Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2013 г. N 05АП-11719/12

г. Владивосток

11 февраля 2013 г.

Дело N А59-2568/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 04 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 февраля 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-11719/2012

на решение от 13.11.2012 года

судьи В.Н. Джавашвили

по делу N А59-2568/2012 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Администрации муниципального образования городской округ "Долинский" Сахалинской области Российской Федерации (ОГРН1036502600221, ИНН 6503000456)

о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378) от 26.03.2012 года по делу N 79/12-то о нарушении законодательства о размещении заказов и предписания N 05-28/12,

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "РОССТРОЙ" (ОГРН 1056500637214, ИНН 6501157927),

при участии:

от Администрации муниципального образования городской округ "Долинский" Сахалинской области Российской Федерации - не явились,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области - не явились,

от третьего лица: Общества с ограниченной ответственностью "РОССТРОЙ" - не явились,

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования городской округ "Долинский" Сахалинской области Российской Федерации (далее - Администрация, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Сахалинское УФАС России, антимонопольный орган) от 26.03.2012 года по делу N 79/12-т о нарушении законодательства о размещении заказов, которым муниципальный заказчик признан нарушившим положения части 4 статьи 11, пункта 1 части 3 статьи 41. 6., пункта 2 части 6 статьи 41.8. Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) и предписания N 05-28/12.

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 19.06.2012 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "РОССТРОЙ" (далее - ООО "РОССТРОЙ", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 13.11.2012 года заявленные требования удовлетворены, решение Сахалинского УФАС России от 26.03.2012 года по делу N 79/12-т и выданное на его основании предписание N 05-28/12 признаны незаконными.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, антимонопольный орган обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 13.11.2012 года отменить, отказать в удовлетворении требований заявителя, ссылаясь на неправильное применение норм материального права.

В обоснование своих доводов заявитель апелляционной жалобы указал, что включение в документацию об аукционе требования о наличии копии свидетельства о допуске к работам, содержащей допуски 33.5. "Объекты теплоснабжения", 33.1.11. "Тепловые электростанции", не соответствует положениям пункта 1 части 1, части 4 статьи 11 Закона N 94-ФЗ и статье 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

Кроме того, Сахалинское УФАС России считает, что качество выполненных работ по контракту не может ставиться в зависимость от непосредственного выполнения работ исполнителем по контракту.

Антимонопольный орган явку представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

Администрация явку представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом. В представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы заявителя возразило, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащем отмене.

Третье лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представило, в судебное заседание явку представителя не обеспечило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 3 статьи 156, статьёй 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в деле документам.

Судом апелляционной инстанции из материалов дела установлено следующее.

Администрацией был объявлен открытый аукцион в электронной форме по предмету: "Подготовка к отопительному периоду 2012/2013 года объектов муниципального образования городской округ "Долинский". "Ремонт котельного оборудования ТЭЦ в г. Долинске МО ГО "Долинский". Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 25 370 276,00 руб.

Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме опубликовано на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации размещения заказов www.zakupki.gov.ru 02.03.2012 года и электронной площадке ЗАО "Сбербанк-Автоматизированная система торгов" www.sberbank-ast.ru.

07.03.2012 года на официальном сайте размещен ответ на запрос о разъяснении положений документации об аукционе.

19.03.2012 года в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "РОССТРОЙ".

По результатам внеплановой проверки 26.03.2012 года было вынесено оспариваемое решение, которым жалоба ООО "РОССТРОЙ" признана обоснованной, а заявитель признан нарушившим положения части 4 статьи 11, пункта 1 части 3 статьи 41.6., пункта 2 части 6 статьи 41.8. Закона N 94-ФЗ установление иных требований к участникам размещения заказа, не предусмотренных законом.

На основании этого же решения администрации выдано предписание от 26.03.2012 года N 05-28/12.

Согласно предписанию, муниципальному заказчику предписано совершить определенные предписанием действия и принять решения.

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом решением и предписанием, Администрация обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением в порядке главы 24 АПК РФ о признании указанных актов незаконными.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, возражения на жалобу, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норм действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции от 13.11.2012 года нет.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьёй 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из положений части 1 статьи 4 АПК РФ следует, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном названным Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации N 449-О от 20.11.2003 года и N 418-О от 04.12.2003 года также указано, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд, а арбитражный суд обязан рассмотреть исковые требования о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц - незаконными, если заявители полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение или действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления этой деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя.

Из части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным решения инспекции необходимо установить его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту в соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на государственный орган, должностное лицо.

В соответствии со статьей 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме регулируется главой 3.1. Закона N 94-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 19.1., пункта 6.1. части 3 статьи 41.6. Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6. Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2., 4.1.-6 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

Часть 1 статьи 34 Закона 94-ФЗ определяет, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Частью 2 статьи 34, а также пунктом 1 части 4 ст. 41.6. Закона N 94-ФЗ установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом в соответствии с частью 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Согласно части 3.1. статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать требования к товару, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Таким образом, из анализа положений Закона N 94-ФЗ следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

В соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 41.8. Закона N 94-ФЗ вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пункту 1 части 1 статьи 11 указанного Закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, оказывающим услуги и выполняющим работы, которые являются предметом открытого аукциона в электронной форме, и такие требования предусмотрены документацией об аукционе.

В силу части 7 статьи 41.8. Закона N 94-ФЗ требовать от участника размещения заказа иные документы и сведения, за исключением предусмотренных частями 4 и 6 данной статьи документов и сведений, не допускается.

Частью 2.1. статьи 34 Закона N 94-ФЗ установлены требования, которые заказчик не вправе включать в документацию об аукционе.

Закон N 94-ФЗ не запрещает включать в документацию об аукционе требования о выполнении работ подрядчиком лично без привлечения субподрядных организаций.

В силу частей 2 и 3 статьи 52 ГрК РФ виды работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 указанной статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

В случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства включены в указанный в части 4 статьи 55.8. ГрК РФ перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Перечень видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержден приказом Минрегиона России от 30.12.2009 года N 624.

Раздел Ш Перечня видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, содержит пункт 33 "Работы по организации строительства, реконструкции, и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком)".

В статье 421 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) закреплен принцип свободы договора, согласно которому юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 313 ГК РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.

Согласно части 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, пунктом 4 Информационной карты документации об аукционе заказчиком установлены требования к содержанию, составу заявки, подаваемой в электронном виде, и инструкция по ее заполнению, согласно которому вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать копию документа, подтверждающего соответствие участника размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом торгов, а именно свидетельство о допуске на виды работ, влияющие на безопасность объекта капитального строительства согласно перечню видов работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов соответствующего профиля, в том числе, 33.1.11. "Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта" привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) - Тепловые электростанции; 12.1. - футеровочные работы; 18.1. - укладка трубопроводов теплоснабжения с температурой теплоносителя 115 градусов Цельсия и выше и т.д.

Пунктами 14 и 16 Информационной карты документации об аукционе установлено требование заказчика, заключающееся в том, что подрядчик выполняет виды работ по капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства лично.

Оценив в соответствии со статьёй 71 АПК РФ представленные по делу доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Закон N 94-ФЗ не запрещает включать в документацию об аукционе требования о выполнении работ подрядчиком лично без привлечения субподрядных организаций, следовательно, для подтверждения соответствия требованиям пункта 1 части 1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа должен обладать свидетельством о допуске к работам, в том числе, конкретного вида.

С учётом изложенного коллегия считает, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования заявителя и признал незаконными решение Сахалинского УФАС России от 26.03.2012 года по делу N 79/12-т о нарушении законодательства о размещении заказов и предписание N 05-28/12.

Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьёй 71 АПК РФ. Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, по данному делу не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 13.11.2012 года по делу N А59-2568/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

А.В. Пяткова Е.Л. Сидорович