Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2013 г. N 09АП-41686/12

г. Москва

01 февраля 2013 г.

Дело N А40-128994/11-84-853

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: М.Ф. Сабировой,

Судей: В.Я. Гончарова, Б.С. Веклича,

при ведении протокола 28.01.2013 года помощником судьи А.И. Синицей, 30.01.2013 года - секретарем судебного заседания Л.И. Толкачевой,

рассмотрев в судебном заседании 28-30 января 2013 года апелляционную жалобу ООО "РТС-ДЕВЕЛОПМЕНТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2012 г.

по делу N А40-128994/11-84-853 принятое судьей О.В. Сизовой

по иску ООО "РТС-ДЕВЕЛОПМЕНТ" (ОГРН 1027739432775, ИНН 7725182400, КПП 772201001, юридический адрес: 111033, г. Москва, ул. Волочаевская, д. 40Г, стр. 4)

к ответчику: ООО "ТРАНС Н. СТРОЙ" (ОГРН 1047796212760, ИНН 7725506894, КПП 772501001, юридический адрес: 115114, г. Москва. 2-й Павелецкий проезд, д. 4)

о взыскании стоимости оплаченных, но не выполненных работ по договору в размере 1 593 170 руб. 33 коп., неустойки в размере 226 295 руб. 96 коп.,

При участии в судебном заседании:

От истца: Габриелян Е.М. по доверенности от 16.07.2012, Щербинин Р.А. по доверенности от 16.07.2012;

От ответчика: Журавлев С.Г. по доверенности от 25.01.2013,

УСТАНОВИЛ:

ООО "РТС-ДЕВЕЛОПМЕНТ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с ООО "ТРАНС Н. СТРОЙ" неотработанного аванса в размере 1598598 руб. 62 коп. и неустойки в сумме 229978 руб. 35 коп. за оплаченные и не выполненные работы по договору подряда N РТС-03/08/10 от 02.07.2012 (с учетом принятого судом первой инстанции уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2012 года требования ООО "РТС-Девелопмент" удовлетворены частично. С ООО "ТРАНС Н. СТРОЙ" в пользу ООО "РТС-ДЕВЕЛОПМЕНТ" взыскана стоимость оплаченных, но не выполненных работ в сумме 550116 руб. 00 коп., расходы на оплату госпошлины в сумме 9431 руб. 81 коп., в остальной части иска отказано. Кроме того, судом первой инстанции взысканы с ООО "РТС-ДЕВЕЛОПМЕНТ" в пользу ООО "ТРАНС Н. СТРОЙ" судебные издержки в сумме 43333 руб. 33 коп.

Решение обжаловано ООО "РТС-ДЕВЕЛОПМЕНТ" в Девятый арбитражный апелляционный суд. При этом истец настаивает на том, что выводы суда первой инстанции о доказанности факта выполнения ответчиком работ по дополнительным соглашения N N 1, 2, 3 не соответствует материалам дела, а также на том, что необоснованно отказано во взыскании неустойки, истец возражает против выводов судебной экспертизы.

В судебном заседании истец поддержал доводы апелляционной жалобы, представил уточненный расчет суммы иска, который не повлиял на общую сумму исковых требований.

Ответчик также явился в судебное заседание, с решением суда согласен, возражает против доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании апелляционного суда объявлялся перерыв для подготовки письменной позиции ответчика и уточнения расчета суммы иска истца.

Законность и обоснованность решения суда проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей истца и ответчика, признает, что решение подлежит изменению.

Согласно ст. 420 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон (ст. 424 ГК РФ).

Как указано в ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с ч. 1 ст. 703 ГК РФ, договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

В соответствии со ст. 709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В силу ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, определением суда от 04 мая 2012 г. на основании ч.1 ст.82 АПК РФ в целях объективного и полного рассмотрения дела было назначено проведение строительно-технической экспертизы определения степени соответствия возведенных конструкций и срока возведения строительных конструкций экспертизы.

Согласно заключение эксперта от 27.07.2012 судом получено, приобщено к материалам дела.

Эксперт установил что работы на основании Рабочей документации по созданию архитектурных разделов, конструктивных решений, и решений внутренних инженерных сетей объектов выполненных ответчиком по дополнительным соглашениям N N 1, 2, 3 на строящемся объекте исполнены и соответствуют проектной документации.

Согласно выводу эксперта по первому вопросу, возведенные конструкции по адресу: Московская область, Мытищинский район, Коргишинский с.о., в районе д. Болтыно, водно-спортивная база "Таурус" - дом N 1, дом N 2, дом N 5, в целом соответствуют разработанной ООО "Транс Н. Строй" проектной документации.

В соответствии с материалами дела, между истцом ООО "РТС-ДЕВЕЛОПМЕНТ" (заказчик по договору) и ответчиком ООО "ТРАНС Н. СТРОЙ" (исполнитель по договору) был заключен договор подряда от 02.07.2010 г. N РТС-03/08/10 (т. 1 л.д. 6-9).

В соответствии с п. 1.1, 1.2 Договора, Заказчик поручает, а Исполнитель обязуется выполнить разработку Рабочей документации по созданию архитектурных разделов, конструктивных решений, и решений внутренних инженерных сетей объектов, согласно приложенным и согласованным проектным решениям альбома, на строительство объекта, расположенного на территории водноспортивной базы северо-западнее д. Болтано Мытищинского района Московской области (далее - Объект), а Заказчик обязуется принять результат проектных работ и оплатить их стоимость.

Наименование объектов проектирования, объем, стоимость и сроки выполняемых проектных работ на каждое конкретное строение подлежат согласованию Сторонами путём подписания дополнительных соглашений, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора.

В соответствии с п. 2.1 - 2.3 Договора, стороны договорились, что стоимость проектирования каждого конкретного объекта указанных в п. 1.1. настоящего договора определяется исходя из стоимости работ, указанных в дополнительных соглашениях, подписанных Сторонами в соответствии с п. 1.2. настоящего договора, Стоимость работ, указанная в Дополнительных соглашениях (п. 1.2.) включает в себя весь комплекс работ согласно задании на разработку проектной документации и подлежит изменению только по соглашению сторон.

Оплата работ производится поэтапно, согласно условиям, определенных в дополнительных соглашениях по каждому объекту проектирования.

Во исполнение указанных условий договора, истец и ответчик подписали Дополнительные соглашения N 1, 2, 3, 4 к Договору (т. 1 л.д. 11-15, 20-24, 29-33, 38-39).

В соответствии с условиями Дополнительного соглашения N 1 к Договору, Исполнитель обязуется в соответствии с Заданием на проектирование, являющимся приложением N 1 к настоящему дополнительному соглашению, разработать архитектурную концепцию и рабочую документацию на строительство строения N 2, ориентировочной общей площадью 550 м2, расположенного на территории водноспортивной базы северо-западнее д. Болтано Мытищинского района Московской области, а Заказчик обязуется принять результат этих проектных работ и оплатить их стоимость.

Стоимость работ по указанному дополнительному соглашению составляет 1010905 руб. 60 коп., в т.ч. НДС 18% - 154205 руб. 86 коп., из которых стоимость разработки эскизного проекта (ЭС) - 108311 руб. 26 коп., в т.ч. НДС 18%.

В течение 5 (Пяти) рабочих дней с момента подписания настоящего дополнительного соглашения Заказчик выплачивает Исполнителю первый платеж 25% в сумме 252726,26 рублей, в т.ч. НДС 18%.

В течение 5 (Пяти) рабочих дней с момента утверждения Эскизного проекта и утверждения технического задания на проектирование инженерных сетей с выбором оборудования Заказчик выплачивает Исполнителю второй платеж 25% в сумме 252726 руб. 26 коп., в т.ч. НДС 18%.

Платежным поручением N 635 от 20.08.2010 года истец перечислил ответчику 252726 руб. 26 коп. аванс.

Как указал истец в обоснование исковых требований, на момент подачи искового заявления, ответчиком выполнены работы по Соглашению N 1 только в части разработки Эскизного проекта, а работы, предусмотренные п.п. 3.1., 3.2., 3.3., 3.4. Соглашения N 1 Ответчиком не выполнены.

Таким образом, истец заявил ко взысканию с ответчика за невыполнение ответчиком работ и неустойки по Соглашению N 1, сумма долга согласно которым составила 397141 руб. 26 коп., а сумма неустойки ограничена 5 процентами от суммы работ по соглашению и составляет - 45129 руб. 71 коп.

Между тем, указанные доводы истца о наличии у ответчика задолженности по Соглашению N 1 опровергаются представленными в материалы дела доказательствами: Актом о приемке выполненных работ (КС-2) от 14.09.2010 г. к Дополнительному соглашению N 1; Справкой о стоимости выполненных работ (КС-3) от 14.09.2010 г. к дополнительному соглашению N 1 подписаны на сумму 505452 руб. 52 коп..

Кроме того, факт выполнения ответчиком работ по дополнительному соглашению косвенно подтверждается оплатой со стороны истца суммы по результатам подписания акта выполненных работ платежным поручением N 684 от 14.10.2010 года на сумму 252726 руб. 26 коп. с указанием в графе назначение платежа "оплата по счету N 19 от 14.09.2010 за выполненные работы по дополнительному соглашению N 1 от 02.07.2010 к Договору_". Также косвенным доказательством необоснованности заявленных требований в указанной части является заключение эксперта от 27.07.2012 и сведения нотариуса о передаче ответчиком цстцу по электронной почте пакета документов во исполнение дополнительного соглашения.

При этом, истец представил платежные поручения в качестве приложения к иску, и не заявил о фальсификации данного доказательства, равно как не заявил о фальсификации актов выполненных работ и справок, а также заверения нотариуса, заключения эксперта.

Между тем, указанные документы в совокупности свидетельствуют о доказанности доводов ответчика о том, что работы по рассматриваемому дополнительному соглашению выполнены в полном объеме.

В связи с чем, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований в указанной части является законным и обоснованным.

В соответствии с условиями Дополнительного соглашения N 2 к Договору, Исполнитель обязуется в соответствии с Заданием на проектирование, являющимся приложением N 1 к настоящему дополнительному соглашению, разработать архитектурную концепцию и рабочую документацию на строительство строения N 5, ориентировочной общей площадью 671,13 м2, расположенного на территории водноспортивной базы северо-западнее д. Болтано Мытищинского района Московской области, а Заказчик обязуется принять результаты этих проектных работ и оплатить их стоимость.

Стоимость работ согласно дополнительному соглашению составляет 798268 руб. 87 коп., в т.ч. НДС 18% - 121769 руб. 83 коп., из которых стоимость разработки эскизного проекта (ЭС) - 85528 руб. 81 коп., в т.ч. НДС 18%.

В течение 5 (Пяти) рабочих дней с момента подписания настоящего дополнительного соглашения Заказчик выплачивает Исполнителю первый платеж в сумме 223020 руб. 00 коп., в т.ч. НДС 18%.

В течение 5 (Пяти) рабочих дней с момента утверждения Эскизного проекта и утверждения технического задания на проектирование инженерных сетей с выбором оборудования Заказчик выплачивает Исполнителю второй платеж в сумме 176114 руб. 43 коп., в т.ч. НДС 18%.

Согласно приложенным к иску документам, платежным поручением N 685 от 14.10.2010 года истец оплатил ответчику аванс по дополнительному соглашению N 2 в размере 223020 руб.

По заявлению истца, на момент подачи искового заявления, ответчиком выполнены работы по Соглашению N 2 только в части разработки Эскизного проекта.

Работы, предусмотренные п.п. 3.1., 3.2., 3.3., 3.4 Соглашения N 2 истец считает не выполненными ответчиком.

В связи с чем, истец заявил ко взысканию в части невыполнения ответчиком работ и неустойки по Соглашению N 2 - сумма иска составила в части долга - 399134 руб. 43 коп., а сумма неустойки ограничена 5 процентами от суммы работ по соглашению и составляет - 35637 руб.

Между тем, указанные доводы истца о наличии у ответчика задолженности по Соглашению N 2 опровергаются представленными в материалы дела доказательствами: Актом о приемке выполненных работ (КС-2) от 20.04.2011 г. к Дополнительному соглашению N 2; Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 22.04.2011 г. к дополнительному соглашению N 2 подписаны на сумму 399134 руб. 43 коп..

Кроме того, факт выполнения ответчиком работ по дополнительному соглашению косвенно подтверждается оплатой со стороны истца суммы по результатам подписания акта выполненных работ платежным поручением N 853 от 27.05.2011 года на сумму 176114 руб. 43 коп. с указанием в графе назначение платежа "оплата по счету N 7 от 30.03.2011 (т. 1 л.д. 28) за выполненные работы по дополнительному соглашению N 2 от 01.10.2011 к Договору_". Также косвенным доказательством необоснованности заявленных требований в указанной части является заключение эксперта от 27.07.2012 и сведения нотариуса о передаче ответчиком истцу по электронной почте пакета документов во исполнение дополнительного соглашения.

При этом, истец представил платежные поручения в качестве приложения к иску, и не заявил о фальсификации данного доказательства, равно как не заявил о фальсификации актов выполненных работ и справок, а также заверения нотариуса, заключения эксперта.

Между тем, указанные документы в совокупности свидетельствуют о доказанности доводов ответчика о том, что работы по рассматриваемому дополнительному соглашению N 2 выполнены в полном объеме.

В связи с чем, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований в указанной части является законным и обоснованным.

Согласно условиям Дополнительного соглашения N 3 к Договору, Исполнитель обязуется в соответствии с Заданием на проектирование, являющимся приложением N 1 к настоящему дополнительному соглашению, разработать архитектурную концепцию и рабочую документацию на строительство строения N 1, ориентировочной общей площадью 750 м2, расположенного на территории водноспортивной базы северо-западнее д. Болтино Мытищинского района Московской области, а Заказчик обязуется принять результаты этих проектных работ и оплатить их стоимость.

Стоимость работ по настоящему дополнительному соглашению установлена 892080 руб. 00 коп. (в том числе НДС 18%) - 154205 руб. 86 коп., из которых стоимость разработки эскизного проекта (ЭС) -108311 руб. 26 коп., в т.ч. НДС 18%.

В течение 5 (Пяти) рабочих дней с момента подписания настоящего дополнительного соглашения Заказчик выплачивает Исполнителю первый платеж 25% в сумме 223020 руб. 00 коп., вт.ч.НДС18%.

В течение 5 (Пяти) рабочих дней с момента утверждения Эскизного проекта и утверждения технического задания на проектирование инженерных сетей с выбором оборудования Заказчик выплачивает Исполнителю второй платеж 25% в сумме 223020 руб. 00 коп., в т.ч. НДС 18%.

Согласно требованиям истца, на момент подачи искового заявления, ответчиком выполнены работы по Соглашению N 3 только в части разработки Эскизного проекта. Истец ссылается на то, что работы, предусмотренные п.п. 3.1., 3.2., 3.3., 3.4 Соглашения N 3 ответчиком не выполнены.

Платежным поручением N 686 от 14.10.2010 года истец перечислил ответчику 223020 руб. 00 коп. аванс.

Истцом произведен расчет исковых требований в части невыполнения ответчиком работ и неустойки по Соглашению N 3, согласно которому, сумма долга составила 337728 руб. 74 коп., а сумма неустойки ограничена 5 процентами от суммы работ по соглашению и составляет - 39188 руб. 44 коп.

Между тем, указанные доводы истца о наличии у ответчика задолженности по Соглашению N 3 опровергаются представленными в материалы дела доказательствами: Актом о приемке выполненных работ (КС-2) от 20.04.2011 г. к Дополнительному соглашению N 3; Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 20.04.2011 г. к дополнительному соглашению N 3 подписаны на сумму 446040 руб. 00 коп.

Кроме того, факт выполнения ответчиком работ по дополнительному соглашению косвенно подтверждается оплатой со стороны истца суммы по результатам подписания акта выполненных работ платежным поручением N 854 от 27.05.2011 года на сумму 223020 руб. 00 коп. с указанием в графе назначение платежа "оплата по счету N 6 от 30.03.2011 (т. 1 л.д. 37) за выполненные работы по дополнительному соглашению N 3 от 01.10.2011 к Договору_". Также косвенным доказательством необоснованности заявленных требований в указанной части является заключение эксперта от 27.07.2012 и сведения нотариуса о передаче ответчиком истцу по электронной почте пакета документов во исполнение дополнительного соглашения.

При этом, истец представил платежные поручения в качестве приложения к иску, и не заявил о фальсификации данного доказательства, равно как не заявил о фальсификации актов выполненных работ и справок, а также заверения нотариуса, заключения эксперта.

Между тем, указанные документы в совокупности свидетельствуют о доказанности доводов ответчика о том, что работы по рассматриваемому дополнительному соглашению N 3 выполнены в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 67 АПК РФ, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Как указано в ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ, Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доводы истца о невыполнении ответчиком оплаченных по Дополнительным соглашениям N 1, 2, 3 работ, опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами: Акт о приемке выполненных работ (КС-2) от 14.09.2010 г. к Дополнительному соглашению N 1; Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 14.09.2010 г. к дополнительному соглашению N 1 подписаны на сумму 505452 руб. 52 коп.; Акт о приемке выполненных работ (КС-2) от 20.04.2011 г. к Дополнительному соглашению N 2; Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 22.04.2011 г. к дополнительному соглашению N 2 подписаны на сумму 399134 руб. 43 коп.; Акт о приемке выполненных работ (КС-2) от 20.04.2011 г. к Дополнительному соглашению N 3; Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 20.04.2011 г. к дополнительному соглашению N 3 подписаны на сумму 446040 руб. 00 коп.

Таким образом, судом установлено, и материалами дела подтверждается, что Истец принял от Ответчика выполненные работы на основании вышеуказанных Актов и Справок на сумму 1330626 (Один миллион триста тридцать тысяч шестьсот двадцать шесть) руб. 95 коп.

Следовательно, оценив доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истец не представил надлежащих и достаточных доказательств свидетельствующих о невыполнении ответчиком работ по дополнительным соглашениям N 1, 2, 3.

В связи с чем, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований в указанной части является законным и обоснованным.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в остальной части суммы основного долга иск заявлен обоснованно.

В соответствии с условиями Дополнительного соглашения N 4 к Договору, Исполнитель обязуется в соответствии с Заданием на проектирование, являющимся приложением N 1 к настоящему дополнительному соглашению, разработать архитектурную концепцию и рабочую документацию на строительство строения N 6, ориентировочной обшей площадью 1850 м2. расположенного на территории водноспортивной базы северо-западнее д. Болтино Мытищинского района Московской области, а Заказчик обязуется принять результат этих проектных работ и оплатить их стоимость.

Стоимость работ по настоящему дополнительному соглашению составляет 2200464 руб. 00 коп., в т.ч. НДС 18% - 335664 руб. 00 коп., из которых стоимость разработки эскизного проекта (ЭС) - 235764 рублей, в т.ч. НДС 18%.

В течение 5 (Пяти) рабочих дней с момента подписания настоящего дополнительного соглашения Заказчик выплачивает Исполнителю первый платеж 25% в сумме 550116 руб. 00 коп., т.ч. НДС 18%.

В течение 5 (Пяти) рабочих дней с момента утверждения Эскизного проекта и утверждения технического задания на проектирование инженерных сетей с выбором оборудования Заказчик выплачивает Исполнителю второй платеж 25% в сумме 550116 рублей, в т.ч. НДС 18%.

В течение 5 (Пяти) рабочих дней с момента утверждения разделов АР и КР рабочей документации Заказчик выплачивает Исполнителю третий платеж 25% в сумме 550116 рублей, в т.ч. НДС 18%.

Между тем, согласно дополнительному соглашению N 4 к Договору подряда от 11.10.2010 года (далее -Соглашение N 4) общая стоимость работ по указанному соглашению составляет - 2200464 (два миллиона двести тысяч четыреста шестьдесят четыре) рубля.

В течение 5 рабочих дней с даты подписания Соглашения N 4, в соответствии с п. 2.2. Соглашения N 4, истцом произведен первый авансовый платеж в сумме 550116 рублей, что подтверждается платежным поручением N 700 от 22.10.2010 г. (т. 1 л.д. 37).

В нарушение условий Договора и Дополнительного соглашения N 4 оплаченные истцом работы, предусмотренные п.п. 3.1., 3.2., 3.3., 3.4. Соглашения N 4 ответчиком не выполнены, Эскизный проект не разработан и не представлен.

Ответчик в ходе судебного разбирательства не отрицал факт невыполнения работ обусловленных Дополнительным соглашением N 4 к Договору N РТС-03/08/10.

Следовательно, данная сумма аванса по дополнительному соглашению N 4, заявленная истцом, подлежит взысканию с ответчика в пользу истца на общую сумму 550116 руб.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 6.2 Договора N РТС-03/08/10, установлено ограничение ответственности ответчика в части неустойки - в случае нарушения сроков выполнения работ по Договору подряда ответчик (подрядчик) по требованию истца (заказчика) уплачивает неустойку в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, но не более 5 % от их стоимости.

Учитывая, что ответчиком аванс не отработан, истец правомерно начислил неустойку.

Сумма неустойки за просрочку выполненных работ ограничена 5 процентами от суммы работ по соглашению N 4 и составляет 110023 руб. 20 коп. (2200464 руб. х5%).

Основания для отказа в удовлетворении иска в указанной части не имеется.

Следовательно, в указанной части Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2012 г. по делу N А40-128994/11-84-853 подлежит изменению, судебные расходы перераспределению.

Довод истца о совершении им действий свидетельствующих об отказе 28.08.2011 года от договора правомерно принят судом первой инстанции. Уточненный расчет суммы неустойки был произведен истцом при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции и не повлиял на размер заявленной суммы иска.

Гражданский кодекс Российской Федерации (глава 37) не предусматривает специальной формы, в которой должен быть выражен отказ от исполнения договора и не устанавливает какого-либо предварительного порядка извещения другой стороны о намерении прекратить договор, а определяет лишь условия возникновения такого права.

При этом, волеизъявление на отказ от договора может содержаться как в письменном документе, направленном подрядчику до момента обращения в суд, так и изложено в исковом заявлении одновременно с требованием о взыскании убытков или заявлено в ходе судебного заседания. Кроме того, об отказе от исполнения договора могут свидетельствовать любые фактические действия.

При таких обстоятельствах привлечение заказчиком к выполнению работ другого подрядчика следует расценивать как отказ заказчика от исполнения договора подряда. В силу пункта 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается расторгнутым.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Судом отклоняется ссылка истца на п. 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, и довод о том, что подписание Актов и Справок КС-2, КС-3 не лишает Истца права представить возражения по объему и стоимости работ исходя из следующего. Согласно п. 12 того же Информационного письма, Заказчик не освобождается от обязанности оплатить фактически выполненные работы по согласованным ценам.

Кроме того, стоимость работ была согласована Сторонами в Приложениях 1,2,3,4 к Договору N 03/08/100.

Истец не представил доказательств того, что в установленный Договором срок направлял ответчику какие-либо возражения относительно качества или объема выполненных работ.

Подписание Сторонами Актов и Справок (КС-2, КС-3) свидетельствует о выполнении работ, а не о перечислении авансового платежа.

В соответствии с ч.1 ст. 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом уточнения суммы иска были заявлены требования о взыскании 1828576 руб. 97 коп. госпошлина подлежащая уплате 31286 руб. Фактически истец уплатил в бюджет 31195 руб. госпошлины. То есть недоперечислено в бюджет 91 руб.

Исковые требования удовлетворены на 36,11 %.

Следовательно с ответчика в пользу истца подлежит взысканию в возмещение расходов на оплату госпошлины в размере 11204 руб. Также с ответчика подлежит взысканию в федеральный бюджет госпошлина 91 руб.

Судебные расходы по оплате строительно-технической экспертизы определения степени соответствия возведенных конструкций и срока возведения строительных конструкций экспертизы относятся на сторон пропорционально удовлетворенным требованиям.

За проведенную экспертизу подлежит распределению между сторонами 65000 рублей. Поскольку иск удовлетворен на 36,11 %, следовательно, в пользу истца с ответчика подлежит взысканию в счет возмещения указанных расходов 41528 руб. 50 коп.

При изложенных обстоятельствах Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2012 г. по делу N А40-128994/11-84-853 подлежит изменению.

Руководствуясь ст.ст., 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2012 г. по делу N А40-128994/11-84-853 изменить.

Взыскать с ООО "ТРАНС Н. СТРОЙ" (ОГРН 1047796212760, ИНН 7725506894) в пользу ООО "РТС-ДЕВЕЛОПМЕНТ" (ОГРН 1027739432775, ИНН 7725182400) неустойку в размере 110023 (сто десять тысяч двадцать три) руб. 20 (двадцать) коп., а также в возмещение расходов на оплату госпошлины 11204 (одиннадцать тысяч двести четыре) руб. 00 (ноль) коп..

Взыскать с ООО "ТРАНС Н. СТРОЙ" (ОГРН 1047796212760, ИНН 7725506894) в доход федерального бюджета 91 (девяносто один) ) руб. 00 (ноль) коп.

Взыскать ООО "РТС-ДЕВЕЛОПМЕНТ" (ОГРН 1027739432775, ИНН 7725182400) в пользу ООО "ТРАНС Н. СТРОЙ" (ОГРН 1047796212760, ИНН 7725506894) в счет возмещения расходов по оплате стоимости экспертизы судебные издержки в сумме 41528 (сорок одна тысяча пятьсот двадцать восемь) руб. 50 (пятьдесят) коп.

В остальной части Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2012 г. по делу N А40-128994/11-84-853 оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Ф. Сабирова

Судьи

В. Я. Гончаров Б.С. Веклич