Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 мая 2013 г. N Ф05-4154/13 по делу N А40-70632/2012

г. Москва

21 мая 2013 г.

Дело N А40-70632/12-5-651

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 мая 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Ворониной Е.Ю., Латыповой Р.Р.

при участии в заседании:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Аптека Доктор" Трусовой Р.М. по доверенности от 01 марта 2013 года

от заинтересованных лиц (ответчиков) Федеральной службы по интеллектуальной собственности Русакова И.А. по доверенности от 22 октября 2012 года N 01/25-771/41; Федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральный институт промышленной собственности" Русакова И.А. по доверенности от 29 августа 2012 года

от третьего лица Общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Биокор" Чижова С.В. по доверенности N 16 от 18 апреля 2013 года, Мышляевой И.В. по доверенности N 17 от 18 апреля 2013 года, Ласунской А.В. по доверенности N 18 от 18 апреля 2013 года

рассмотрев 14 мая 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Аптека Доктор"

на решение от 24 октября 2012 года Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Тарасовым Н.Н.

на постановление от 04 февраля 2013 года Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Пронниковой Е.В., Захаровым С.Л., Каменецким Д.В.

по делу N А40-70632/12-5-651

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Аптека Доктор" (ООО "Аптека Доктор", ОГРН 1025801445284)

к Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатент, ОГРН 1047730015200), Федеральному государственному бюджетному учреждению "Федеральный институт промышленной собственности" (ФИПС, ОГРН 1027739154343)

о признании незаконным решения

третье лицо Общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Биокор" (ООО "Фирма "Биокор")

УСТАНОВИЛ:

ООО "Аптека Доктор" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Роспатента от 18 февраля 2012 года об отказе в удовлетворении возражения от 21 июля 2011 года и оставлении в силе решения Роспатента от 30 мая 2011 года об отказе в регистрации товарного знака "ВЕЧЕРНЕЕ" по заявке N 2009705188, об обязании Роспатента произвести регистрацию названного товарного знака в отношении всех заявленных товаров 05 и 29 классов МКТУ на имя ООО "Аптека Доктор".

В качестве второго ответчика и третьего лица по делу привлечены ФИПС и ООО "Фирма "Биокор" соответственно.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 октября 2012 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 февраля 2013 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО "Аптека Доктор" просит отменить решение и постановление, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм права. Выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представитель ООО "Аптека Доктор" поддержал доводы и требования кассационной жалобы, а представители Роспатента, ФИПС, ООО "Фирма "Биокор" возражали против ее удовлетворения.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.

Арбитражные суды установили, что 17 марта 2009 года в Роспатент поступила заявка N 2009705188 на регистрацию в качестве товарного знака словесного обозначения "ВЕЧЕРНЕЕ" на имя ООО "Аптека Доктор" в отношении товаров 05 (препараты фармацевтические, препараты витаминные, корни лекарственные, добавки пищевые для медицинских целей, продукты диетические пищевые для медицинских целей, настойки для медицинских целей) и 29 (пыльца растений, приготовленная как пищевой продукт, протеины пищевые) классов МКТУ.

По результатам экспертизы заявленного обозначения 30 мая 2011 года принято решение об отказе в государственной регистрации товарного знака.

21 июля 2011 года ООО "Аптека Доктор", не согласившись с решением экспертизы от 30 мая 2011 года в части отказа в государственной регистрации заявленного обозначения в отношении товаров 05 класса МКТУ, обратилось в Палату по патентным спорам с соответствующим возражением.

Роспатент решением от 18 февраля 2012 года отказал в удовлетворении возражения ООО "Аптека Доктор".

Подпунктом 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ установлен запрет на государственную регистрацию в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя.

Согласно пункту 2.5 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Роспатента от 05 марта 2003 года N 32 (далее - Правила) не допускается регистрация в качестве товарных знаков или их элементов обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, указанные в пункте 3 статьи 6 Закона, а именно: являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя.

К таким обозначениям относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности.

Обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение, если хотя бы один из его элементов является ложным или вводящим в заблуждение.

В Приказе Роспатента от 23 марта 2001 года N 39 "Об утверждении Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений" указано, что не допускается регистрация в качестве товарных знаков или их элементов обозначений: являющихся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя.

К таким обозначениям, согласно абзацу 2 пункта 2.5 (2.5.1) Правил относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности.

Обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение, если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из его элементов.

Элементы обозначений, указывающие на вид товара и/или его характеристики и/или содержащие сведения об изготовителе и т.д. через ассоциации, которые они вызывают у потребителя, относят к способным ввести в заблуждение. Способность элементов ввести в заблуждение не вполне очевидна. Она имеет вероятностный характер. Вопрос о том, является ли обозначение ложным (способным ввести в заблуждение), рассматривается в отношении тех товаров, для которых испрашивается регистрация обозначения.

Таким образом, для отказа в регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака экспертизе необходимо установить, что при восприятии данного обозначения через ассоциации, вызванные этим обозначением, в сознании потребителя может создаться представление о месте нахождения изготовителя или производства товара, которое не соответствует действительности, и тем самым потребитель может быть введен в заблуждение.

Рассматривая данное дело, суды правильно установили, что в настоящем случае обозначение "ВЕЧЕРНЕЕ" по заявке N 2009705188 является словесным, выполнено стандартным шрифтом заглавными буквами русского алфавита.

Заявленное обозначение совпадает с названием биологически активной добавки к пище драже "Вечернее", которую производит и вводит в гражданский оборот, начиная с 1993 года ООО "Фирма "Биокор". При этом информация о биологически активной добавке драже "Вечернее", произведенной ООО "Фирма "Биокор", размещена на различных российских сайтах компьютерной сети Интернет и может быть найдена по запросу в поисковых системах, что позволяет сделать вывод об осведомленности потребителей о существовании на российском рынке данной биологически активной добавки.

Кроме того, ООО "Фирма "Биокор" были представлены в Роспатент товарные накладные N 380 от 21 января 1994 года, N 452 от 12 мая 1994 года, N 347 от 12 января 1994 года, N 328 от 19 декабря 1994 года, N 454 от 18 мая 1994 года, N 295 от 10 августа 1993 года, N 296 от 15 августа 1993 года, N 293 от 06 августа 1993 года, которые подтверждают факт поставки СТ "Фирма "Биокор" (правопредшественник ООО "Фирма "Биокор") биологически активных добавок к пище драже "Вечернее" различным покупателям до даты приоритета товарного знака.

Также 25 мая 2006 года производимая ООО "Фирма "Биокор" биологически активная добавка драже "Вечернее" была внесена в Федеральный реестр разрешенных биологически активных добавок; свидетельство о регистрации N 77.99.23.3.У.4477.5.06 выдано на основании экспертного заключения ГУ НИИ питания РАМН N 72/3-2039/6-04 от 15 июля 2004 года.

В силу статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности запрещаются все действия, способные каким-либо способом вызвать смешение в отношении предприятий, продуктов либо промышленной или торговой деятельности конкурента.

Недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Страны Союза обязаны обеспечить гражданам стран, участвующих в Союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции.

При этом подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Суды, приняв во внимание то, что угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию, а также то обстоятельство, что для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя, обоснованно пришли к выводу о том, что регистрация заявленного обозначения на имя заявителя в отношении товаров 05 класса МКТУ способна ввести потребителя в заблуждение относительно изготовителя товаров.

Кроме того, поскольку драже "ВЕЧЕРНЕЕ" известно как биодобавка, то для заявленных товаров 05 класса МКТУ "препараты фармацевтические, препараты витаминные, продукты диетические пищевые для медицинских целей" заявленное обозначение будет являться ложным, ввиду того, что данные товары не относятся к биодобавкам.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, состоящих только из элементов, характеризующих товары, в том числе указывающих на их назначение.

Суды правильно указали, что словесный элемент "ВЕЧЕРНЕЕ" представляет собой прилагательное, образованное от слова "вечер" (часть суток от окончания дня до наступления ночи).

Исходя из семантики слова "вечернее", можно сделать вывод о том, что для препаратов, маркированных этим обозначением, оно является указанием на назначение, указывая время приема препарата, что подтверждается представленными сведениями о том, что препарат "Вечернее" содержит корневище и порошок валерианы, обладает успокаивающими свойствами и принимается вечером.

Таким образом, заявленное обозначение "ВЕЧЕРНЕЕ" характеризует товары, указывая на их назначение и свойство.

Довод заявителя о том, что начиная с 1994 года по 2000 год ООО "Аптека Доктор" в составе группы лиц с ООО "Парафарм" является единоличным производителем биологически активной добавки к пище под наименованием "ВЕЧЕРНЕЕ", несостоятелен, так как опровергается материалами дела, из которых следует, что ООО "Фирма "Биокор" является правопреемником СТ "Фирма "Биокор", которое производило драже "Вечернее" с 1993 года.

Довод заявителя о том, что продукция ООО "Фирма "Биокор", маркированная обозначением "ВЕЧЕРНЕЕ", является контрафактной, поскольку нарушает исключительные права на товарные знаки "ВЕЧЕРНИЕ" по свидетельству N 386365 и "ВЕЧЕРНИЙ" по свидетельству N 386366, правильно отклонен судами, ввиду того, что Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области признало действия ООО "Аптека Доктор", связанные с приобретением исключительного права на товарные знаки "ВЕЧЕРНИЕ" и "ВЕЧЕРНИЙ" в отношении товаров 05 класса МКТУ, актом недобросовестной конкуренции и нарушением части 2 статьи 14 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

При таких обстоятельствах, всесторонне, полно и объективно исследовав в судебном заседании все доводы и доказательства лиц, участвующих в деле, дав им надлежащую оценку, арбитражный суд первой, а при повторном рассмотрении дела и апелляционной инстанции, разрешили спор без нарушения норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов.

Выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций по применению норм материального права соответствуют установленными ими обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационной жалобы, фактически сводящиеся к иной, чем у судов оценке обстоятельств дела и имеющихся доказательств, проверенные и обоснованно отклоненные судами, не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24 октября 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 февраля 2013 года по делу N А40-70632/12-5-651 оставить без изменения, а кассационную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Аптека Доктор" без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

Е.Ю. Воронина Р.Р. Латыпова