Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2013 г. N 09АП-39003/12

г.Москва

4 февраля 2013 г.

N А40-70632/12-5-651

Резолютивная часть постановления объявлена 28.01.2013.

Постановление в полном объеме изготовлено 04.02.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей:	Захарова С.Л., Каменецкого Д.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Аптека Доктор"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.10.2012

по делу N А40-70632/12-5-651, принятое судьей Тарасовым Н.Н.,

по заявлению ООО "Аптека Доктор" (ОГРН 1025801445284; г.Пенза, ул.Кижеватова, д.6)

к Роспатенту, ФГБУ "ФИПС",

третье лицо: ООО "Фирма "Биокор",

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	Соловов Ю.Г. по доверенности от 25.10.2012,
от ответчиков:	1) Слепенков А.С. по доверенности от 09.10.2012, Русаков И.А. по доверенности от 1) 22.10.2012, 2) 29.08.2012,
от третьего лица:	Ласунская А.В. по доверенности от 25.12.2012,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 24.10.2012, принятым по настоящему делу, ООО "Аптека Доктор" отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 18.02.2012 об отказе в удовлетворении возражения от 21.07.2011 и оставлении в силе решения Роспатента от 30.05.2011 об отказе в регистрации товарного знака "ВЕЧЕРНЕЕ" по заявке N 2009705188, а также обязании Роспатента произвести регистрацию названного товарного знака в отношении всех заявленных товаров 05 и 29 классов МКТУ на имя заявителя.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на то, что заявленное обозначение "ВЕЧЕРНЕЕ" способно ввести потребителя в заблуждение относительно изготовителя товаров. Суд пришел к выводу о том, что убедительных доказательств в опровержение выводов, изложенных в оспариваемом решении Роспатента, несоответствия его нормам действующего законодательства, заявителем не представлено.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить. При этом податель жалобы указывает на то, что заявителем в материалы дела представлены неопровержимые доказательства, свидетельствующие о том, что начиная с 1994 года по 2000 год ООО "Аптека Доктор" в составе группы лиц с ООО "Парафарм" является единоличным производителем биологически активной добавки к пище под наименованием "ВЕЧЕРНЕЕ"; в 2009 году за заявителем зарегистрированы права на товарные знаки "Вечерний" и "Вечерние", являющиеся сходными до степени смешения с наименованием "Вечернее". Считает, что выводя продукцию, маркированную товарным знаком "Вечернее", на рынок, ООО "Фирма "Биокор" обязано было осознавать, что оно нарушает исключительное право на товарный знак, принадлежащий другому лицу. Указывает, что производимая ООО "Фирма "Биокор" продукция не может считаться легальной, поскольку запрет на ее производство мог быть сделан в любое время первоначальным обладателем товарных знаков - АОЗТ АДСВА "МИР"; отсутствие такого запрета не может являться согласием. Считает, что заявитель сохраняет за собой исключительные права на товарные знаки "Вечерние" и "Вечерний" на зарегистрированный перечень товаров, кроме БАД.

Представители Роспатента и ФГБУ "ФИПС" в судебном заседании с изложенными в апелляционной жалобе доводами не согласились, просили оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения. При этом сослались на законность и обоснованность оспариваемого решения Роспатента.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, считая его законным и обоснованным, просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы. Указал на правомерность и обоснованность оспариваемого решения Роспатента.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, 17.03.2009 в Роспатент поступила заявка N 2009705188 на регистрацию в качестве товарного знака словесного обозначения "ВЕЧЕРНЕЕ" на имя ООО "Аптека Доктор" в отношении товаров 05 (препараты фармацевтические, препараты витаминные, корни лекарственные, добавки пищевые для медицинских целей, продукты диетические пищевые для медицинских целей, настойки для медицинских целей) и 29 (пыльца растений, приготовленная как пищевой продукт, протеины пищевые) классов МКТУ.

По результатам экспертизы заявленного обозначения 30.05.2011 принято решение об отказе в государственной регистрации товарного знака.

21.07.2011 заявитель, не согласившись с решением экспертизы от 30.05.2011 в части отказа в государственной регистрации заявленного обозначения в отношении товаров 5 класса МКТУ, обратился в Палату по патентным спорам с соответствующим возражением.

Роспатент решением от 18.02.2012 отказал в удовлетворении возражения ООО "Аптека Доктор".

Считая данное решение незаконным и нарушающим права и охраняемые законом интересы ООО "Аптека Доктор", последнее обратилось в суд с указанными выше требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности оспариваемого ненормативного акта Роспатента.

В соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данного акта закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

Как верно установлено судом первой инстанции, с учетом даты подачи заявки на регистрацию спорного обозначения "ВЕЧЕРНЕЕ" в качестве товарного знака, правовая база для оценки его охраноспособности включает нормы Гражданского кодекса РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденные приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32.

Подпунктом 1 пункта 3 статьи 1483 Гражданского кодекса РФ установлен запрет на государственную регистрацию в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя.

Согласно п.2.5 вышеназванных Правил не допускается регистрация в качестве товарных знаков или их элементов обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, указанные в пункте 3 статьи 6 Закона, а именно: являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя (2.5.1).

К таким обозначениям относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности.

Обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение, если хотя бы один из его элементов является ложным или вводящим в заблуждение.

В приказе Роспатента от 23.03.2001 N 39 "Об утверждении Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений" разъяснено, что не допускается регистрация в качестве товарных знаков или их элементов обозначений: являющихся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя. К таким обозначениям, согласно абзацу второму пункта 2.3 (2.1) Правил ТЗ, "относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности". Там же указано, что "обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение, если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из его элементов".

Элементы обозначений, указывающие на вид товара и / или его характеристики и / или содержащие сведения об изготовителе и т.д. через ассоциации, которые они вызывают у потребителя, относят к способным ввести в заблуждение. Способность элементов ввести в заблуждение не вполне очевидна. Она имеет вероятностный характер. Вопрос о том, является ли обозначение ложным (способным ввести в заблуждение), рассматривается в отношении тех товаров, для которых испрашивается регистрация обозначения.

Таким образом, для отказа в регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака экспертизе необходимо установить, что при восприятии данного обозначения через ассоциации, вызванные этим обозначением, в сознании потребителя может создаться представление о месте нахождения изготовителя или производства товара, которое не соответствует действительности, и тем самым потребитель может быть введен в заблуждение.

В настоящем случае обозначение "ВЕЧЕРНЕЕ" по заявке N 2009705188 является словесным, выполнено стандартным шрифтом заглавными буквами русского алфавита.

Как установлено ответчиком, заявленное обозначение совпадает с названием биологически активной добавки к пище драже "Вечернее", которую производит и вводит в гражданский оборот, начиная с 1993 года ООО "Фирма "Биокор". При этом информация о биологически активной добавке драже "Вечернее", произведенной ООО "Фирма "Биокор", размещена на различных российских сайтах компьютерной сети Интернет и может быть найдена по запросу в поисковых системах, что позволяет сделать вывод об осведомленности потребителей о существовании на российском рынке данной биологически активной добавки.

Кроме того, ООО "Фирма "Биокор" были представлены в Роспатент товарные накладные N 380 от 21.01.1994, N 452 от 12.05.1994, N 347 от 12.01.1994, N 328 от 19.12.1994, N 454 от 18.05.1994, N 295 от 10.08.1993, N 296 от 15.08.1993, N 293 от 06.08.1993, которые подтверждают факт поставки СТ "Фирма "Биокор" (правопредшественником третьего лица) биологически активных добавок к пище драже "Вечернее" различным покупателям до даты приоритета товарного знака.

Следует также отметить, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Пензенской области от 28.07.2012 по делу N А49-5713/2010 установлено, что материалами дела подтверждается факт производства и реализации СТ "Фирма "Биокор" драже "Вечернее" в период с 1993 года по 1994 год.

Кроме того, 25.05.2006 производимая ООО "Фирма "Биокор" биологически активная добавка драже "Вечернее" была внесена в Федеральный реестр разрешенных биологически активных добавок; свидетельство о регистрации N 77.99.23.3.У.4477.5.06 выдано на основании экспертного заключения ГУ НИИ питания РАМН N 72/3-2039/6-04 от 15.07.2004.

Необходимо принять во внимание, что угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию. Для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя.

В силу ст.10 bis Парижской конвенции об охране промышленной собственности запрещаются все действия, способные каким-либо способом вызвать смешение в отношении предприятий, продуктов либо промышленной или торговой деятельности конкурента

В соответствии с этой нормой актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Согласно пункту 1 Конвенции страны Союза обязаны обеспечить гражданам стран, участвующих в Союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. При этом в силу подпункта 1 пункта 3 подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента. В частности, подлежат запрету: все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

В связи с изложенным, следует сделать вывод о том, что регистрация заявленного обозначения на имя заявителя в отношении товаров 05 класса МКТУ способна ввести потребителя в заблуждение относительно изготовителя товаров.

Кроме того, поскольку драже "ВЕЧЕРНЕЕ" известно как биодобавка, то для заявленных товаров 05 класса МКТУ "препараты фармацевтические, препараты витаминные, продукты диетические пищевые для медицинских целей" заявленное обозначение будет являться ложным, ввиду того, что данные товары не относятся к биодобавкам.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, состоящих только из элементов, характеризующих товары, в том числе указывающих на их назначение.

Словесный элемент "ВЕЧЕРНЕЕ" представляет собой прилагательное, образованное от слова "вечер" (часть суток от окончания дня до наступления ночи).

Исходя из семантики слова "вечернее", можно сделать вывод о том, что для препаратов, маркированных этим обозначением, оно является указанием на назначение, указывая время приема препарата, что подтверждается представленными сведениями о том, что препарат "Вечернее" содержит корневище и порошок валерианы, обладает успокаивающими свойствами и принимается вечером.

При таких обстоятельствах представляется правомерным вывод ответчика о том, что заявленное обозначение "ВЕЧЕРНЕЕ" характеризует товары, указывая на их назначение и свойство.

Учитывая изложенные обстоятельства, оспариваемое решение Роспатента от 18.02.2012 об отказе в удовлетворении возражения от 21.07.2011 и оставлении в силе решения Роспатента от 30.05.2011 об отказе в регистрации товарного знака "ВЕЧЕРНЕЕ" является законным и обоснованным.

Апелляционным судом не приняты как необоснованные доводы подателя апелляционной жалобы о том, что начиная с 1994 года по 2000 год ООО "Аптека Доктор" в составе группы лиц с ООО "Парафарм" является единоличным производителем биологически активной добавки к пище под наименованием "ВЕЧЕРНЕЕ".

Данный довод опровергается материалами дела, из которых следует, что ООО "Фирма "Биокор" является правопреемником СТ "Фирма "Биокор", которое производило драже "Вечернее" с 1993 года, что также подтверждено вышеупомянутым решением Арбитражного суда Пензенской области от 28.07.2012 по делу N А49-5713/2010.

Нельзя признать правомерным и довод заявителя жалобы о том, что продукция ООО "Фирма "Биокор", маркированная обозначением "ВЕЧЕРНЕЕ", является контрафактной, поскольку нарушает исключительные права на товарные знаки "ВЕЧЕРНИЕ" по свидетельству N 386365 и "ВЕЧЕРНИЙ" по свидетельству N 386366, ввиду того, что УФАС России по Пензенской области признал действия ООО "Аптека Доктор", связанные с приобретением исключительного права на товарные знаки "ВЕЧЕРНИЕ" и "ВЕЧЕРНИЙ" в отношении товаров 05 класса МКТУ, актом недобросовестной конкуренции и нарушением части 2 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции".

В соответствии с п.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В настоящем случае, учитывая изложенное выше, апелляционный суд считает, что оспариваемое решение Роспатента является законным, обоснованным и не нарушает прав и охраняемых законом интересов заявителя, что свидетельствует о правомерности вывода суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных ООО "Аптека Доктор" требований.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.10.2012 по делу N А40-70632/12-5-651 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

С.Л.Захаров Д.В.Каменецкий