Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2013 г. N 19АП-6407/12

город Воронеж

28 января 2013 г.

Дело N А 36-3343/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 января 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ольшанской Н.А.,

судей Скрынникова В.А.,

Михайловой Т.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сывороткиной В.В.,

при участии в судебном заседании:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Липецка: Гетманского В.В., заместителя начальника по доверенности N 02-11/00378 от 26.01.2012; Плотниковой Е.Н., главного госналогинспектора отдела выездных проверок по доверенности б/н от 19.12.2012; Есаулковой Л.В., главного специалиста - эксперта правового отдела по доверенности б/н от 20.11.2012; Бурковой А.А., заместителя начальника правового отдела по доверенности от 19.06.2012;

от Общества с ограниченной ответственностью "Стимул": Белянской Е.С., представителя по доверенности б/н от 09.06.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Липецка на решение Арбитражного суда Липецкой области от 09.10.2012 по делу N А36-3343/2012 (судья Тонких Л.С.), принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Стимул" (ОГРН 1044800207550, ИНН 4825039888) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Липецка о признании незаконным решения N 4 от 07.02.2012,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стимул" (далее - ООО "Стимул", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Липецка (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании незаконным решение N 4 от 07.02.2012 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 09.10.2012 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указывает на ошибочность вывода суда о существенном нарушении Инспекцией процедуры привлечением к налоговой ответственности, повлекшем признание решения N 4 от 07.02.2012 недействительным.

В представленном отзыве Общество возражает против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав пояснения представителей налогового органа и Общества, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе налога на добавленную стоимость, за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.

По результатам проверки составлен акт N 1251 от 28.12.2011 и вынесено решение N 4 от 07.02.2012 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому ООО "Стимул" было привлечено к ответственности, установленной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде взыскания штрафа в сумме 2 472 782 руб.

Также данным решением Обществу был начислены налог на добавленную стоимость за 2008 - 2010 годы в сумме 26 493 428 руб. и пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 6 116 463,68 руб.

Основанием доначисления НДС в сумме 26 274 305 руб. послужил вывод Инспекции о неправомерном применении ООО "Стимул" льготы, предусмотренной п.п.25 п.2, п.6 ст.149 НК РФ, в отсутствие лицензии на реализацию лома и отходов цветных металлов. Основанием доначисления НДС в сумме 219 123 руб. послужил вывод налогового органа о необоснованном занижении суммы оплаты, полученной в счет предстоящих поставок.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Липецкой области от 13.04.2012, принятым по апелляционной жалобе Общества, решение Инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба Общества - без удовлетворения.

Не согласившись с решением Инспекции, Общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Рассмотрев заявленное требование, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что наличие у ООО "Стимул" лицензии от 02.08.2006 N ОТ-13-000085 (48) на осуществление в период с 02.08.2006 по 02.08.2011 деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов не может служить основанием для освобождения от уплаты налога на добавленную стоимость по операциям реализации лома цветных металлов и при таких обстоятельствах налоговый орган в оспариваемом решении пришел к правильному выводу о том, что Общество неправомерно применило льготу по налогу на добавленную стоимость.

При этом суд первой инстанции, оценив материалы дела, пришел к выводу о том, что имел место факт рассмотрения Инспекцией материалов выездной проверки в отсутствие ООО "Стимул", не извещенного о времени и месте их рассмотрения. Учитывая императивный характер нормы п.14 ст.101 НК РФ в отношении существенных нарушений процедуры принятия решения, суд первой инстанции признал незаконным решение налогового органа от 07.02.2012 N 4.

Признавая, что Общество неправомерно применило льготу по налогу на добавленную стоимость в части деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно пп. 25 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация на территории Российской Федерации лома и отходов черных и цветных металлов.

Пунктом 6 ст. 149 НК РФ предусмотрено, что перечисленные в настоящей статье операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из содержания приведенных норм следует, что применение налогоплательщиком льготы по налогу на добавленную стоимость, предусмотренной ст. 149 НК РФ поставлено в зависимость от наличия у него соответствующей лицензии на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п. 81 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" заготовка, переработка и реализация лома цветных металлов подлежит обязательному лицензированию.

Пункт 2 Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 14.12.2006 N 766 (далее - Положения), определяет, что под заготовкой лома цветных металлов понимаются сбор, покупка лома цветных металлов у юридических и физических лиц и транспортировка заготовленного лома цветных металлов грузовым автомобильным транспортом, под переработкой лома цветных металлов - процессы хранения, сортировки, отбора, измельчения, резки, разделки, прессования, брикетирования лома цветных металлов, под реализацией лома цветных металлов - продажа или передача заготовленного и (или) переработанного лома цветных металлов на возмездной или безвозмездной основе.

Пунктом 3 Положения установлено, что лицензирование заготовки, переработки и реализации лома цветных и черных металлов осуществляют органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.12.2006 N 766 утвержден Порядок лицензирования деятельности по заготовке, переработке и реализации лома цветных металлов, который определяется Положением о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.12.2006 N 766.

Настоящее Положение определяет порядок лицензирования заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов, осуществляемых юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, и не распространяется на реализацию лома цветных металлов, образовавшегося у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в процессе собственного производства.

Согласно пункту 2 Положения N 766 под заготовкой лома черных и цветных металлов понимаются сбор, покупка лома черных и цветных металлов у юридических и физических лиц и транспортировка заготовленного лома черных и цветных металлов грузовым автомобильным транспортом, под переработкой лома черных и цветных металлов - процессы хранения, сортировки, отбора, измельчения, резки, разделки, прессования, брикетирования лома черных и цветных металлов, под реализацией лома черных и цветных металлов - продажа или передача заготовленного и (или) переработанного лома черных и цветных металлов на возмездной или безвозмездной основе.

Проанализировав данные нормы права, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в целях применения рассматриваемой льготы по НДС, Общество, осуществляющее реализацию лома цветных металлов, должно иметь лицензию на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома цветных металлов, либо в отсутствие такой лицензии реализация лома цветного металла может иметь место, если такой лом образовался в процессе собственного производства.

Судом первой инстанции было установлено и не оспаривается Обществом, что деятельность Общества непосредственно связана с реализацией цветных металлов.

В подтверждение права на применение льготы, предусмотренной подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ, ООО "Стимул" представило лицензию от 02.08.2006 N ОТ-13-000085 (48) на осуществление в период с 02.08.2006 по 02.08.2011 деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов (т.4, л.16-17). Согласно выписке из реестра лицензий к видам отходов по указанной лицензии относятся, в том числе, лом и отходы сплавов цветных металлов.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" (далее - Закон N 89-ФЗ) обращение с отходами - деятельность по сбору, накоплению, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов.

В названной норме определено, что отходы производства и потребления - это остатки сырья, материалов, полуфабрикатов, иных изделий или продуктов, которые образовались в процессе производства или потребления, а также товары (продукция), утратившие свои потребительские свойства; опасные отходы - отходы, которые содержат вредные вещества, обладающие опасными свойствами (токсичностью, взрывоопасностью, пожароопасностью, высокой реакционной способностью) или содержащие возбудителей инфекционных болезней, либо которые могут представлять непосредственную или потенциальную опасность для окружающей природной среды и здоровья человека самостоятельно или при вступлении в контракт с другими веществами; лом и отходы цветных металлов - пришедшие в негодность или утратившие свои потребительские свойства изделия из цветных металлов и их сплавов, отходы, образовавшиеся в процессе производства изделий из цветных металлов и их сплавов, а также неисправимый брак, возникший в процессе производства указанных изделий.

Под размещением отходов в целях Закона N 89-ФЗ понимается хранение и захоронение отходов; под хранением - содержание отходов в объектах размещения отходов в целях их последующего захоронения, обезвреживания или использования; под захоронением - изоляция отходов, не подлежащих дальнейшему использованию, в специальных хранилищах в целях предотвращения попадания вредных веществ в окружающую природную среду; под использованием - применение отходов для производства товаров (продукции), выполнения работ, оказания услуг или для получения энергии; под обезвреживанием - обработка отходов, в том числе сжигание и обеззараживание отходов на специализированных установках, в целях предотвращения вредного воздействия отходов на здоровье человека и окружающую среду; под транспортированием отходов - перемещение отходов с помощью транспортных средств вне границ земельного участка, находящегося в собственности юридического лица или индивидуального предпринимателя либо предоставленного им на иных правах.

Из вышеизложенного следует, что деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению опасных отходов, на осуществление которой Обществу выдана лицензия N ОТ-13-000085(48), нельзя рассматривать как деятельность по реализации лома цветных металлов.

Из материалов дела следует, что реализация лома цветных металлов, образовавшегося в процессе собственного производства, при осуществлении которой получение лицензии не обязательно, у общества отсутствует.

Судами установлено, что деятельность Общества непосредственно связана с оборотом цветных металлов: Общество осуществляло у третьих лиц сбор лома цветных металлов, а также иных отходов металлосодержащих изделий и предметов, бывших в употреблении и утративших свои потребительские свойства (аккумуляторы отработанные, отходы сплавов и др.) в целях их дальнейшей переработки и (или) реализации в качестве лома цветного металла; перерабатывало приобретенные металлосодержащие изделия и предметы и реализовывало полученный в результате переработки лом цветных металлов.

Лицензии на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома цветных металлов у Общества не имеется.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что наличие у ООО "Стимул" лицензии N ОТ-13-000085(48) на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов не может служить основанием для освобождения от уплаты налога на добавленную стоимость по операциям реализации лома цветных металлов.

Вместе с тем, проверив процедуру привлечения Общества к налоговой ответственности, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о существенном нарушении налоговым органом процедуры принятия оспариваемого решения в силу следующего.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 101 НК РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц.

Из смысла взаимосвязанных положений статей 100 и 101 НК РФ следует, что процедура рассмотрения материалов проверки предполагает активное участие налогоплательщика или его представителя в рассмотрении; рассмотрение материалов налоговой проверки осуществляется непосредственно руководителем налогового органа или его заместителем в том месте и в то время, о которых извещен налогоплательщик или его представитель, в присутствии налогоплательщика или его представителя, или при наличии достаточных доказательств надлежащего уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

При этом процедура рассмотрения материалов проверки завершается принятием руководителем (заместителем руководителя) налогового органа по результатам рассмотрения материалов проверки решения в соответствии с пунктом 7 статьи 101 НК РФ.

Понятие "надлежащее уведомление" о месте и времени рассмотрения материалов проверки, также как и способ уведомления, не определены налоговым законодательством, в связи с чем, основываясь на положениях статьи 11 НК РФ и исходя из правовой позиции, сформулированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07, в данном случае могут быть применены правила арбитражного процессуального законодательства о надлежащем извещении участников арбитражного процесса, действовавших в спорный период (такой правовой подход применен, в частности, в постановлении ФАС Центрального округа от 22.10.2012 по делу N А36-4324/2011).

Согласно статье 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта. Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если: 1) адресат отказался от получения копии судебного акта и этот отказ зафиксирован; 2) несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд; 3) копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, месту жительства гражданина, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Как видно из материалов дела, при проведении выездной налоговой проверки Инспекцией были вручены представителю ООО "Стимул" Романовой-Соколовой И.Ю., на основании доверенности от 08.08.2011, в том числе, решение о проведении выездной налоговой проверки N 34 от 08.08.2011, требование о представлении документов от 29.09.2011, решение о приостановлении выездной налоговой проверки N 34/1 от 29.09.2011, решение о возобновлении проведения выездной налоговой проверки N 34/2 от 01.12.2011. Таким образом, Общество располагало информацией о проведении проверки и должно было предполагать о ее завершении и оформлении результатов.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что на дату составления акта выездной налоговой проверки ООО "Стимул" было зарегистрировано по юридическому адресу: г. Липецк, ул. Ковалева, 111, стр.1.

Инспекция 28.12.2011 заказным письмом с уведомлением направила по юридическому адресу ООО "Стимул" акт выездной налоговой проверки от 28.12.2011. Данное письмо вернулось в Инспекцию с отметкой почты "истек срок хранения" 07.02.2012.

16.01.2012 по юридическому адресу Общества налоговым органом было направлено извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки и возражений Общества. В адрес налогового органа вернулось уведомление с отметкой о получении такого извещения (по доверенности) Лебедевой Ольгой Владимировной. Как следует из письма Липецкого почтамта УФПС Липецкой области - филиал ФГУП "Почта России", по вопросу вручения корреспонденции, адресованной в адрес ООО "Стимул", почтовое отделение сообщило, что заказное письмо, отправленное 16.01.2012 за N 39800032723067 в адрес ООО Стимул" вручено 17.01.2012 Лебедевой О.В. на основании доверенности.

Таким образом, на момент рассмотрения материалов проверки заместитель начальника Инспекции обоснованно исходил из того, что Общество извещено о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. В оспариваемом решении N 4 от 07.02.2012 отражено, что надлежащее извещение подтверждается почтовым извещением N 09-15/0124 от 16.01.2012

Обязанность налогового органа по направлению извещения о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки исполнена в момент передачи заказного письма с уведомлением по реестру на почте.

Установленный судом первой инстанции факт вручения письма Лебедевой О.В. по доверенности с истекшим сроком действия свидетельствует о допущенных нарушениях оператором почтовой связи правил оказания услуг почтовой связи.

Вместе с тем, данное установленное в суде обстоятельство не может быть оценено как нарушение заместителем руководителя налогового органа положений пунктов 2 и 3 Статьи 101 НК РФ - рассмотрение материалов в отсутствие информации о надлежащем извещении налогоплательщика.

Как установлено апелляционным судом, налоговым органом были предприняты все возможные меры для извещения Общества о рассмотрении материалов проверки, а именно, уведомляя Общество о дате и времени рассмотрения материалов проверки, налоговый орган направил в его адрес заказную корреспонденцию, а также предпринял попытку вручения корреспонденций лично руководителю Общества Захватаеву Д.Ю. (выезды по месту регистрации Общества).

По смыслу статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо несет риск негативных последствий неполучения адресованной ему корреспонденции, если при требуемой от него степени заботливости и осмотрительности не предпримет мер, направленных на получение этой корреспонденции по месту своего нахождения. Указанный вывод суда соответствует сложившейся судебной практике, изложенной в, в частности в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.11.2010 N 8957/10. Толкование статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации, данное в указанном Постановлении, является общеобязательным и подлежит применению.

Исходя из установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что указывая на факт ненадлежащего извещения о времени и месте рассмотрения материалов проверки, Общество не представило в материалы доказательств того, что неполучение направленной корреспонденции по юридическому адресу было обусловлено независящими от Общества причинами, и что со стороны Общества была проявлена требуемая от него степень заботливости и осмотрительности и приняты какие-либо меры, направленные на получение корреспонденции по месту своего нахождения. Обществом не приведено обоснованных и подтвержденных доводов, свидетельствующих о невозможности получения от Инспекции необходимой корреспонденции, при этом характер поведения Общества свидетельствует о злоупотреблении им своими правами, что недопустимо в силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что руководитель Захватаев Д.Ю. не предпринимал каких-либо действий, направленных на представление интересов Общества в рамках налогового контроля: своевременно направленная корреспонденция им не получалась, зная о проводящихся контрольных мероприятиях и предполагаемых сроках рассмотрения их результатов, получая, хоть и с опозданием, извещения Инспекции о рассмотрении материалов проверки, указанный руководитель не обращался в налоговый орган за информацией о результатах дополнительных мероприятий контроля, дате рассмотрения материалов проверки. Указанное позволяет апелляционному суду прийти к выводу, о принятии Обществом целенаправленных действия для создания условий, препятствующих Инспекции соблюсти процедуру рассмотрения материалов проверки.

Ненадлежащая организация деятельности юридического лица в части получения поступающей по его юридическому адресу корреспонденции является риском самого юридического лица, все неблагоприятные последствия такой ненадлежащей организации своей деятельности должно нести само юридическое лицо.

При указанных обстоятельствах, апелляционная коллегия полагает, что неполучение заказной корреспонденции связано с недобросовестным отношением налогоплательщика к своим обязанностям, поэтому на него не могут быть распространены предусмотренные пунктом 14 статьи 101 НК РФ гарантии защиты прав добросовестных налогоплательщиков при несоблюдении должностными лицами налоговых органов требований, установленных нормами налогового кодекса.

Ссылка на невручение полномочному представителю ООО "Стимул" уведомления о явке в налоговый орган для получения справки по выездной налоговой проверке отклоняется апелляционным судом, поскольку такое нарушение норм Налогового кодекса РФ не мешает налогоплательщику участвовать в рассмотрении материалов проверки и представлять свои объяснения. А значит, не является безусловным основанием для отмены решения по итогам проверки в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при проведении проверки налоговым органом соблюдены требования НК РФ. Оснований для применения п. 14 ст. 101 НК РФ у суда первой инстанции не имелось.

Проверив правильность исчисления Инспекцией доначисленного налога, апелляционный суд признает его обоснованным: расчет налоговой базы по НДС обоснован в решении налогового органа данными конкретных счетов-фактур, подтверждающих обороты по реализации. Инспекция исследовала товарные накладные на передачу лома и книги продаж за соответствующие периоды. Суммы реализации по периодам соответствуют данным, отраженным Обществом в представляемых за соответствующие налоговые периоды налоговым декларациям. Расчет исчисленного налога в данной части Обществом не оспорен.

За неуплату налога Инспекцией правомерно исчислены пени по ст. 75 НК РФ и применена налоговая ответственность по ст. 122 НК РФ.

Исходя из изложенного, решение Арбитражного суда Липецкой области от 09.10.2012 по делу N А36-3343/2012 в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Липецка от 07.02.2012 N 4 в части доначисления НДС в сумме 26 274 305 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафа подлежит отмене. В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Стимул" в указанной части следует отказать.

Основанием доначисления НДС в сумме 219 123 руб. послужил вывод налогового органа о необоснованном занижении суммы оплаты, полученной в счет предстоящих поставок в 4 квартале 2009 года.

При рассмотрении дела в суде налоговый орган уточнил расчет налога по данному эпизоду доначисления НДС и указал сумму 202 960 руб. (пояснения от 15.01.2013).

Проверив решение N 4 от 07.02.2012 в части доначисления НДС в сумме 219 123 руб., апелляционная коллегия считает, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа в указанной части не имеется в силу следующего.

Как следует из текста оспариваемого решения Инспекции (л. 11), вывод о занижении Обществом налоговой базы на суммы предоплаты и, следовательно, занижении налога в 4 квартале 2009 года сделан исключительно со ссылкой на разницу в показателях налоговой декларации Общества и данных, содержащихся в регистрах бухгалтерского учета и книге продаж. При этом ссылок на документы первичного бухгалтерского и налогового учета, позволивших считать надлежаще установленной информацию, содержащуюся в учете Общества, решение не содержит, что свидетельствует об отсутствии надлежащих доказательств факта вменяемого правонарушения.

При этом апелляционный суд не может принять ссылки инспекции на конкретные счета-фактуры в пояснениях от 15.01.2013.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 14.07.2005 N 9-П, публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд. Поэтому законодатель, учитывая публично-правовую природу и специфику налоговых правонарушений и налоговой ответственности, выраженные в соответствующих правоотношениях, вправе наделить налоговые органы определенными правомочиями по осуществлению административной юрисдикции в сфере налоговой ответственности, обеспечивая при этом соблюдение требований статьи 46 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому судебную защиту его прав и свобод и право на обжалование в суд решений и действий органов государственной власти и должностных лиц (п.3.2).

С учетом положений статей 198, 200, 201 АПК РФ, суд не может и не должен в рамках рассмотрения дела о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности определять нарушения налогового законодательства налогоплательщиком, не выявленные и не установленные налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Суд не может подменять собой налоговый орган и восполнять недостатки и устранять нарушения, допущенные Инспекцией при проведении выездной налоговой проверки, иное свидетельствовало бы о нарушении принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 АПК РФ.

В силу системного толкования статей 100 и 101 НК РФ решение о привлечении налогоплательщика к ответственности во всех случаях должно основываться на результатах, отраженных в акте проверки; при этом в акте должны быть указаны документально подтвержденные конкретные факты налоговых правонарушений.

Исходя из изложенного, решение N 4 от 07.02.2012 в части доначисления 219 123 руб. следует признать необоснованным и незаконным, поэтому решение суда от 09.10.2012 в соответствующей части является правильным и отмене не подлежит.

Поскольку у апелляционного суда отсутствует возможность исчислить самостоятельно (учитывая сложный расчет, обусловленный наличием в лицевом счете переплат налога по разным срокам уплаты, учитываемых при исчислении пени) суммы пени, исчисленных на основании статьи 75 НК РФ применительно к каждому эпизоду доначисления, а также суммы исчисленного штрафа за неуплату налога по п. 1 ст. 122 НК РФ, налоговому органу при исполнении настоящего постановления апелляционного суда следует произвести соответствующие исчисления самостоятельно и отразить их в лицевом счете налогоплательщика, не допустив нарушения его прав.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

Учитывая, что в соответствии с пп.1 п. 1 ст.333.37 НК РФ государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для взыскания с Инспекции, как заявителя апелляционной жалобы, государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Руководствуясь ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Липецка удовлетворить частично. Решение Арбитражного суда Липецкой области от 09.10.2012 по делу N А36-3343/2012 отменить в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Липецка от 07.02.2012 N 4 в части доначисления НДС в сумме 26 274 305 руб., а также соответствующей суммы пени и штрафа. В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Стимул" в указанной части отказать.

В остальной части оставить решение Арбитражного суда Липецкой области от 09.10.2012 по делу N А36-3343/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Липецкой области.

Председательствующий судья

Н.А. Ольшанская

Судьи

В.А. Скрынников Т.Л. Михайлова