Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2013 г. N 20АП-6581/12

Тула

13 февраля 2013 г.

Дело N А62-4830/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06.02.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.02.2013.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Тимашковой Е.Н.,

судей Байрамовой Н.Ю. и Тиминской О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Орловой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Смоленская Строительная Компания" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 13.11.2012 по делу N А62-4830/2012 (судья Яковенкова В.В.), при участии представителей заявителя - ООО "Смоленская Строительная Компания" (ИНН 6731055983, ОГРН 1066731105891) - Ненашевой Л. Н. (доверенность от 10.01.2013 N 1), Галко О.В. (доверенность от 10.01.2013 N 3), Евсеевой Е.А. (доверенность от 10.01.2013 N 2) и заинтересованного лица - инспекции Федеральной налоговой службы по г. Смоленску (ИНН 6732000017, ОГРН 1106731005260) - Иванцовой И.Г. (доверенность от 06.12.2012 N 07-03/044604), Асновской Т.М. (доверенность от 06.12.2012 N 07-03/044605),

установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Смоленская Строительная Компания" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Смоленску (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.03.2012 N 21/8 в части:

1) доначисления налога на прибыль за 2010 год в размере 869 425 рублей (пункты 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3), пени в размере 83 491 рубля (пункты 2.1, 2.2), применения налоговой санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в размере 173 884 рублей (пункты 1.1, 1.2, 1.3);

2) доначисления налога на добавленную стоимость за 2 и 3 кварталы 2010 года в размере 2 490 760 рублей (пункт 3.1.4), пени в размере 378 818 рублей (пункт 3.3), применения налоговой санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в размере 498 152 рублей (пункт 1.4) (с учетом уточнения).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 13.11.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Инспекция представила письменные возражения на апелляционную жалобу, изложенные в отзыве. Просила решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено после перерыва, объявленного 30.01.2013.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности и полноты исчисления и уплаты ряда налогов. По ее результатам составлен акт от 06.03.2012 N 21/14 и принято решение от 30.03.2012 N 21/8, на основании которого налогоплательщику доначислены оспариваемые суммы налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, пени по указанным налогам, а также общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

Указанное решение налогоплательщик обжаловал в апелляционном порядке в УФНС по Смоленской области, решением которого от 11.06.2012 N 80 ненормативный акт инспекции оставлен без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа от 30.03.2012 N 21/8, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая дело по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции признал выводы налогового органа правомерными.

Проверив в порядке апелляционного производства оспариваемый судебный акт, правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов Арбитражного суда Смоленской области фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, апелляционная инстанция соглашается с таким выводом по следующим основаниям.

Пунктом 1 части 1 статьи 23 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщиков уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии со статьей 247 НК РФ для российских организаций объектом налогообложения по налогу на прибыль признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

По правилам статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно положениям статей 171 - 172 НК РФ налоговым вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктами 1 и 6 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами.

Из положений статей 171, 172 НК РФ следует, что для налогоплательщика право на применение налогового вычета по НДС возникает при соблюдении следующих условий: товары, работы и услуги должны быть оплачены, поставлены на учет, приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса.

Статьей 169 НК РФ счет-фактура определен как документ, служащий основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Требования, предъявляемые к счету-фактуре, установлены пунктами 5 и 6 названной статьи. При этом в пунктах 5, 6 статьи 169 НК РФ указаны обязательные для счета-фактуры реквизиты, в частности, порядковый номер и дата выписки счета-фактуры, наименование, адрес и ИНН налогоплательщика и получателя, грузоотправителя и грузополучателя, подписи руководителя и главного бухгалтера.

Счета-фактуры, не соответствующие установленным нормам их заполнения, не могут являться основанием для возмещения покупателю сумм налога на добавленную стоимость (пункт 2 статьи 169 НК РФ).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 25.07.2001 N 138-О и от 08.04.2004 N 169-О, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, основанием для отказа в возмещении налога на добавленную стоимость может являться недобросовестность налогоплательщика, в том числе в отношениях с поставщиками.

Представляемые плательщиком документы не только по форме должны отвечать установленным требованиям, но и содержать достоверную информацию. Следовательно, возмещение налогоплательщиком налога на добавленную стоимость предполагает реальное осуществление сделок с реальными товарами.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 N 138-О, возмещение из бюджета возможно при условии, что налогоплательщик действовал добросовестно.

В сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, и в случае, если установлена недобросовестность налогоплательщика, ему может быть отказано в защите его прав, в том числе права на возмещение налога.

О недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169 и от 04.11.2004 N 324-О).

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

При рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Комментируя определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в письме от 11.11.2004 N С5-7/уз-1355 указал, что при обнаружении признаков фиктивности сделок, направленности на уход от налогов, согласованности действий поставщиков и налогоплательщиков, предъявляющих НДС к возмещению, необходимо выявлять в поведении налогоплательщика признаки недобросовестности.

Действующее законодательство возлагает на налоговые органы обязанность доказывать недобросовестность налогоплательщика. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

При этом пунктом 1 названной статьи и пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял решение.

Согласно оспариваемому решению основанием для доначисления обществу налогов, пени и штрафов по НДС и налогу на прибыль послужил вывод инспекции о необоснованном предъявлении к вычету НДС и уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль по хозяйственным операциям с ООО "СанСити", ООО "ЛитенСтрой" и ООО "КомАрт".

1. ООО "СанСити".

Как следует из материалов дела, в 2010 году на основании заключенного договора поставки от 25.06.2010, товарной накладной от 30.06.2010 N 187 и счета-фактуры от 30.06.2010 N 187 ООО "СанСити" в адрес общества поставило арматуру трех видов и проволоку.

При проверке правильности формирования обществом налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость налоговым органом по результатам мероприятий налогового контроля установлено, что договор, товарная накладная, счет-фактура, акт и другие первичные документы подписаны со стороны контрагента ООО "СанСити" - Гах С.В., в то время как согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, руководителем ООО "СанСити" с 30.05.2007 по настоящее время является Мерзлихин Д.В., что свидетельствует о недостоверности данных документов.

Также согласно заключению эксперта от 10.01.2012 подписи от имени руководителя ООО "СанСити" в представленных на экспертизу документах не соответствуют образцам подписи Мерзлихина Дмитрия Валерьевича, следовательно, выполнены не Мерзлихиным Д.В. При этом Гах Сергей Васильевич их выполнить также не мог, так как с 30.05.2007 не является ни руководителем, ни учредителем ООО "СанСити".

Кроме того, в отношении данного контрагента инспекцией установлено следующее:

- фактическое местонахождение организации не установлено;

- должностные лица организации уклоняются от явки в налоговый орган;

- организация находится в розыске;

- организация относятся к категории фирм - "однодневок" (массовый учредитель, массовый руководитель и непредставление отчетности);

- руководитель организации Мерзлихин Д.В. является руководителем 21 организации и учредителем 22 организаций;

- ООО "СанСити" зарегистрировано по утерянному паспорту Мерзлихина Д.В., сам он отрицает какую-либо причастность к деятельности организации;

- отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, численность работников в 2010 году составляла 0 человек;

- операции по счетам организации приостановлены налоговыми органами еще в 2008 году, в 2010 году движения денежных средств по счетам организации не было.

С учетом этого налоговый орган пришел к выводу о том, что в 2010 году данная организация не могла закупить указанные товарно-материальные ценности у какого-либо субъекта предпринимательской деятельности для того, чтобы впоследствии продать их обществу.

При этом согласно данным бухгалтерского баланса (форма N 1) за 2010 год товарные остатки, дебиторская задолженность на 01.01.2010 у ООО "СанСити" по оборотным активам нулевые (то есть никаких запасов по товарно-материальным ценностям у ООО "СанСити" с предыдущего налогового периода на 01.01.2010 не было), обороты в течение 2010 года по оборотным активам нулевые и остатки на 31.12.2010 также нулевые.

В соответствии с условиями договора (пункт 5.7) обязательства поставщика по поставке товара считаются выполненными с момента передачи товара уполномоченному представителю покупателя или перевозчику груза, что должно быть подтверждено датой, указанной в товарно-транспортной накладной.

Между тем товаросопроводительные документы (товарно-транспортные накладные от ООО "СанСити", путевые листы), свидетельствующие о том, каким образом в адрес общества осуществлена транспортировка груза (какими транспортными средствами с указанием информации о водителях и маршруте следования), равно как и доверенности на получение товарно-материальных ценностей от ООО "СанСити" ни в ходе проверки, ни в суд налогоплательщиком не представлены.

Должностные лица общества, а также работники, в чьи должностные обязанности входит приемка товара (Гнидец Елена Александровна, Сержантов Александр Павлович, Кудянова Татьяна Никитьевна), в ходе проверки затруднились объяснить, какими конкретно транспортными средствами осуществлялась доставка товарно-материальных ценностей, за исключением обозначения этих транспортных средств как "длинномеры". Согласно полученным объяснениям работников, имеющих отношение к подготовке, согласованию и подписанию договора поставки арматуры трех видов и проволоки от ООО "СанСити", а также контролю за исполнением данного договора, про эту организацию они ничего не знают, лично никто из опрошенных не знает - ни руководителя, ни каких-либо других должностных лиц ООО "СанСити".

Кроме того, с момента осуществления сделки (30.06.2010) и по настоящее время общество не произвело ООО "СанСити" оплату товара в сумме 13 099 603 рублей 38 копеек.

При этом необходимо отметить, что по условиям пункта 3.1 договора поставки от 25.06.2010 расчеты за поставленный товар производятся путем перечисления покупателем безналичных денежных средств на расчетный счет поставщика или иным способом, не запрещенным действующим законодательством Российской Федерации, в течение 30 рабочих дней после получения товара.

Таким образом, совокупность выявленных судом первой инстанции обстоятельств свидетельствует о том, что общество не могло приобрести спорный товар у ООО "СанСити".

Доказательств обратного обществом в материалы дела не представлено.

Довод апелляционной жалобы о том, что налогоплательщик проявил должную осмотрительность, убедившись в государственной регистрации контрагента, и не мог знать о том, что по документам в качестве руководителя значится не Гах С.В., а иное лицо, отклоняется судом.

Статьей 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что юридические лица приобретают гражданские права и принимают на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

В соответствии со статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и др.) уполномочен без доверенности действовать от имени общества, в частности, представлять его интересы и совершать сделки, а также выдавать доверенности на представительство от имени общества.

Из учредительных документов спорного контрагента усматривается, что директор является единственным лицом, уполномоченным действовать от имени организации. Следовательно, право подписания документов имеет непосредственно директор либо лицо, уполномоченное на подписание документов доверенностью, выданной директором.

В то же время, как установлено экспертным исследованием, документы от имени ООО "СанСити" подписаны другим, не установленным лицом. При этом никаких данных о лице, расписывавшемся за директора, не имеется, как не имеется и доверенностей на представление интересов на подписание документов по совершению сделок с обществом.

В силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, поэтому при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность, так как последствия выбора недобросовестного контрагента ложатся на этих субъектов. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если при выборе контрагента он не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности.

В данном случае, заключая сделку с ООО "СанСити", общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагента организацию, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик свободен в выборе и поэтому должен проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость. В рассматриваемом случае общество не проявило должную осмотрительность - не установило лицо, обязанное подписывать документы, и не проверило деловую репутацию контрагента.

Формальная регистрация юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц реестре без получения сведений о хозяйственной деятельности этой организации не может свидетельствовать о добросовестности такой организации, ее способности поставить товар (оказать услугу, выполнение работ) и не является доказательством должной осмотрительности общества при выборе контрагента.

Сам по себе факт получения обществом документов о государственной регистрации организации-контрагента не может рассматриваться как проявление достаточной степени осмотрительности при выборе контрагента, поскольку информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и постановке их на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Общество при рассмотрении дела, указывая на недоказанность инспекцией согласованности действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, и на проявление должной осмотрительности при выборе контрагента по сделке, при этом не привело доводов и доказательств в обоснование выбора именно ООО "СанСити" в качестве контрагента, имея ввиду специфику выполнения работ, их стоимость, количество, сроки выполнения, а также то, что по условиям делового оборота при заключении договоров субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, предоставление обеспечения исполнения обязательств и т.п. Налогоплательщик не привел доводов в обоснование этого выбора и проявления должной осмотрительности, основанных на обстоятельствах заключения и исполнения договора.

На необходимость доказывания налогоплательщиком этих обстоятельств в случаях, когда имеется информация о том, что его контрагенты фактически не осуществляют деятельность, указано в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.08.2010 N ВАС-10282/10 по делу N А40-29371/09-116-117.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае несоблюдения этих требований арбитражный суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Помимо этого, право на получение налоговых вычетов поставлено в зависимость от выполнения налогоплательщиком условий по представлению налоговому органу строго определенных документов, оформленных в установленном порядке. Документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение исполнения своей обязанности, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность налогового органа доказать соответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту не освобождает налогоплательщика от представления доказательств по его доводам. Налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить надлежащее документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на налоговый вычет, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивая относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Первичные документы, представленные обществом для подтверждения права на налоговую выгоду, которые оценены судом во взаимной связи с материалами проверки, свидетельствуют о том, что они содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции, ввиду чего инспекция пришла к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии у общества права на применение налогового вычета по НДС по контрагенту ООО "СанСити".

Ссылка налогоплательщика на то, что приобретение товарно-материальных ценностей у ООО "СанСити" осуществлено в производственных целях, что, по его мнению, подтверждается представленными в материалы дела документами, отклоняется апелляционной инстанцией в связи с тем, что спорный товар нельзя идентифицировать, следовательно, не имеется оснований утверждать, что именно приобретенный у спорного контрагента материал использовался обществом на своих строительных объектах.

2. ООО "ЛитенСтрой".

Между обществом (подрядчик) и ООО "ЛитенСтрой" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 12.09.2008, в соответствии с условиями которого субподрядчик обязуется выполнить работы по разработке грунта на объекте, расположенном по адресу: Смоленская область, Смоленский район, п. Ольша, и принадлежащем ООО "Завод Интер-Агро" (заказчик). Стоимость работ по настоящему договору составила 5 069 030 рублей, начало выполнения работ - дата передачи субподрядчику площадки по акту, окончание работ - 60 дней с даты передачи площадки.

Порядок и сроки оплаты выполненных работ определены сторонами договора следующим образом: подрядчик перечисляет субподрядчику аванс в размере 30 % от суммы договора в десятидневный срок с момента заключения договора, оплата выполненных работ производится подрядчиком в течение трех дней с момента подписания акта о приемке выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3 и получения счета на оплату путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика.

По указанному контрагенту обществом в составе затрат, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в 2010 году, отражены выполненные ООО "ЛитенСтрой" работы на сумму 4 295 788 рублей 14 копеек, а также в 2010 году в счет взаимозачетов с указанным контрагентом общество отразило реализацию товарно-материальных ценностей и оказание услуг на сумму 1 559 595 рублей 61 копейки.

В подтверждение понесенных затрат налогоплательщиком в ходе проведения проверки представлены следующие документы: договор субподряда от 12.09.2008, локальная смета на разработку грунта (приложение N 1 к договору), акт о приемке выполненных работ от 31.10.2008 N 1 за период с 13.09.2008 по 31.10.2010 (на сумму 5 069 030 рублей, в том числе НДС - 773 241 рубль 86 копеек), справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2008 N 1 за период с 13.09.2008 по 31.10.2008 (на сумму 5 069 030 рублей, в том числе НДС - 773 241 рубль 86 копеек), счет-фактура от 31.10.2008 N 946 (на сумму 5 069 030 рублей, в том числе НДС - 773 241 рубль 86 копеек), акт сверки между обществом и ООО "ЛитенСтрой" от 31.12.2010.

В ходе проверки представленных обществом документов инспекцией установлено, что на всех документах, датированных как 2008 годом, так и 2010 годом, усматривается несоответствие подписей, проставленных от имени должностного лица ООО "ЛитенСтрой" Лукичевой Ирины Алексеевны, являвшейся генеральным директором и учредителем ООО "ЛитенСтрой" до 29.04.2009, а также проставленных от имени должностного лица ООО "ЛитенСтрой" Ковлягина Андрея Павловича, являющегося генеральным директором и учредителем ООО "ЛитенСтрой" с 29.04.2009 до настоящего времени.

Также на всех представленных обществом документах, касающихся договора субподряда, датированных 2010 годом, а именно: акте о приемке выполненных работ от 31.10.2008 N 1, акте сверки от 31.12.2010, акте от 29.07.2010 N 00727, а также на документах, представленных в подтверждение зачета взаимных требований, датированных 2010 годом, а именно: договоре поставки от 30.08.2010 N 91/08-10 на реализацию в адрес ООО "ЛитенСтрой" асфальтобетонной смеси, акте о зачете взаимных требований от 01.10.2010 N 872, товарной накладной от 30.09.2010 N 708, товарной накладной от 31.08.2010 N 595, акте от 29.07.2010 N 00727 на генеральные услуги в размере 8 % от стоимости выполненных работ за июль 2010 года, в реквизитах от руководителя значится Лукичева И.А., что не соответствует фактическим обстоятельствам, так как Лукичева Ирина Алексеевна являлась генеральным директором и учредителем ООО "ЛитенСтрой" до 29.04.2009.

Согласно полученному заключению эксперта от 10.01.2012 по результатам проведенного исследования в отношении документов по ООО "ЛитенСтрой" установлено, что подписи от имени директора Лукичевой Ирины Алексеевны во всех вышеуказанных документах выполнены не Лукичевой И.А.

Таким образом, поскольку Лукичева И.А. в 2010 году не являлась директором ООО "ЛитенСтрой", выполнить указанные подписи она не могла, как не могла дать поручение кому-либо на подписание вышеперечисленных документов, то представленные в обоснование понесенных обществом затрат документы содержат недостоверные сведения.

Кроме того, в отношении ООО "ЛитенСтрой" инспекцией выявлены следующие обстоятельства:

- фактическое местонахождение организации не установлено;

- должностные лица организации уклоняются от явки в налоговый орган;

- организация относится к категории фирм - "однодневок" (массовый учредитель, массовый руководитель и непредставление отчетности);

- руководитель организации Ковлягин Андрей Павлович является руководителем 9 организаций, учредителем 6 организаций; бывший руководитель организации Лукичева Ирина Алексеевна является руководителем 22 организаций, учредителем 22 организаций, главным бухгалтером 6 организаций;

- спорный контрагент не мог осуществить поставку товара вследствие отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств; численность работников организации согласно Федеральной базе данных в 2008 году составляла 0 человек, в 2010 году - 1 человек (руководитель Ковлягин А.П.);

- по расчетному счету во временной период осуществления работ по разработке грунта не прослеживается оказания подобного рода услуг привлеченными организациями в адрес ООО "ЛитенСтрой".

Согласно объяснениям должностных лиц и работников налогоплательщика, имеющих отношение к подготовке, согласованию и подписанию договора субподряда от 12.09.2008 на выполнение работ по механизированной разработке грунта, а также контроля за исполнением данного договора субподряда, руководителя или каких-либо других должностных лиц ООО "ЛитенСтрой" лично никто не знает, как и практически ничего не знают про эту организацию и ее представителей.

Кроме того, необходимо отметить следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторон (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить ее.

На основании пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и пункту 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, установлен перечень обязательных реквизитов первичных учетных документов, в который входят следующие реквизиты: наименование документа; дата составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Письмом Росстата от 31.05.2005 N 01-02-9/381 "О порядке применения и заполнения унифицированных форм первичной учетной документации N КС-2, КС-3 и КС-11" установлено, что в соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма N КС-2 применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ, для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат". При этом применение вышеуказанных унифицированных форм юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность в отраслях экономики, является обязательным.

Унифицированные формы N КС-2 и КС-3 утверждены постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100.

В соответствии с указаниями по применению данных форм форма КС-2 применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт составляется на основании данных журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими право подписи.

Журнал учета выполненных работ ведет исполнитель работ по каждому объекту строительства на основе замеров выполненных работ и единых норм и расценок по каждому конструктивному элементу или виду работ. В журнале указывается сметная (договорная) стоимость в соответствии с договором подряда (субподряда).

При фактическом выполнении работ информация о ней (наименования конструктивных элементов и видов работ) заносится в журнал. Затем указывается номер единой расценки, который должен соответствовать смете. После этого в соответствующие разделы журнала вносятся следующие данные: единица измерения, цена за единицу, количество работ по смете, сметная (договорная) стоимость.

Фактическое выполнение указывается по месяцам в графах "Выполнено работ" с учетом количества и стоимости работ за месяц, а также стоимости фактически выполненных работ с начала строительства. В конце таблицы в специальной колонке отражаются накладные и прочие расходы, определяемые в соответствии с принятой организацией методикой.

Согласно акту о приемке выполненных работ (КС-2) дата его составления - 31.10.2008, при этом отчетный период - 13.09.2008 - 31.10.2010.

В связи с этим необходимо отметить, что с учетом отчетного периода дата составления акта должна быть начиная с 31.10.2010 при том, что уже в 2010 году Лукичева И.А. уже директором не являлась, акт не содержит адресов и телефонов подрядчика и субподрядчика, ссылки на адрес стройки.

В ходе проведения проверки на вопрос: "Велся ли для общества от ООО "ЛитенСтрой" журнал графика и выполнения работ по объекту?" - заместитель генерального директора по строительства общества Гамаюнов В.И. пояснил, что был только договор, журнала графика и выполнения работ по объекту не было. На вопрос "Передавало ли общество в адрес ООО "ЛитенСтрой" проектно-сметную документацию для выполнения вышеуказанных работ и составлялся ли согласно пункту 5.2.1 вышеназванного договора акт приема-передачи?" - директор общества Мизгулин А.С. ответил, что была ведомость физических объемов, но как она была передана в адрес ООО "ЛитенСтрой", он не знает. При этом из допросов всех должностных лиц общества следует, что личного общения с должностными лицами ООО "ЛитенСтрой" не было, а из представленных документов невозможно сделать однозначный вывод, по какому адресу спорный контрагент должен был проводить работы.

Ни один из представленных в дело документов не подтверждает выполнение работ в рамках субподрядного договора, где заказчиком работ является ООО "Завод "Интер-Агро".

На основании журнала по форме N КС-6а, а также данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Форма N КС-3 применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы. Справка составляется в необходимом количестве экземпляров. Один экземпляр - для подрядчика, второй - для заказчика (застройщика, генподрядчика). Выполненные работы и затраты в справке отражаются исходя из договорной стоимости.

Справка по форме N КС-3 составляется на выполненные в отчетном периоде строительные и монтажные работы, работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, другие подрядные работы и представляется субподрядчиком генподрядчику, генподрядчиком заказчику (застройщику).

Учитывая, что справка по форме N КС-3 оформляется на основании акта формы N КС-2, следует признать, что представленная в материалы дела справка по форме N КС-3 является ненадлежащим документом, так как датирована ранее - 31.10.2008, чем закончился отчетный период в акте формы N КС-2 - 31.10.2010. Кроме того, представленная справка не содержит конкретный перечень работ, которые подлежат оплате.

Таким образом, совокупность выявленных налоговым органом обстоятельств свидетельствует о невозможности осуществления налогоплательщиком реальных хозяйственных операций с контрагентом ООО "ЛитенСтрой".

Кроме того, подлежит учету и тот факт, что обществом по настоящее время оплата в полном объеме в адрес контрагента ООО "ЛитенСтрой" за выполненные работы фактически не произведена.

Договором субподряда от 12.09.2008 предусмотрен порядок оплаты обществом выполненных ООО "ЛитенСтрой" работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика. Подписанные сторонами соглашения о внесении изменений и дополнений в договор отсутствуют. Однако в нарушение данного условия договора субподряда с момента заключения договора до момента рассмотрения дела судом общество ООО "ЛитенСтрой" выполненные работы не оплатило.

Вместо этого налогоплательщиком представлены документы о частичном погашении задолженности путем поставки товара в адрес ООО "ЛитенСтрой".

Между тем, как установлено судом, документы на частичное погашение задолженности путем поставки товара в адрес ООО "ЛитенСтрой" подписаны лицом, не являющимся руководителем общества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 408 ГК РФ, статьей 309 ГК РФ обязательство должно быть надлежаще исполнено. Таким образом, должны быть надлежащий кредитор и должник, надлежащие время, предмет, место и способ исполнения.

Согласно пункту 4.1 договора от 12.09.2008 в пятидневный срок с момента заключения договора подрядчик перечисляет субподрядчику аванс в размере 30 процентов от суммы договора.

В силу пункта 4.2 оплата выполненных работ производится подрядчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика.

Таким образом, иной способ исполнения является ненадлежащим исполнением, а ненадлежащее исполнение не прекращает обязательство.

Кроме этого, оплата путем зачета взаимного требования договором не предусмотрена.

В соответствии со статьей 410 ГК РФ зачет встречных однородных требований представляет собой способ прекращения обязательств, связанных с поставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг. Важно, чтобы были соблюдены условия, при которых взаимозачет возможен. В соответствии с законодательством для зачета достаточно заявления одной стороны.

В соответствии с пунктом 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 для прекращения обязательства зачетом встречного однородного требования необходимо, чтобы заявление о зачете было получено соответствующей стороной.

Доказательств указанного обществом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами в обоснование своих позиций доказательства в совокупности и взаимосвязи с вышеприведенными нормативными положениями, суд пришел к правильному выводу о том, что общество не представило доказательств выполнения ООО "ЛитенСтрой" субподрядных работ по разработке грунта, не проявило должную заботливость и осмотрительность при выборе контрагента, что исключает право налогоплательщика на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль по данному контрагенту.

Кроме этого, как правильно отмечено судом первой инстанции, согласно пункту 1 статьи 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения прибыли, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 НК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 272 НК РФ датой осуществления материальных расходов для услуг (работ) производственного характера признается дата подписания налогоплательщиком акта приемки-передачи услуг (работ).

В силу пункта 1 статьи 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением. При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения). В случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения).

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.09.2008 N 4894/08 расходы, произведенные налогоплательщиком, должны быть учтены в целях исчисления налога на прибыль в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся.

Как следует из материалов дела, работы по разработке грунта были выполнены ООО "ЛитенСтрой" в 2008 году, что подтверждается актом о приемке выполненных работ от 31.10.2008 N 1. Таким образом, обществу следовало отразить данные расходы в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2008 год, то есть в том налоговом периоде, когда они имели место.

При этом Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрена зависимость порядка принятия на учет выполненных работ от субподрядчика при непринятии этих работ заказчиком, как, например, в данном случае (документы по работам в адрес ООО "ССК" предъявлены в 2008 году, а списаны обществом в затраты эти суммы только в 2010 году после вступления в законную силу решения Арбитражного суда Смоленской области от 05.05.2010 по делу N А62-170/2010 о взыскании с ООО "Завод "Интер-Агро" в пользу налогоплательщика задолженности по договору подряда от 10.09.2008 N 10/09-08 в размере 4 456 164 рублей).

В связи с этим доводы общества о том, что списание указанных сумм в затраты возможно только после их оплаты (взыскания) заказчиком, суд первой инстанции правомерно посчитал несостоятельными.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно указал на то, что все документы, датированные 2010 годом, содержат недостоверные сведения, в то время как отражение в расходах затрат по договору субподряда с ООО ЛитенСтрой" осуществлено налогоплательщиком на основании документов, датированных 2008 годом, отклоняется судом как противоречащий материалам дела, поскольку из текста решения следует, что заключением эксперта установлен факт наличия во всех документах, представленных обществом в подтверждение взаимоотношений с ООО "ЛитенСтрой", датированных как 2008, так и 2010 годами (по взаимозачету), недостоверных сведений, так как все эти документы подписаны не Лукачевой И.А., а другим лицом.

Также не может быть принят во внимание судом довод жалобы о том, что заключение эксперта не может быть принято в качестве надлежащего доказательства ввиду того, что на экспертизу были переданы копии документов из регистрационного дела.

Согласно заключению эксперта от 10.01.2012 эксперту на исследование был представлен образец подписи Лукичевой И.А. в копии из регистрационного дела, заверенный нотариально, а также образец подписи Лукичевой И.А. в копии заявления о выдаче паспорта. При этом данные образцы не были признаны экспертом недостаточными.

Кроме того, в силу пунктов 4 и 5 статьи 95 НК РФ эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов, а также эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

В рассматриваемом случае в заключении эксперта не указано, что количество и качество предоставленных материалов недостаточно для проведения исследования.

Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и за отказ от дачи заключения. В заключении указано об образовании эксперта, его специальности и стаже работы (28 лет).

В соответствии с пунктом 8 статьи 95 НК РФ эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

Таким образом, при проведении экспертиз в ходе проведения выездной налоговой проверки общества все положения и требования статьи 95 НК РФ полностью соблюдены, в связи с чем экспертное заключение от 10.01.2012 правомерно признано судом надлежащим доказательством по делу.

3. ООО "КомАрт".

Как установлено судом, в 2010 году на основании договора купли-продажи жилых помещений (квартир) от 22.07.2009, уведомления о расторжении данного договора от 24.02.2010, акта сверки между ООО "ССК" и ООО "КомАрт" общество в целях налогообложения прибыли отразило в расходах, уменьшающих полученные доходы, штрафные санкции за нарушение условий данного договора (пункт 5.2 договора) на сумму 1 610 934 рублей (без НДС).

Как следует из материалов дела, между обществом и ООО "КомАрт" 22.07.2009 заключен договор купли-продажи жилых помещений (квартир).

В соответствии с условиями указанного договора общество (продавец) обязуется передать в собственность ООО "КомАрт" (покупатель) квартиры, указанные в приложении N 1. Общая стоимость квартир составляет 14 млн рублей, которые подлежат перечислению на расчетный счет продавца в течение 20 календарных дней с момента заключения договора.

В пункте 1.3 договора указано, что право собственности на квартиры у покупателя возникает с момента государственной регистрации договора и перехода права собственности.

Согласно пункту 3.1 договора квартиры передаются продавцом покупателю по передаточному акту в течение 3 дней после регистрации настоящего договора.

Пунктом 4.1.3 договора предусмотрено, что продавец обязан подписать передаточный акт после государственной регистрации договора, а также совершить все необходимые действия для государственной регистрации настоящего договора и перехода права собственности в срок до 22.02.2010.

В соответствии с пунктом 5.2 договора в случае нарушения продавцом обязательств, предусмотренных пунктом 4.1.3 настоящего договора, покупатель вправе расторгнуть настоящий договор в одностороннем порядке, письменно уведомив об этом продавца, при этом продавец будет обязан возвратить покупателю полученные от последнего денежные средства по настоящему договору в 10-дневный срок со дня получения от покупателя уведомления о расторжении договора, а также уплатить покупателю штрафные санкции в размере 21 % годовых за весь период использования полученных от покупателя денежных средств.

Таким образом, из условий указанного договора однозначно следует, что все обязательства сторон (по оплате стоимости квартир, по передаче квартир, по уплате штрафных санкций и т.д.) наступают только после заключения указанного договора.

Согласно положениям статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Пунктом 1 статьи 425 ГК РФ предусмотрено, что договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 164 ГК РФ сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в случаях и в порядке, предусмотренных статьей 131 настоящего Кодекса и законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

В силу пункта 1 статьи 549 ГК РФ по договору купли-продажи недвижимого имущества (договору продажи недвижимости) продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество.

Пунктом 2 статьи 558 ГК РФ предусмотрено, что договор продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Согласно пункту 1 статьи 551 ГК РФ переход права собственности на недвижимость по договору продажи недвижимости к покупателю подлежит государственной регистрации.

Как следует из материалов дела, 22.07.2009 обществом с ООО "КомАрт" заключен договор купли-продажи квартир, в частности, по адресу: г. Смоленск, ул. Николаева, д. 83, кв. 54 и г. Смоленск, ул. Попова, д. 119, кв. 90.

Согласно указанному договору в срок до 22.02.2010 общество обязано осуществить мероприятия по государственной регистрации сделки.

Однако 29.07.2009 и 09.12.2009 соответственно указанные квартиры проданы иным лицам, право собственности которых зарегистрировано в едином государственном реестре прав.

Таким образом, поскольку указанные квартиры проданы до момента наступления у общества обязанности по государственной регистрации договора купли-продажи от 22.07.2009 (до 22.02.2010), а следовательно, и до возникновения иных обязательств сторон по данному договору, то на момент подписания указанного договора общество заведомо знало, что условия указанного договора исполняться сторонами не будут, что свидетельствует о мнимости сделки.

Кроме того, из протокола допроса Машкова Антона Сергеевича от 03.02.2012, который указан как лицо, подписавшее документы от имени ООО "КомАрт", следует, что ООО "КомАрт" ему неизвестно, юридический адрес не знает, не является ни учредителем, ни руководителем, ни главным бухгалтером ООО "КомАрт", никогда в этой организации не работал, в 2007 году или 2008 году им была утеряна барсетка со всеми имеющимися документами, которая ему была возвращена неизвестным лицом через неделю за вознаграждение, никаких денежных средств от ООО "КомАрт" никогда не получал.

Согласно заключению эксперта от 10.01.2012 по результатам проведенного исследования в отношении документов по ООО "КомАрт" установлено, что подписи от имени директора ООО "КомАрт" Машкова Антона Сергеевича, расположенные в соответствующих графах всех документов, представленных на экспертизу от имени ООО "КомАрт", а именно: в договоре купли-продажи жилых помещений (квартир) от 22.07.2009 с приложением N 1, в уведомлении о расторжении данного договора купли-продажи, в акте сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.03.2010, выполнены, вероятно, не Машковым А.С.

Следовательно, договор от 22.07.2009 считается незаключенным, а обязательства сторон невозникшими, поскольку прописанные в данном договоре условия и последствия его неисполнения заведомо не могли быть выполнены, пока договор не пройдет государственную регистрацию.

Таким образом, уплата налогоплательщиком штрафных санкций за неисполнение условий договора по ничтожной сделке не соответствует действительному характеру спорной хозяйственной операции.

Согласно пунктам 7, 8 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Совершение тех или иных хозяйственных операций имеет определенные налоговые последствия, действия налогоплательщика, направленные на получение налоговой выгоды (в частности, вследствие уменьшения налоговой базы) могут быть признаны правомерными только в случае реальности рассматриваемых хозяйственных операций и осуществления их учета в соответствии с действительным смыслом данных операций.

В связи с этим, поскольку у продавца не возникло обязанности по передаче квартир, а у покупателя обязанности по оплате этих квартир, законных и обоснованных оснований для уплаты штрафных санкций за неисполнение условий договора от 22.07.2009 не имелось.

Согласно статье 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

При установленных выездной налоговой проверкой обстоятельствах расходы по уплате штрафных санкций за неисполнение условий договора от 22.07.2009 признаются необоснованными.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о необоснованном занижении обществом налоговой базы по налогу на прибыль в 2010 году на 1 610 934 рубля является правильным.

Доводов, способных повлечь за собой отмену обжалуемого судебного акта по данному эпизоду, апелляционная жалоба не содержит.

В отношении довода жалобы о нарушении налоговым органом положений статьи 31 НК РФ суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях, в частности, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Согласно статье 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В рассматриваемом деле у инспекции отсутствовали основания для применения положений статьи 31 НК РФ, поскольку данная норма применяется в том случае, когда довод налогового органа о недостоверности документов приводит к исключению из состава расходов налогоплательщика значительной части материальных затрат, что влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль. Более того, должно иметь место наличие недостоверных сведений в представленных документах при реальности хозяйственной операции (определение ВАС РФ от 26.04.2012 N ВАС-2341/15).

В настоящем случае аналогичные обстоятельства судом не установлены.

Остальные доводы апелляционной жалобы сводятся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств и норм права, при этом не опровергают правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 13.11.2012 по делу N А62-4830/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Смоленская Строительная Компания" (214000, г. Смоленск, ул. Черняховского, д. 44, ОГРН 1106731005260, ИНН 6731055983) из федерального бюджета 1000 рублей госпошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной по платежному поручению от 12.12.2012 N 2627.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 АПК РФ кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Н. Тимашкова

Судьи

Н.Ю. Байрамова О.А. Тиминская