Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2013 г. N 15АП-47/13, N 15АП-487/2013

город Ростов-на-Дону

N 15АП-47/2013 N 15АП-487/2013

14 февраля 2013 г.

дело N А53-17091/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.,

судей И.Г. Винокур, А.Н. Герасименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Салпагаровой А.Р.

при участии:

от ОАО "Угольная компания "Алмазная": представитель Раевская Е.В. по доверенности от 09.01.2013, представитель Айннулин М.Р. по доверенности от 16.01.2013

от Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области: представитель Вербицкая С.Ф. по доверенности от 07.02.2013, Насуев Б.Ш. по доверенности от 07.02.2013, представитель Панкова Л.В. по доверенности от 07.02.2013

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Угольная компания "Алмазная" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2012 по делу N А53-17091/2012

по заявлению открытого акционерного общества "Угольная компания "Алмазная"

к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области

о признании незаконными решения в части, требования в части

принятое в составе судьи Ширинской И.Б.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Угольная компания "Алмазная" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения N 07/82 от 29.12.2011 в части и о признании незаконным требования N 16 от 04.04.2012 в части взыскания НДПИ в сумме 19 174 521 руб., пени в размере 3 802 995 руб.

Заявитель в порядке статьи 49 АПК РФ изменял заявленные требования, изложив их в следующей редакции:

- "Признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области N 07/82 от 29.12.2011 в части доначисления НДС в сумме 1 158 242 руб., пени по НДС в сумме 192 644 руб., штрафа в сумме 14 667 руб., а также предложения уменьшить НДС, предъявленный к возмещению в размере 165 473 руб., НДПИ в размере 5 212 306 руб., штрафа в размере 926 204 руб., пени и штрафа по налогу на прибыль, подлежащего удержанию с доходов иностранных организаций в размере 1 814 937 руб., и 1 065 922 руб., соответственно, налога на прибыль в размере 1 378 445 руб., а также предложения уменьшить убыток по налогу на прибыль в размере 17 603 601 руб.

Признать незаконным требование Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области N 16 от 04.04.2012 в части взыскания НДПИ в сумме 19 037 265 руб., пени в размере 3 802 995 руб.";

- "доначисления НДС в сумме 1 158 242 руб., пени в размере 192 644 руб., в части предложения уменьшить НДС, предъявленный к возмещению из бюджета в размере 165 573 руб., в остальной части требования остаются без изменения";

- "в части доначисления пени по НДПИ, соответствующему оспариваемой сумме НДПИ, в остальной части заявленные требования остаются без изменения".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2012 (с учетом исправительного определения от 07.02.2013) требования общества удовлетворены частично, суд первой инстанции признал незаконным решение инспекции N 07/82 от 29.12.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 378 445 руб., предложения уменьшить убыток по налогу на прибыль в размере 17 603 601 руб., НДПИ в сумме 2 559 544 руб., соответствующие пени и соответствующие налоговые санкции, НДС в части доначисления в сумме 1 090 585,29 руб.; в части уменьшения предъявленного НДС к возмещению из бюджета в сумме 165 573 руб., соответствующих пени и налоговых санкций по НДС как не соответствующее НК РФ. В остальной части заявленных требований отказано. Признано незаконным требование налогового органа N 16 от 04.04.2012 в части предложения уплатить НДПИ в сумме 19 037 265 руб., пени в сумме 3 802 995 руб. как не соответствующее НК РФ. С инспекции в пользу общества взысканы расходы по оплате государственной пошлины в сумме 6 000 руб.

Судебный акт мотивирован тем, что по налогу на прибыль за 2009 и 2010 год инспекцией неправомерно уменьшен убыток за 2009 год в сумме 17 603 601 руб. и доначислен налог на прибыль за 2010 год в сумме 316 300 руб.

Налоговым органом необоснованно не приняты расходы общества в сумме 5 310 725,02 руб. - затраты по электроэнергии в связи договором об оказании услуг с ЗАО "Шахта "Гуковская" N 3172 от 01.03.2010, что повлекло незаконное доначисление налога на прибыль в сумме 1 062 145 руб.

По заявленному обществом налоговому вычету по счету-фактуре N 81 от 31.03.2010, выставленному ЗАО "Центральная энергосбытовая организация" по шахте "Гуковская" в сумме 956 335,86 руб., и счету-фактуре N ГФ001313 от 31.03.2010, выставленному ОАО "Донская водная компания" по шахте "Гуковская" в сумме 67 656,71 руб., суд первой инстанции пришел к выводу, что доначисление НДС в сумме 956 335,86 руб., соответствующих пени и налоговых санкций неправомерно, поскольку заявитель перевыставил счет-фактуру на электроэнергию ЗАО "Шахта "Гуковская" в составе услуг оказанных данной организации, следовательно, НДС в бюджет перечислен. Налоговым органом правомерно доначислен НДС в сумме 67 656,71 руб. за услуги по водоснабжению по ЗАО "Шахта Гуковская", так как данная услуга не была включена в перечень услуг, оказанных ЗАО "Шахта Гуковская", и оказанные услуги не были включены в счет-фактуру, выставленный за оказанные услуги по договору N 3172 от 01.03.2010.

Суд первой инстанции также признал неправомерным доначисление НДС в сумме 299 820 руб., соответствующих пени и налоговых санкций по взаимоотношениям с ОАО "Русский уголь" по агентскому договору N 165-юр/2008 от 19.12.2008. При этом суд сослался на пункт 4 статьи 170 НК РФ, указав, что утверждение общества, согласно которому доля общехозяйственных расходов, относящаяся к операциям, не подлежащим обложению налогом на добавленную стоимость, не превышает 5 процентов общей величины его совокупных расходов, инспекцией не опровергнуто.

Доначисление пени в сумме 1 814 937 руб. и налоговых санкций в сумме 1 065 922 руб. по налогу с доходов, выплаченных заявителем по контракту от 27.07.2007 в адрес иностранного банка, признано судом первой инстанции обоснованным, поскольку общество не подтвердило правомерность применения пониженной ставки налога на доходы иностранных организаций в размере 5 процентов.

Суд пришел к выводу, что налоговым органом неправомерно доначислен НДПИ в сумме 25 559 544 руб., соответствующие пени и налоговые санкции, поскольку только рядовой уголь, выданный на поверхность и разгруженный в приемный бункер главного ствола, является добытым полезным ископаемым и объектом налогообложения по НДПИ, увеличение базы по НДПИ на стоимость расходов по сортировке рядового угля необоснованно.

Утверждение заявителя о том, что налоговым органом в сумму доначисленного НДПИ включена сумма исчисленного в завышенных размерах НДПИ в размере 2 652 762 руб., не нашло подтверждения, в связи с чем требования заявителя в части доначисления НДПИ в сумме 2 652 762 руб. отклонены.

Требования заявителя в части признания незаконным требования налогового органа N 16 от 04.04.2012 удовлетворены, поскольку, как установлено судом первой инстанции, фактически имеющаяся задолженность по НДПИ в сумме 19 037 265 руб. и пени в сумме 3 802 995 руб. уплачены в бюджет произведенным зачетом в сумме 14 214 761 руб. и уплатой налога по платежным поручениям.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просило его отменить в обжалуемой части, в части признания незаконным решения инспекции о доначислении пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций в размере 1 814 937 руб., штрафа в размере 1 065 922 руб., а также НДПИ в размере 2 652 762 руб. удовлетворить. Заявитель полагает, что на дату выплаты дохода существовали все обстоятельства, с которыми пункт 3 статьи 310 НК РФ связывает право налогоплательщика на применение положений статьи 11 Соглашения от 15.11.1995.

В отношении доначисления НДПИ в размере 2 652 762 руб. заявитель указывает, что налоговый орган при вынесении решения о привлечении общества к ответственности незаконно определил сумму недоимки по НДПИ, без учета имеющейся у заявителя и подтвержденной в ходе проверки переплаты по тому же налогу.

Налоговый орган обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просил его отменить, отказать в удовлетворении требований, заявленных обществом в части доначисления налога на прибыль в размере 1 378 445 руб., предложения уменьшить убыток по налогу на прибыль в размере 17 603 601 руб., НДПИ в размере 2 559 544 руб., соответствующие пени и соответствующие налоговые санкции, НДС в части доначисления в сумме 1 158 242 руб., в части уменьшения предъявленного НДС к возмещению из бюджета в сумме 97 916,29 руб., соответствующих пени и налоговых санкций по НДС, поскольку выводы, сделанные в решении Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2012, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, произведена неполная оценка доказательств и доводов налогового органа, обстоятельства, на которые ссылается суд, считая их установленными, не подтверждаются обстоятельствами дела и имеющимися в материалах дела доказательствами.

В судебном заседании суд огласил, что через канцелярию от Арбитражного суда Ростовской области поступило определение об исправлении опечатки. Определение приобщено к материалам дела.

Суд огласил, что через канцелярию от инспекции поступил отзыв на апелляционную жалобу ОАО "Угольная компания "Алмазная". Отзыв приобщен к материалам дела.

Представитель общества представил отзыв на апелляционную жалобу налогового органа.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить в обжалуемой части, а также поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу инспекции, просил решение суда в обжалуемой инспекцией части оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение в обжалуемой части, а также поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу общества, просил решение суда в обжалуемой заявителем части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30.06.2011 на основании решения начальника Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области N 07/150 была проведена комплексная выездная проверка ОАО "Угольная компания "Алмазная" по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль, налога на имущество, налога на добавленную стоимость, земельного налога, транспортного налога, водного налога, акцизов, сборов за пользование объектами животного мира и за пользование объектами водных биологических ресурсов, налог на добычу полезных ископаемых за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, единого социального налога за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, правильности исчисления и удержания и своевременности уплаты НДФЛ за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, своевременности предоставления в налоговые органы сведений о доходах физических лиц и суммах удержанного налога за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2008.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 07/78 дсп от 05.12.2011.

26.12.2011 заявителем в налоговый орган были поданы возражения на акт выездной налоговой проверки.

27.12.2011 возражения заявителя налоговым органом рассмотрены, что подтверждено протоколом рассмотрения возражений и материалов выездной налоговой проверки.

29.12.2011 начальник налогового органа на основании акта выездной налоговой проверки от 05.12.2011 принял решение N 07/82 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением заявителю предложено уплатить НДС в сумме 1 158 242 руб., уменьшить НДС, предъявленный к возмещению из бюджета в сумме 165 573 руб., пени по НДС в сумме 192 644 руб., налоговые санкции по НДС в сумме 14 667 руб., налог на прибыль в сумме 1 378 445 руб., уменьшить убыток при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 17 603 601 руб., пени по налогу на прибыль иностранных организаций в сумме 1 814 937 руб., налоговые санкции по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций в сумме 1 065 922 руб., НДПИ в сумме 24 249 571 руб., пени по НДПИ в сумме 3 802 995 руб., налоговые санкции по НДПИ в сумме 926 204 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 18 877 руб., пени по НДФЛ в сумме 82 348 руб., налоговые санкции по НДФЛ в сумме 3 775 руб., ЕСН в сумме 89 008 руб., пени по ЕСН в сумме 5 438 руб.

Решение налоговой инспекции было обжаловано в Управление ФНС России по Ростовской области.

02.04.2012 заместитель руководителя Управления ФНС России по Ростовской области принял решение N 15-14/1025, которым оставлено без изменения решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области N 07/82 от 29.12.2011, а жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.

04.04.2012 налоговым органом обществу выставлено требование N 16 об уплате налога, сбора, пени штрафа. Данным требованием заявителю предложено уплатить НДПИ в сумме 24 249 571 руб., пени в сумме 3 802 995 руб.

Заявитель считает решение N 07/82 от 29.12.2011 и требование N 16 от 04.04.2012 Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области незаконными в оспариваемых частях, и указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

По налогу на прибыль за 2009 и 2010 год.

Инспекцией при осуществлении проверки установлено, что заявителем в уточненных налоговых декларациях по налогу на прибыль за 2009 и 2010 год были учтены суммы налога на добычу полезных ископаемых, исчисленных с расходов, уменьшивших налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2009 год в сумме 17 592 851 руб. и за 2010 год в сумме 1 581 670 руб.

Основной причиной представления уточненных налоговых деклараций является включение в состав расходов ранее не отраженных затрат, в том числе расходов, предусмотренных подпунктом 4 пункта 7 статьи 254 НК РФ в виде расходов на горно-подготовительные работы при добыче полезных ископаемых, по эксплуатационным вскрышным работам на карьерах и нарезным работам при подземных разработках в пределах горного отвода горнорудных предприятий, суммы налога па добычу полезных ископаемых и другие расходы.

При этом декларации по НДПИ, исчисленные с учетом расходов, учтенных в уточненных декларациях по налогу на прибыль за 2009 и 2010 год, фактически не сданы, в соответствии с подпунктом 1 пункта 7 статьи 272 НК РФ, дата, на которую НДПИ признается фактически начисленным для целей признания расходов, отсутствует.

В связи с чем обществу предложено уменьшить налоговый убыток за 2009 года на сумму 17 603 601 руб. и доначислен налог на прибыль за 2010 год в сумме 316 300 руб.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. В целях главы 25 Кодекса прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с абзацем 1 пункта 1 статьи 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы 25 Кодекса, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 Кодекса.

В силу подпункта 1 пункта 7 статьи 272 НК РФ датой осуществления таких расходов признается дата начисления налогов (сборов) - для расходов в виде сумм налогов (авансовых платежей по налогам), сборов и иных обязательных платежей.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика: суммы налогов, сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статье 270 Кодекса.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, заявитель в проверяемом периоде исчислял НДПИ исходя из расчетной стоимости добытого полезного ископаемого, при этом расходы на проведение горно-подготовительных работ увеличили налогооблагаемую базу по НДПИ за 2009 и 2010 годы.

Обществом был пересчитан НДПИ за 2009 и 2010 годы с учетом расходов на проведение горно-подготовительных работ; начисленный НДПИ был включен обществом в состав прочих расходов в уточненных налоговых декларациях по налогу на прибыль за 2009 и 2010 годы.

Информация о начисленных суммах НДПИ отражена обществом в бухгалтерской справке за июль 2011 года, аналитических регистрах налогового учета, расчете налоговой базы и иных документах, в частности, в расшифровках сумм уточенных налоговых деклараций по налогу на прибыль.

Указанные документы представлены инспекции вместе с возражениями.

Налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки не принял расходы в виде начисленного НДПИ, полагая, что данный налог не исчислен, так как декларации по НДПИ не поданы в инспекцию.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, 31.01.2012 уточненные налоговые декларации по НДПИ за 2009 и 2010 год были представлены обществом в налоговый орган; сумма расходов в виде начисленного НДПИ за 2009 год в сумме 17 592 851 руб. и за 2010 год в сумме 1 581 670 руб. налоговым органом фактически не оспаривается.

Довод налоговой инспекции о том, что заявитель должен был самостоятельно подать уточненные декларации по НДПИ, судом первой инстанции обоснованно отклонен, поскольку размер доначислений налогов по результатам выездной налоговой проверки должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика по налогу на прибыль, которые определяются на основании всех положений главы 25 Кодекса.

По мнению инспекции, судом первой инстанции не учтено, что уточненные налоговые декларации были представлены в инспекцию 31.01.2012, после вынесения оспариваемого решения налогового органа. Доводы жалобы инспекции в этой части отклоняются судебной коллегией как необоснованные и направленные на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку данное обстоятельство было учтено при вынесении решения и является не единственным основанием для удовлетворения требований заявителя в этой части.

По отнесению расходов на оказание услуг по договору от 01.03.2010 N 3172 с ЗАО "Шахта "Гуковская" в уменьшение налогооблагаемой прибыли, а также принятие НДС к вычету.

Из материалов дела следует, что 28.01.2010 ОАО "Угольная компания "Алмазная" и ООО "Технолизинг" было принято решение о создании ЗАО "Шахта "Гуковская", регистрация юридического лица произведена 05.02.2010.

В качестве вклада в уставной капитал общества были переданы объекты недвижимого и движимого имущества, которые относятся к опасным производственным объектам.

На момент передачи имущества в уплату уставного капитала - 01.03.2010, ЗАО "Шахта "Гуковская" не заключило прямые договоры на энергоснабжение опасных производственных объектов.

В целях осуществления жизнеобеспечения производственных объектов ЗАО "Шахта "Гуковская" заключила с заявителем договор N 3172 от 01.03.2010 на оказание услуг по обеспечению непрерывной работы вентиляторных установок, работы водоотливных установок, ежесуточное обследование горных выработок, охрану поверхностного технологического комплекса и иные услуги, перечисленные в приложении N 1 к договору.

Услуги оказывались в период с 01.03.2010 по 31.03.2010, их стоимость составила 9 617 943,37 руб.

Полученный доход в размере 9 617 943,37 руб. был включен обществом в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и нашел отражение в регистрах налогового учета. Расходы на электроэнергию в сумме 5 310 725,02 руб. были отнесены в расходы общества.

Данные расходы инспекция не приняла, поскольку общество не имело соответствующего согласия энергоснабжающей организации, кроме того, заявитель не имеет подтверждающих документов, что затраты использованы не в его деятельности.

Налоговым органом не приняты расходы общества в сумме 5 310 725,02 руб., что повлекло доначисление налога на прибыль в сумме 1 062 145 руб.

Суд первой инстанции со ссылкой на пункт 1 статьи 252 НК РФ обоснованно признал незаконным доначисление налога на прибыль.

Ссылки налогового органа на то обстоятельство, что на момент оказания услуг по договору ЗАО "Шахта "Гуковская" являлось самостоятельным юридическим лицом, и затраты на обеспечение его жизнедеятельности с 01.03.2010 являются расходами шахты "Гуковская" и не могут уменьшать налоговую базу по прибыли ОАО "Угольная компания "Алмазная", следует признать несостоятельными. В качестве вклада в уставный капитал ЗАО "Шахта "Гуковская" передано имущество, которое в соответствии с положениями статьи 2 Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" относится к опасным производственным объектам, и его непрерывное и безопасное функционирование невозможно без потребления электроэнергии, в то время как прямые договоры на энергоснабжение не могли быть заключены одномоментно с передачей имущества.

Также, по мнению налогового органа, налогоплательщиком неправомерно заявлен налоговый вычет по счету-фактуре N 81 от 31.03.2010, выставленному ЗАО "Центральная энергосбытовая организация" по шахте "Гуковская" в сумме 956 335,86 руб., и по счету-фактуре N ГФ001313 от 31.03.2010, выставленному ОАО "Донская водная компания" по шахте "Гуковская" в сумме 67 656,71 руб.

Позиция инспекции основана на том же доводе, что, поскольку акт приема-передачи имущества в оплату акций ЗАО "Шахта "Гуковская" подписан 01.03.2010, затраты по обеспечению жизнедеятельности являются затратами ЗАО "Шахты "Гуковская", и налог на добавленную стоимость не может быть предъявлен к вычету обществом.

Суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требований общества в части налога на добавленную стоимость в сумме 956 335,86 руб., исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса.

Порядок применения налоговых вычетов установлен в статье 172 НК РФ. В силу пункта 1 названной нормы Кодекса (в редакции, действующей с 01.01.2006) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Кодекса.

Условия предъявления налога на добавленную стоимость к вычету определены пунктом 1 статьи 172 НК РФ, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Порядок оформления и выставления счетов-фактур регламентирован статьей 169 НК РФ, согласно которой счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению.

Общество фактически перевыставило счет-фактуру на электроэнергию ЗАО "Шахта "Гуковская" в составе услуг оказанных данной организации, следовательно, НДС в бюджет перечислен.

Судом первой инстанции также обосновано принято во внимание то обстоятельство, что данная мера была вынужденной, и услуги оказывались в течении одного месяца до заключения договора с энергоснабжающей организацией.

В части доначисления НДС в сумме 67 656,71 руб. за услуги по водоснабжению по ЗАО "Шахта Гуковская" суд первой инстанции правильно указал, что поскольку данная услуга не была включена в перечень услуг, оказанных ЗАО "Шахта Гуковская", и оказанные услуги не были включены в счет-фактуру, выставленную за оказанные услуги по договору N 3172 от 01.03.2010, то налог доначислен правомерно.

По доначислению НДС в сумме 299 820 руб., соответствующих пени и налоговых санкций по взаимоотношениям с ОАО "Русский уголь" по агентскому договору N 165-юр/2008 от 19.12.2008.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции, 19.12.2008 между заявителем и ОАО "Русский уголь" был заключен агентский договор, по условиям которого агент принял на себя обязательства за обусловленное договором вознаграждение совершать действия, направленные на поиск покупателей и заключать договоры на реализацию лома цветных и черных металлов, принадлежащих обществу.

При осуществлении проверки установлено, что общество НДС, уплаченный агенту в составе агентского вознаграждения, принимало к налоговому вычету в полном объеме на основании статьи 170 НК РФ.

Налоговый орган считает, что в нарушение подпункта 1 пункта 2 статьи 170 и подпункта 1 пункта 2 статьи 171 Кодекса неправомерно принята в налоговому вычету сумма налога на добавленную стоимость, предъявленная обществом за приобретенные услуги по реализации лома цветных и черных металлов, которые связаны с операциями по реализации товаров, не подлежащих налогообложению в соответствии с подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ. В связи с чем налоговым органом доначислен НДС в сумме 299 820 руб., соответствующие пени и налоговые санкции.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, доначисление налоговым органом НДС в сумме 299 820 руб., соответствующих пени и налоговых санкций неправомерно.

На налогоплательщиков возложены обязанности по ведению раздельного учета сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и освобожденных от налогообложения операций.

При отсутствии у них раздельного учета суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) вычету не подлежат и в расходы по налогу на прибыль не включаются (пункт 4 статьи 170 НК РФ).

При этом налогоплательщики имеют право не применять вышеуказанные положения налогового законодательства (не вести раздельный учет) к тем налоговым периодам, в которых доля расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

В данном случае все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат налоговому вычету.

Данное положение распространяется на всех плательщиков НДС независимо от осуществляемой ими экономической деятельности.

Утверждение общества о том, что доля общехозяйственных расходов, относящаяся к операциям, не подлежащим обложению НДС, не превышает 5 процентов общей величины его совокупных расходов, инспекцией не опровергнуто.

Доводы апелляционной жалобы инспекции в этой части основаны на неверном толковании закона.

По доначислению пени и штрафа по налогу на прибыль, подлежащего удержанию с доходов иностранных организаций.

Налоговым органом в ходе проверки установлены нарушения статьи 310 НК РФ в связи с неудержанием налога с доходов иностранных организаций. В результате указанного нарушения налогоплательщику доначислены пени в сумме 1 814 937 руб. и налоговые санкции в сумме 1 065 922 руб.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод, что оспариваемое решение налоговой инспекции в части начисления пеней в сумме 1 814 937 руб. и налоговых санкций в сумме 1 065 922 руб. на основании статьи 123 НК РФ правомерно, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организации или организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, в валюте выплаты дохода.

В силу пункта 3 подпункта 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ российской организации в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам (или не облагаются налогом в РФ), исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам (или не облагаются налогом) при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

В соответствии с названной нормой при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующей вопросы налогообложения, заверенное компетентным органом, указанным в международном договоре соответствующего иностранного государства.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, этот доход освобождается от удержания налога у источника выплаты.

Несоблюдение условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 310 Кодекса, обязывает налогового агента произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, налога и его перечисление в бюджет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 НК РФ налог с доходов, выплаченный ОАО "Угольная компания "Алмазная" по долговым обязательствам Nordkap Bank AG (Швейцария) за 2008 год, с января по август 2009 года и января по май 2010 года следует исчислять по ставке, предусмотренной подпунктом 2 пункта 2 статьи 284 Кодекса - 20%, поскольку при осуществлении проверки установлено, что за 2008 год обществом представлена справка, выданная Торговым Реестром кантона Цюрих, согласно которой Nordkap Bank AG внесен в Торговый Реестр кантона Цюрих с 27.12.1983. Справка датирована 09.04.2008, апостиль проставлен 16.04.2008.

За 2009 год представлено свидетельство налогового резидента, выданное Центральной канцелярией по учету документации Вычислительного центра Кантонального налогового управления гор. Цюриха, подписанное секретарем канцелярии Урсом Келлером 26.08.2009. Апостиль проставлен 03.09.2009.

За 2010 год представлено свидетельство налогового резидента, выданное Центральной канцелярией по учету документации Вычислительного центра Кантонального налогового управления гор. Цюриха, подписанное секретарем канцелярии Урсом Келлером 21.05.2010. Апостиль проставлен 25.05.2010.

Доводы апелляционной жалобы общества в этой части подлежат отклонению.

Заявителем не были соблюдены положения статьи 310 НК РФ, так как документы, представленные в подтверждение постоянного местопребывания за 2008, 2009, 2010 годы указанной иностранной организации, не отвечают требованиям соглашения "Об избежание двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал", заключенного Правительством России со Швейцарской Конфедерацией 15.11.1995, а также положениям пункта 1 статьи 312 НК РФ, так как за 2008 год справка, выданная Торговым Реестром, подтверждает только статус этого иностранного лица, а не место его постоянного нахождения, а за 2009, 2010 годы свидетельства налогового резидента, представленные в подтверждение постоянного местопребывания, выданы Кантональным налоговым управлением после даты выплаты дохода.

В 2009 году до даты выплаты дохода выплаты производились с января по август 2009 года, в 2010 году - до даты выплаты дохода выплаты были произведены с января по май 2010 года.

В соответствии с подпунктом "h" пункта 1 статьи 3 Соглашения "компетентный орган" означает применительно к Швейцарии - Директор Федерального налогового управления или его уполномоченный представитель.

В нарушение пункта 1, 3 статьи 310 и пункта 1 статьи 312 Кодекса предприятием были исчислены и удержаны суммы налога при выплате доходов Nordkap Bank AG (Швейцария) по ставке 5 процентов, а следовало исчислить налог по ставке, предусмотренной подпунктом 2 пункта 2 статьи 284 НК РФ - 20 процентов.

НДПИ.

Налоговым органом в ходе проверки установлено занижение налогооблагаемой базы по НДПИ в сумме 2 559 544 руб., соответствующие пени и налоговые санкции.

Данное доначисление инспекцией осуществлено связи с увеличением базы по НДПИ на стоимость расходов по сортировке рядового угля. По мнению инспекции, технологическим процессом добычи угля, являющегося единым и неразрывным комплексом и расходы, связанные с обеспечением работы оборудования, выполняющего отдельные технологические процессы с добытым углем после его поступления из приемного бункера, подлежат включению в расчетную стоимость добытого полезного ископаемого.

Исследовав представленные документы и доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговым органом необоснованно произведено доначисление НДПИ, соответствующих пени и налоговых санкций ввиду следующего.

Анализируя положения статей 336 - 340 НК РФ, разъяснения, данные в совместном письме Государственной налоговой службы Российской Федерации и Министерства финансов Российской Федерации от 21.03.1996 N ПВ-6-04/200, 07-09-02, суд первой инстанции указал, что объект обложения НДПИ возникает, когда недропользователь извлекает из недр минеральное сырье, по своему качеству соответствующее государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Из материалов дела следует, что технологический процесс добычи угля у заявителя заканчивается подъемом добытого рядового угля на поверхность. Добытый рядовой уголь - принятое к учету количество рядового угля, выданного на поверхность из шахты.

Согласно инструкции по учету добычи и переработке рядового угля, представленной в ходе проверки, указано, что точка приемки выданного из шахты рядового угля - разгрузочный бункер главного ствола шахты, там же осуществляется первичный оперативный учет количества добытого рядового угля.

Далее уголь поступает на переработку на инерционный грохот и разделяется на две фракции: мелкую с крупностью кусков 6 - 100 мм и крупную более 100 мм.

Суд, исследовав представленные документы, пришел к правильному выводу, что рядовой уголь выданный на поверхность и разгруженный в приемный бункер главного ствола является добытым полезным ископаемым и объектом налогообложения по НДПИ.

Впоследствии в отношении добытого рядового угля общество производит рассортировку, в соответствии с ГОСТом 17321-71 "Уголь. Обогащение" и обозначает грохочение для получения товарных классов угля.

Доводы апелляционной жалобы инспекции в этой части не опровергают правильность выводов судов первой инстанций, а лишь выражают несогласие с оценкой доказательств судом.

Доводы заявителя о том, что налоговым органом в сумму доначисленного НДПИ включена сумма исчисленного в завышенных размерах НДПИ в размере 2 652 762 руб., обоснованно отклонены судом первой инстанции, как неподтвержденные.

По требованию N 16 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 04.04.2012.

Заявитель оспаривает предложение налоговой инспекции уплатить налог на добычу полезных ископаемых в сумме 19 037 265 руб. и пени в сумме 3 802 995 руб.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции, по результатам проверки налогоплательщиком были поданы в налоговый орган заявления о проведении зачетов, а также уплата НДПИ платежными поручениями N 4718 от 30.12.2011 и N 4707 от 30.12.2011.

Налоговым органом были осуществлены зачеты, о чем налоговый орган направил извещения о принятых зачетах налогоплательщику. Инспекция рекомендовала заявителю представить уточненные декларации по НДПИ с указанием сумм доначисленных по результатам выездной налоговой проверки, а также подать заявление о зачете переплаты НДПИ по текущим платежам (уточненным декларациям по НДПИ).

В результате налоговым органом в лицевой карточке налогоплательщика дважды осуществлено доначисление НДПИ по результатам проверки и по представлению уточненных налоговых деклараций.

Таким образом, задолженность по НДПИ в сумме 19 037 265 руб. и пени в сумме 3 802 995 руб. уплачены в бюджет произведенным зачетом в сумме 14 214 761 руб. и уплатой налога по указанным платежным поручениям.

В связи с чем судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о незаконности требования.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2012 по делу N А53-17091/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенным Арбитражным процессуальным Кодексом Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

И.Г. Винокур А.Н. Герасименко