Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2013 г. N 08АП-11366/12

город Омск

14 февраля 2013 г.

Дело N А46-23995/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Черемновой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11366/2012) закрытого акционерного общества "СибАльпИндустрия Группы Компаний "ЛИК" на решение Арбитражного суда Омской области от 12.11.2012 по делу N А46-23995/2012 (судья Стрелкова Г.В.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "СибАльпИндустрия Группы Компаний "ЛИК" к Управлению Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области о признании недействительным решения N 04-19/1/3 от 20.03.2012,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "СибАльпИндустрия Группы Компаний "ЛИК" - Абрамов Федор Дементьевич (паспорт, по доверенности N 17 от 04.02.2013 сроком действия по 31.12.2013); Яковлев Александр Викторович (паспорт, по доверенности N 42 от 27.12.2012 сроком действия по 31.12.2013);

от Управления Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской - Максименко Алина Ивановна (паспорт, по доверенности N 01-12/01314 от 01.02.2013 сроком действия по 31.12.2013); Дзюба Мария Николаевна (паспорт, по доверенности N 01-15/16689 от 28.12.2012 сроком действия по 31.12.2013); Крикунова Лидия Петровна (удостоверение, по доверенности N 01-15/16671 от 27.12.2012 сроком действия по 31.12.2014).

установил:

Закрытое акционерное общество "СибАльпИндустрия Группы Компаний "ЛИК" (далее по тексту - ЗАО "СибАльпИндустрия ГК "ЛИК", заявитель налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Омской области (далее по тексту - УФНС по Омской области), в котором просило признать недействительным решение N 04-19/1/3 от 20.03.2012 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 12.11.2012 по делу N А46-23995/2012 в удовлетворении требований заявителя было отказано. Суд первой инстанции отклонил доводы подателя жалобы о нарушении налоговым органом порядка назначения и проведения Управлением повторной налоговой проверки.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что участие в повторной выездной проверке сотрудников полиции не обосновано никакими письменными доказательствами; налоговым органом не представлено заявителю документов, свидетельствующих о мотивах (цели) повторной проверки; налогоплательщику не представлена программа повторной выездной проверки; не указаны законные основания для привлечения к участию в повторной проверке сотрудников ИФНС N 1 по Центральному административному округу города Омска; решение вынесено неуполномоченным должностным лицом; решение вынесено с использованием информации, содержащейся в книгах покупок и продаж, не заверенных руководителем общества, полученных у общества органами полиции в нарушение законодательства Российской Федерации об оперативно-розыскной деятельности; почерковедческая экспертиза документов проведена при наличии существенных нарушений при назначении и проведении ее; УФНС ознакомило налогоплательщика с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы за пределами производства почерковедческой экспертизы; проведение экспертизы по ксерокопиям документов невозможна; проверка проведена за пределами двухмесячного срока; обвинение общества в уклонении от уплаты налога на добавленную стоимость и работе с фирмами-однодневками не доказано письменными доказательствами.

Также Общество отмечает факт не соблюдения Управлением ФНС России по Омской области порядка направления апелляционной жалобы заявителя в вышестоящий налоговый орган (ФНС России), а также указывает на недействительности показаний Чепик A.M., Волковой В.В., Ершова А.Г.

До начала судебного заседания от закрытого акционерного общества "СибАльпИндустрия Группы Компаний "ЛИК" поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе, в которых налогоплательщик приводит доводы относительно существа проведенной проверки, выявленных нарушений и принятого решения, в том числе, указывает на факт добросовестности как своего налогового поведения, так и своих контрагентов, о реальности спорных операций и необоснованности выводов налогового органа о невозможности осуществления контрагентами финансово-хозяйственной деятельности. Общество отмечает, что в ходе проверки представило лишь часть документов, на основании которых невозможно провести в полной мере проверку правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за проверяемый период. По убеждению подателя жалобы само по себе расхождение между сведениями налоговой декларации и данными книги продаж не может служить достаточным основанием для доначисления налога, пеней и штрафа.

До начала судебного заседания от Управления Федеральной налоговой службы по Омской поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором налоговый орган выразил свое несогласие с доводами жалобы, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

До начала судебного заседания от ЗАО "СибАльпИндустрия Группы Компаний "ЛИК" поступило ходатайство о назначении судебной экспертизы документов, полученных Управлением Федеральной налоговой службы по Омской в рамках налоговой проверки, для установления подлинности подписи генерального директора, печати закрытого акционерного общества "СибАльпИндустрия Группы Компаний "ЛИК" на сшивке копий книг покупок и книг продаж.

Апелляционная коллегия отказала в удовлетворении названного ходатайства. Мотивы названного решения будут изложены далее в тексте настоящего постановления.

В судебном заседании от закрытого акционерного общества "СибАльпИндустрия Группы Компаний "ЛИК" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (копий уставов, учредительных документов контрагентов).

Представители Управления Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской возражали против приобщения дополнительных доказательств к материалам дела.

Апелляционная коллегия отказала в удовлетворении названного ходатайства, поскольку заявитель не обосновал причину невозможности представления названных документов в суд первой инстанции, равно как не подтвердил отношение названных документов к основаниям заявленных требований. Более того, заявитель представил названные документы в виде незаверенных копий, что в силу положений части 8 статьи 75 АПК РФ свидетельствует о недопустимости таковых в качестве доказательств по делу.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Управлением ФНС по Омской области была проведена повторная выездная налоговая проверка ЗАО "СибАльпИндустрия ГК "ЛИК" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2008 по 31.12.2009. Результаты проверки отражены в акте N 04-39/4/3 ДСП от 13 февраля 2012 года.

Рассмотрев материалы повторной выездной проверки заместитель руководителя УФНС по Омской области Сычев Н.М. вынес решение N 04-19-1/3 ДСП об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ЗАО "СибАльпИндустрия ГК "ЛИК" начислены пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 5185528,56 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 22192375 руб. за 2008, 2009 годы, а также указанные выше пени.

Доначисление названных сумм было произведено налоговым органом по причине выявления Управлением расхождений между данными налогоплательщика и данными повторной выездной налоговой проверки, которые произошли по причине:

- занижения налоговой базы по реализованным товарно-материальным ценностям, работам, услугам;

- необоснованного отнесения на налоговые вычеты сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарно-материальным ценностям, работам, услугам.

Так, при проверке правильности определения налогооблагаемого оборота по реализованным ТМЦ, работам, услугам установлено занижение общей суммы НДС 9 465 157 руб. в том числе:

- за 2008 год в сумме 3 759 руб. в том числе: за 4 квартал 2008 г. в сумме 3 759 руб. по причине несоответствия данных налоговой декларации с данными, отраженными налогоплательщиком в книге продаж;

- за 2009 год в сумме 9 461 398 руб. Названное занижение налогооблагаемой базы произошло по причине неотражения налогоплательщиком в книгах продаж операций реализации с контрагентами ООО "Оплот", ООО "Созвездие, ООО "Раритет".

Так, налогоплательщик неправомерно уменьшил налогооблагаемую базу по реализованным ТМЦ по НДС за 4 квартал 2009 года в сумме 25 247 545,16 руб. и соответственно, занизил исчисленную сумму НДС за названный период на сумму 3 851 320 руб. по сделкам с ООО "Оплот".

Также, налогоплательщик неправомерно уменьшил налогооблагаемую базу по реализованным ТМЦ по НДС за 4 квартал 2009 года в сумме 22 716 215,96 руб. и соответственно, занизил исчисленную сумму НДС за названный период на сумму 3 465 185,48 руб. по сделкам с ООО "Созвездие".

Налогоплательщик неправомерно уменьшил налогооблагаемую базу по реализованным ТМЦ по НДС за 4 квартал 2009 года в сумме 23 445 484,82 руб. и соответственно, занизил исчисленную сумму НДС за названный период на сумму 3 576 429,8 руб. по сделкам с ООО "Раритет".

Между тем, налоговым органом было установлено, что данные книг продаж за 4 квартал 2009 года не совпадают с данными налоговой декларации за названный период, а именно завышена общая сумма НДС, исчисленная с учетом восстановленных сумм налога за 4 квартал 2009 года на 1 431 537 руб. Названное завышение налога было учтено налоговым органом при определении итоговой суммы доначисленного НДС по итогам налоговой проверки.

Также налоговым органом в ходе повторной выездной налоговой проверки был установлен факт необоснованного отнесения налогоплательщиком на налоговые вычеты по НДС 12 727 218 руб.

Расхождение сумм налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2008 год в размере 2 249 361 руб., за 2009 год в размере 10 477 857 руб., заявленных Обществом, по данным повторной выездной налоговой проверки и данными налогоплательщика произошло в результате следующих нарушений:

- расхождения данных книг покупок за 1,3 кварталы 2008 года, за 4 квартал 2009 года с данными отраженными заявителем в налоговых декларациях за соответсвующие налоговые периоды, а именно:

- занижена сумма налоговых вычетов по НДС, предъявленная налогоплательщиком за 1 квартал 2008 года в сумме 153 366 руб.;

- завышена сумма налоговых вычетов по НДС, предъявленная налогоплательщиком за 3 квартал 2008 года в сумме 8 538 руб.;

- завышена сумма налоговых вычетов по НДС, предъявленная налогоплательщиком за 4 квартал 2009 года в сумме 2 839 012 руб.;

- в нарушение статей 171, 172 НК РФ налогоплательщик в 1 квартале 2008 года, 3 квартале 2008 года, 4 квартале 2008 года, 3 квартале 2009 года, 4 квартале 2009 года, необоснованно отнес на налоговые вычеты суммы НДС по сделкам с ООО "СК "Альфа", ООО "Стройсервис", ООО "Оплот" в размере 9 780 095 руб.

- в нарушение статей 171, 172 НК РФ налогоплательщик необоснованно отнес на налоговые вычеты суммы НДС по командировочным расходам за 2008-2009 гг. в размере 252 939,6 руб.

Решением по апелляционной жалобе N СА-4-9/9918 от 18.06.2012, вынесенным Федеральной налоговой службой, решение УФНС по Омской области оставлено без изменения, жалоба - без удовлетворения.

ЗАО "СибАльпИндустрия ГК "ЛИК", считая решение УФНС не соответствующим закону и нарушающим его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании решения недействительным.

Решением от 12.11.2012 по делу N А46-23995/2012 в удовлетворении требований заявителя было отказано.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

В качестве основания для отмены суда первой инстанции и признания принятого Управлением ФНС России по Омской области недействительным заявитель указывает, что повторная ВНП проведена в отношении общества незаконным составом должностных лиц при отсутствии цели и программы проверки.

В обоснование незаконного состава заявитель указывает, что в нарушение пп. 1 п. 10 ст. 89 НК РФ в состав лиц проводивших проверку общества включены сотрудники нижестоящего налогового органа (ИФНС N 1 по ЦАО г. Омска) и сотрудники органов милиции.

Апелляционная коллегия считает, что по данному доводу налогоплательщика судом первой инстанции сделан основанный на законе вывод о том, что налоговое законодательство не содержит ограничений на включение в состав проверяющей группы должностных лиц нижестоящего либо вышестоящего налогового органа.

Из решения о проведении повторной выездной налоговой проверки заместителя руководителя УФНС по Омской области Чуриковой В.В. от 17.05.2011 N 04-39/4/07251 с изменениями, внесенными решением от 27.10.2011 N 04-39/4/16036, следует, что проверка проведена в порядке контроля за деятельностью нижестоящего налогового органа. При этом направление в адрес налогоплательщика программы налоговым законодательством не предусмотрено.

В соответствии со ст. 1 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" налоговые органы Российской Федерации представляют собой единую систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов. Аналогичное положение содержится и в пункте 1 статьи 30 Налогового кодекса Российской Федерации. В соответствии с Положением о Федеральной налоговой службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г. N 506, Федеральная налоговая служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы. Аналогично, в соответствии с пунктом 5 Положения об Управлении Федеральной налоговой службы, утверждённом Приказом Минфина России от 09.08.2005 N 101н "Об утверждении Положений о территориальных органах Федеральной налоговой службы", управление осуществляет свою деятельность непосредственно и через инспекции по районам, районам в городах, городам без районного деления, инспекции межрайонного уровня и во взаимодействии с территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления и государственными внебюджетными фондами, общественными объединениями и иными организациями.

Таким образом, вывод заявителя о возможности проведения повторных выездных налоговых проверок исключительно штатными сотрудниками Управления не основан на действующих нормах права.

В отношении участия сотрудников органов внутренних дел при проведении проверки, необходимо отметить, что согласно п. 1 ст. 36 НК РФ по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках. Порядок взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездной налоговой проверки регламентирован Приказом МВД России и ФНС России от 30 июня 2009 года N 495/ММ-7-2-347.

Инструкция о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок, утвержденная Приказом МВД России и ФНС России от 30 июня 2009 года N 495 ММ-7-2-347, регламентирует участие сотрудников органов внутренних дел в выездных налоговых проверках. Инструкция устанавливает, что такое участие осуществляется на основании мотивированного запроса налогового органа, подписанного руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и направленного в орган внутренних дел как перед началом налоговой проверки, так и в процессе ее проведения. Сотрудники органов внутренних дел, участвующие в проведении выездной налоговой проверки, указываются в решении налогового органа о проведении выездной налоговой проверки в составе проверяющей группы (либо в решении о внесении изменений в ранее принятое решение о проведении выездной налоговой проверки). Функцию общей координации осуществляемых в процессе проведения проверки мероприятий выполняет руководитель проверяющей группы - сотрудник налогового органа. Сотрудники органов внутренних дел, участвующие в проведении выездной налоговой проверки, подписывают акт выездной налоговой проверки, проводимой налоговым органом с участием органа внутренних дел.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, заместителем руководителя Управления в УМВД по Омской области был направлен запрос от 05.04.2011 г. об участии сотрудников органа внутренних дел в повторной выездной налоговой проверке налогоплательщика. Управление внутренних дел по Омской области сообщило о выделении сотрудников ОРЧ КМ по ПП УВД по Омской области для проведения повторной выездной налоговой проверки ЗАО "СибАльпИндустрия ГК "ЛИК", которые включены в состав проверяющих решением о проведении повторной выездной налоговой проверки от 17.05.2011 N 04-39/4/07251. Акт проверки также подписан всеми проверяющими лицами.

Таким образом, материалами дела подтверждено то обстоятельство, что участие должностных лиц органов внутренних дел в повторной налоговой проверке было осуществлено согласно названному порядку.

Кроме того, заявитель не указывает какие именно его права, как налогоплательщика, нарушены данным обстоятельством, а именно как участие в проверке определенных должностных лиц привело к принятию неправомерного решения.

Указанная подателем жалобы судебная практика не может быть принята во внимание при разрешении данного спора, так как содержат различие по фактическими обстоятельствами дела, а именно при разрешении спора А05-1415/01-104/13 судами установлено "...включение в состав лиц, проводящих повторную налоговую проверку, сотрудника ИМНС, проводившего первоначальную налоговую проверку", что отсутствует в настоящем деле.

По доводу общества о подписании решения по проверке ненадлежащим лицом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Согласно п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п.6 ст. 100 НК РФ.

Из изложенной нормы НК РФ следует, что в целях обеспечения права налогоплательщика дать пояснения относительно выводов проверяющих и материалов налоговой проверки непосредственно лицу, которое выносит решение по результатам проверки, рассматривать материалы налоговой проверки и выносить решение по ее итогам должно одно и то же должностное лицо налогового органа - руководитель или заместитель руководителя налогового органа.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.09.2010 N 4903/10. При этом НК РФ не содержит требований о том, что решение по результатам проверки выносится тем же самым должностным лицом налогового органа, по решению которого назначена данная налоговая проверка.

Рассмотрение материалов повторной выездной налоговой проверки ЗАО "СибАльпИндустрия" ГК "Лик" проводилось с участием представителей налогоплательщика, заместитель руководителя Управления Сычев Н.М. рассматривал материалы проверки, о чём свидетельствует протокол рассмотрения, и подписал оспариваемое решение. Следовательно, решение принято уполномоченным должностным лицом налогового органа.

Кроме того, налогоплательщиком неверно истолкована позиция Президиума ВАС РФ, приведенную в Постановлении от 29.09.1010 N 4903/10. При рассмотрении спора Президиумом установлено что, акт, возражения на него и другие материалы налоговой проверки были рассмотрены заместителем начальника инспекции, а решение по результатам проверки принято начальником инспекции. Вместе с тем, указанные нарушения в настоящем споре отсутствуют.

В части довода заявителя о нарушении налоговым органом срока проведении проверки. Как верно установлено судом при проведении повторной налоговой проверки налоговый орган не вышел за пределы сроков установленных законом.

Согласно пункту 6 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях- до шести месяцев.

В соответствии с пунктом 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки не более чем на шесть месяцев. Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводившего проверку.

Повторная выездная налоговая проверка начата 17.05.2011 г. согласно решению от 17.05.2011 N 04-39/4/07251 и окончена 21.12.2011 г., что подтверждается справкой об окончании проверки. В период проверки не включается время, в течение которого проверка приостанавливалась. В ходе повторной выездной налоговой проверки Управлением вынесены следующие решения о приостановлении/возобновлении проверки:

- на основании решения от 23.05.2011 г. N 04-39/4/07548 проверка приостановлена с 23.05.2011 г.;

- на основании решения от 17.06.2011 г. N 04-39/4/08933 проверка возобновлена с 17.06.2011 г.;

- на основании решения от 22.06.2011 г. N 04-39/4/09239 проверка приостановлена с 22.06.2011 г.;

- на основании решения от 27.10.2011 г. N 04-39/4/16035 проверка возобновлена с 27.10.2011 г.;

- на основании решения от 02.12.2011 г. N 04-39/4/17764 проверка приостановлена с 09.12.2011 г.;

- на основании решения от 19.12.2011 г. N 04-39/4/18593 проверка возобновлена с 20.12.2011 г.

Таким образом, срок проведения повторной выездной налоговой проверки составил 55 дней, срок приостановления - 170 дней, следовательно, сроки проведения повторной выездной налоговой проверки, установленные статьей 89 НК РФ, Управлением соблюдены, доводы Общества об их нарушении являются необоснованными.

Как следует из обжалуемого решения суда первой инстанции, судом рассмотрено и проверено заявление налогоплательщика о фальсификации таких доказательств как книги покупок и продаж, которые по мнению налогоплательщика, не могут быть положены в основу решения налогового органа, поскольку не подписаны руководителем заявителя. Имеющаяся на них подпись руководителя ему не принадлежит.

При проверке данного заявления суд первой инстанции правомерно исходил из требований к оформлению книг покупок и продаж, предусмотренных Правилами ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утверждёнными Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 г. N 914. Пункт 7 Правил предусматривает, что покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке. Пунктом 16 указанных Правил установлено ведение продавцами книги продаж, предназначенной для регистрации счетов-фактур (контрольных лент контрольно-кассовой техники, бланков строгой отчетности при реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг) населению).

В пунктах 15 и 27 Правил указано, что книги покупок и книги продаж должны быть прошнурованы, страницы пронумерованы и скреплены печатью. Контроль за правильностью ведения книги покупок и продаж осуществляется руководителем организации или уполномоченным им лицом. Пунктом 28 Порядка допускается ведение книги покупок и книги продаж в электронном виде. В этом случае по истечении налогового периода, но не позднее 20 числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, книга покупок и книга продаж распечатываются, страницы пронумеровываются, прошнуровываются и скрепляются печатью. Проставление каких-либо подписей на данных документах законодательством не предусмотрено.

Таким образом, книги покупок и книги продаж ЗАО "СибАльпИндустрия ГК "Лик", полученные из органов внутренних дел в рамках проведения повторной выездной налоговой проверки, являются надлежаще оформленными, т.к. прошиты и скреплены печатью организации.

В результате допросов свидетелей Ластенко Н.В., Десятова Ю.В., Абрамова Ф.Д., Волковой О.В., проведённых в целях проверки заявления о фальсификации, судом установлено, что полученные книги с согласия руководителя налогоплательщика Терещенко К.В. распечатаны с компьютера, находившегося в бухгалтерии организации, прошиты и подписаны бухгалтером, который осуществлял их ведение в электронном виде. Документы скреплены печатью организации, доступ к которой имели только сотрудники бухгалтерии.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что заявление налогоплательщика о фальсификации книг покупок и продаж подлежит отклонению.

Налогоплательщиком в судебном заседании апелляционного суда было заявлено ходатайство о проведении экспертизы подписи директора на книгах покупок и книгах продаж.

Апелляционная коллегия находит названное ходатайство не подлежащим удовлетворению поскольку в суде первой инстанции аналогичное ходатайство не заявлялось. Более того, в силу вышеназванных норм отсутствие подписи директора на книгах покупок не свидетельствует о их недействительном содержании. Тем более, что при рассмотрении спора суд первой инстанции предлагал налогоплательщику представить книги покупок и продаж которые, по мнению заявителя, содержат достоверную информацию, однако представление указанные документов не последовало.

Более того, в ходе выездной проверки налогоплательщиком были предоставлены в Управление книги покупок за 1-4 кв. 2008 г., 1, 2 кв. 2009 г., книги продаж за 2, 3 кв. 2008 г. Проверяющие в ходе сверки данных книг установили, что таковые равнозначны по содержанию с книгами покупок и продаж за соответствующие периоды, представленными ОРЧ ЭБиПК N 3 УМВД России по Омской области (стр. 8 решения).

Кроме того, все книги, представленные ОРЧ ЭБ и ПК N 3 УМВД России по Омской области, изъяты у налогоплательщика, а также подписаны главным бухгалтером и прошиты с указанием подписей главного бухгалтера Волковой О.В. и руководителя налогоплательщика - Терещенко К.В. с оттиском печати организации. Законодательство не содержит норм, свидетельствующих о недостоверности книг продаж в случае такой прошивки. Что касается обязанности соблюдения требований п. 2 ст. 93 НК РФ и пп. 29, 30 п. 2.1 ГОСТ Р 51141-98, выражающейся в надлежащем заверении копий документов, представляемых в налоговые органы, необходимо отметить, что в рассматриваемом случае документы изъяты сотрудниками УМВД России по Омской области в виде распечатанных книг покупок и продаж с электронного носителя. При ведении регистров бухгалтерского и налогового учета в электронном виде их оформление на бумажном носителе носит характер документа, а не копии, что в свою очередь требует исключительно его прошивки с подписями должностных лиц и печатью организации, указанное следует в том числе из п. 28 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утв.Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914. Таким образом, ссылка налогоплательщика на недостоверность документов в силу несоблюдения вышеуказанных положений является несостоятельной.

Относительно подписания вышеуказанных документов главным бухгалтером Волковой О.В., которая не может отвечать за их достоверность в силу нахождения на тот момент в декретном отпуске, апелляционный суд находит необходимым отметить, что в судебном заседании 26.10.2012 г. осуществлен допрос указанного лица (6 минута заседания). Волкова О.В. показала, что в период нахождения в декретном отпуске она пришла в Общество с целью получения пособия, при этом в тот момент находились сотрудники УМВД России по Омской области, изымающие документы. Директора организации не видела, однако по поручению заместителя директора Абрамова распечатала книги покупок и книги продаж из программы "1-С Бухгалтерия", прошила и подписала их. Информация, содержащаяся в данных налогового учета, распечатанных ею была достоверна, подписи свои подтвердила. Кроме того, Волкова О.В. пояснила, что осуществляла указанные действия в присутствии сотрудников УМВД.

Апелляционная коллегия находит несостоятельным утверждение подателя жалобы об отсутствии в материалах дела физического носителя аудиозаписи судебных заседаний суда первой инстанции, поскольку в материалах дела имеется оптический диск с файлами аудиозаписи всех судебных заседаний суда первой инстанции (т.20 л.д.63).

Также апелляционный суд отклоняет как необоснованные доводы налогоплательщика о наличии существенных нарушений, допущенных при назначении и проведении почерковедческой экспертизы. Судом первой инстанции правомерно отклонено заявление Общество о фальсификации справки об исследовании Экспертно-криминалистического центра полиции отдела N 3 УМВД России по Омской области от 05.12.2011, поскольку приведенные в заявлении доводы касались оценки данного доказательства, а не его фальсификации.

Согласно пункту 1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

В соответствии с положениями статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" заключение эксперта должно иметь подпись о предупреждении об уголовной ответственности.

Однако в данном случае отсутствие подписи эксперта о предупреждении об уголовной ответственности не является основанием для признания справки Экспертно-криминалистического центра полиции отдела N 3 УМВД России по Омской области недопустимым доказательством поскольку данный документ не является экспертным заключением в смысле статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Как видно из материалов дела, документ озаглавлен как "справка"; сами выводы сделаны не на основании проведения экспертизы, а на основании "исследования".

Исходя из этого, к справкам Экспертно-криминалистического центра не может быть предъявлено требование о наличии подписи эксперта, подтверждающей предупреждение об уголовной ответственности.

Более того, согласно пункту 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В данном случае, справка эксперта должна быть принята в качестве иного доказательства, содержащего сведения о фактах, имеющих значение для рассматриваемого дела.

Основополагающее значение имеет факт назначения экспертизы в период проведения проверки и извещение о данном факте налогоплательщика. В данном случае постановление о назначении почерковедческой экспертизы вынесено налоговым органом 17.11.20011, с указанным постановлением ознакомлен представитель ЗАО "СибАльпИндустрия ГК "Лик" Абрамов Ф.Д.. действующий на основании надлежаще оформленной доверенности, дающей право на представление интересов налогоплательщика в отношениях с налоговыми органами, что подтверждается копией доверенности и протоколом от 17.11.2011 г. При этом представителем Общества какие-либо замечания, отводы эксперту не заявлены, дополнительные вопросы на разрешение эксперта не поставлены.

Апелляционный суд считает несостоятельным утверждение подателя жалобы о преднамеренном невыполнении Арбитражным судом Омской области требований ст. 161 АПК РФ в части не разъяснения заявителю уголовно-правовых последствий заявления о фальсификации.

В силу ч. 3 ст. 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются нарушения или неправильное применение норм процессуального права, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения. Заявляя довод о не разъяснении судом первой инстанции заявителю уголовно-правовых последствий заявитель не указывает каким образом данное обстоятельство повлияло на законность вынесенного решения. Заявление о фальсификации судом рассмотрено и проверено судом, что нашло отражение на стр. 4 принятого решения.

Также безосновательным является довод налогоплательщика о нарушении налоговым органом требований пп.1 п. 10 ст. 89 НК РФ, а именно - отсутствие в принятом решении о проведении повторной выездной налоговой проверке указания на мотив проведения проверки.

Порядок назначения повторных выездных налоговых проверок регламентирован п. 10 ст.89 НК РФ. Так в пп.1 п. 10 указано, что повторная выездная налоговая проверка проводится вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку. В принятом решении согласно п. 2 ст. 89 НК РФ должно содержаться: полное и сокращенное наименования либо фамилия, имя, отчество налогоплательщика; предмет проверки, то есть налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке; периоды, за которые проводится проверка; должности, фамилии и инициалы сотрудников налогового органа, которым поручается проведение проверки.

Указание мотива проведения проверки действующее законодательство не предусматривает.

В части довода о не составлении и не вручении Управлением ФНС России по Омской области программы проведения повторной выездной налоговой проверки.

Данный довод налогоплательщика не основан на нормах права, так как действующее налоговое законодательство не предусматривает вручение налогоплательщику программы. Факт её составления подтвержден представителем налогового органа в суде первой инстанции вручением копии документа представителю заявителя.

ЗАО "СибАльпИндустрия" Группа Компаний "ЛИК" в своих дополнениях также просит признать недействительным ненормативный акт УФНС России по Омской области не только по формальным основаниям, но и по существу проверки (правильность исчисления и своевременность уплаты налога на добавленную стоимость, предложенных налогоплательщику к уплате по итогам проверки).

В частности податель жалобы утверждает, что налоговый орган не располагал данными о том, какими первичными документами предприятие подтверждало цифры, отраженные в каждой строке налоговых деклараций по налогу на прибыль и НДС в проверяемом периоде. Также налогоплательщик утверждает о реальности взаимодействия с таким контрагентами как ООО "Оплот", ООО "СК "Альфа", ООО "Стройсервис".

Между тем, указанные доводы ЗАО "СибАльпИндустрия" Группа Компаний "ЛИК" в суде первой инстанции не заявлялись. Указанное подтверждается отраженной в заявлении позицией налогоплательщика, также озвучиваемой во всех судебных заседаниях.

В соответствии с ч. 1 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично (ч. 2 ст. 49 АПК РФ).

По смыслу указанной нормы, предметом заявленных требований является материально-правовое требование истца к ответчику о совершении определенных действий, воздержании от них, признании наличия или отсутствия правоотношения, изменения или прекращения его.

Основание иска - это обстоятельство, на которое ссылается истец в подтверждение заявленных требований к ответчику. Изменение основания иска - изменение обстоятельств, на которых истец основывает свои требования к ответчику.

В соответствии с ч. 3 ст. 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные АПК РФ только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Налогоплательщик утверждая о реальности взаимодействия с таким контрагентами как ООО "Оплот", ООО "СК "Альфа", ООО "Стройсервис", предоставил апелляционному суду копии уставов, учредительных документов названных контрагентов. Апелляционный суд кроме вышеназванных оснований не принял названные документы в качестве доказательств по делу, и в силу того, что таковые не относятся к основаниям заявленных Обществом требований - налогоплательщик просил признать решение Управления ФНС России по Омской области по формальным основаниям, не приводя оснований для признания данного ненормативного акта недействительным по существу проверки.

Иные доводы подателя апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают своё несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Фактически доводы апелляционной жалобы повторяют доводы заявления, изложенные суду первой инстанции (за исключением вновь заявленных оснований), которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте. Данные доводы основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и, по существу, сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на Общество.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 12.11.2012 по делу N А46-23995/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "СибАльпИндустрия Группы Компаний "ЛИК" - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "СибАльпИндустрия Группы Компаний "ЛИК" из федерального бюджета 1 000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению N 2441 от 06.11.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер