Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2010 г. N 08АП-9483/09

город Омск

11 февраля 2010 г.

Дело N А75-6499/2009

Восьмой арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего Гладышевой Е.В., судей Гергель М.В., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9483/2009) общества с ограниченной ответственностью "Завод инженерно-художественных конструкций" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 21.10.2009 по делу N А75-6499/2009 (судья Кубасова Э.Л.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Завод инженерно-художественных конструкций" к закрытому акционерному обществу "Строительная компания ВНСС", при участии третьего лица - Муниципального учреждения "Управление капитального строительства г. Ханты-Мансийск", о взыскании 47 122 906 руб. 01 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Завод инженерно-художественных конструкций" - Медовщикова Е.О. по доверенности от 09.02.2010;

от ЗАО "Строительная компания ВНСС" - Мызникова О.С. по доверенности N 5 от 11.01.2010;

от МУ "Управление капитального строительства г. Ханты-Мансийск" - не явился;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Завод инженерно-художественных конструкций" (далее - ООО "ЗИХК") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к закрытому акционерному обществу "Строительная компания ВНСС" (далее - ЗАО "СК ВНСС") о взыскании 46 593 139 руб. 38 коп. суммы основного долга по договору N 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007 и 529 766 руб. 63 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 21.07.2009 по делу N А75-6499/2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное учреждение "Управление капитального строительства г. Ханты-Мансийск" (далее - МУ "УКС г. Ханты-Мансийск").

До принятия решения арбитражным судом истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил размер исковых требований, просил взыскать с ответчика долг в сумме 46 531 234 руб. 22 коп., исковые требования о взыскании процентов просил оставить без рассмотрения в порядке части 2 статьи 148 АПК РФ (лист дела 1 том 2).

Ответчик иск признал частично на сумму долга в размере 5 642 301 руб. (лист дела 64 том 2), в остальной части иск не признал.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 21.10.2009 по делу N А75-6499/2009 ходатайство ООО "ЗИХК" о назначении судебной строительно-технической экспертизы и ходатайство ЗАО "СК ВНСС" о назначении экспертизы актов выполненных работ оставлены без удовлетворения. Исковые требования ООО "ЗИХК" в остальной части удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 5 074 819 руб. 64 коп. суммы основного долга и 10 900 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Исковые требования ООО "ЗИХК" о взыскании процентов в сумме 529 766 руб. 63 коп. оставлены без рассмотрения.

Этим же решением с депозитного счёта Арбитражного суда Ханты-Мансийского округа - Югры ООО "ЗИХК" возвращено 70 000 руб., перечиненных платежным поручением N 794 от 22.09.2009 в качестве оплаты стоимости экспертизы, ЗАО "СК ВНСС" - 35 000 руб., перечисленных платежным поручением N 2863 от 22.09.2009.

Не согласившись с решением суда, ООО "ЗИХК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить в части отказа во взыскании 41 456 414 руб. 58 коп. задолженности и в удовлетворении ходатайства ООО "ЗИХК" о назначении судебной строительно-технической экспертизы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объёме, провести судебную строительно-техническую экспертизу, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Экспертная организация и вопросы для эксперта указаны в апелляционной жалобе.

ЗАО "СК ВНСС" в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало на необоснованность доводов истца, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель МУ "УКС г. Ханты-Мансийск", надлежащим образом извещенного о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ЗИХК" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель ООО "ЗИХК" поддержал изложенное в апелляционной жалобе ходатайство о проведении экспертизы по делу, пояснив, что не возражает против корректировки вопросов для эксперта. Для проведения экспертизы внесены денежные средства на депозитный счет суда.

Представитель ЗАО "СК ВНСС" против проведения экспертизы возражал, в том числе против экспертной организации, предложенной истцом, считая, что предлагаемая истцом экспертная организация является заинтересованным лицом. В случае назначения судом экспертизы настаивал на экспертной организации, которую ответчик предлагал суду первой инстанции и по тем вопросам, которые ранее ответчик формулировал в данном ходатайстве. Против вопросов, предложенных истцом, возражал, указав, что готовы оплатить экспертизу, в случае ее назначения и поручения судом экспертной организации, предлагаемой ответчиком.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции в порядке части 1 статьи 266, статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 13-50 час. 11.02.2010.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Из материалов дела усматривается, что между ЗАО "СК ВНСС" и ООО "ЗИХК" подписан договор N 007 МН/ЗИХК от 08.11.1007 на выполнение работ в ландшафтно-развлекательном парке им. Лосева в г. Ханты-Мансийске.

В рамках договора N 007 МН/ЗИХК от 08.11.1007 ЗАО "СК ВНСС" поручило ООО "ЗИХК" выполнить работы (Ротонду в искусственном водоёме, пешеходный переход (мост) к Ротонде, три фонтана на центральной аллее, две скамейки "Мечтателей") для ландшафтно-развлекательного парка им. Лосева в г. Ханты-Мансийске согласно проекту, выполненному обществом с ограниченной ответственностью "Екатеринбургский художественный фонд".

По утверждению истца, им выполнены работы на сумму 72 160 620 руб. 74 коп.

По утверждению ответчика, истцом выполнены работы на сумму 30 169 628 руб.

Одна из причин разногласий сторон касается применения различных территориальных единичных расценок (ТЕРрр) в базе 2001 года на один и тот же вид работ в связи с расхождением в технологии изготовления литых элементов. Истец при расчёте стоимости выполненных работ применил ТЕРрр-2001-12.

По мнению ответчика, поскольку проектом не предусмотрены лепные конструкции при расчёте стоимости выполненных истцом работ необходимо применять ТЕРрр-2001-16, а не ТЕРрр-2001-12, которые применил истец.

Вторая причина разногласий касается отражения истцом в актах формы КС-2 стоимости конструкций и элементов, их доставки и сборки в текущих ценах на основании счётов сторонних организаций, что, по мнению ответчика, противоречит условиям договора. В этих же актах истцом помимо стоимости конструкций и элементов, их доставки и сборки на основании счётов сторонних организаций отражается стоимость уже готовой работы (продукции), выполненной самим истцом.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" судам разъяснено, что в соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

Если необходимость в решении названных вопросов возникла в ходе судебного разбирательства, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство на основании статьи 158 АПК РФ или объявить перерыв в судебном заседании в соответствии со статьей 163 Кодекса.

Для получения информации о возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроках проведения от лица, обладающего специальными знаниями, а при поручении проведения экспертизы экспертному учреждению (организации) - также и об экспертах, которым она может быть поручена, суд направляет указанному лицу (экспертному учреждению, организации) соответствующее определение об отложении судебного разбирательства или перерыве в судебном заседании либо выписку из протокола судебного заседания.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции для получения информации о возможности проведения экспертизы считает необходимым отложить судебное разбирательство и направить указанное определение с примерным перечнем вопросов экспертным организациям, представленным сторонами.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 158, 184, 185, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" Восьмой арбитражный апелляционный суд,

ОПРЕДЕЛИЛ:

1. Рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда отложить на 16 марта 2010 года в 11 час. 10 мин. в помещении суда по адресу: г. Омск ул. 10 лет Октября, д.42, зал судебных заседаний N 4.

2. Уральскому научно-исследовательскому и проектно-конструкторскому институту Российской академии архитектуры и строительных наук (620075, г. Екатеринбург, пр. Ленина, д. 50а), Югорскому центру ценообразования и экспертизы в строительстве (628011, г. Ханты-Мансийск, ул. Карла Маркса, д. 17) в срок не позднее 12 марта 2010 года сообщить суду о возможности проведения строительно-технической экспертизы по следующим вопросам:

1) Соответствует ли фактический объем выполненных ООО "ЗИХК" в ландшафтно-развлекательном парке им. Лосева в г. Ханты-Мансийске работ, по которым у сторон имеются разногласия, сведениям, указанным в актах о приемке выполненных работ, составленных ООО "ЗИХК" по форме N КС-2, а также договору подряда и проектной документации ?

При ответе на данный вопрос установить в отношении работ, по которым у сторон имеются разногласия (сравнительная таблица ответчика прилагается):

1.1. Соответствуют ли виды работ, отраженные в актах о приемке выполненных работ, составленных ООО "ЗИХК" по форме N КС-2, фактически выполненным работам ?

1.2. Соответствуют ли виды работ, отраженные в актах о приемке выполненных работ, составленных ООО "ЗИХК" по форме N КС-2 и фактически выполненные работы договору и проектной документации ?

1.3. Соответствует ли применение ООО "ЗИХК" в актах о приемке выполненных работ по форме N КС-2 территориальных единичных расценок в базе 2001 года ТЕРрр-2001-12 (ТЕРрр 12-01-022-02, ТЕРрр 12-01-022-03 и ТЕРрр 12-01-022-01) фактически выполненным работам, а также договору и проектной документации, либо применению подлежат ТЕРрр-2001-16 ?

1.4. Является ли обоснованным предъявление к оплате в актах о приемке выполненных работ, составленных ООО "ЗИХК" по форме N КС-2, стоимости конструкций и материалов по отношению к фактически выполненным работам, отраженным в данных актах ?

2) С учётом ответов на предыдущие вопросы определить стоимость работ по каждому акту формы N КС-2 в отдельности с указанием каждого вида работ с применением надлежащих территориальных единичных расценок и установить фактическую стоимость всех работ, выполненных ООО "ЗИХК" (с учетом применения видов и стоимости работ, по которым у сторон нет разногласий).

В случае несоответствия видов работ, фактически выполненных и отраженных в актах формы КС-2 работ договору и проектной документации, определить стоимость выполненных работ в объеме и видам, соответствующим договору и проектной документации.

3. Кроме того, сообщить сведения об экспертах, которым может быть поручено проведение экспертизы (фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности), а также сведения о стоимости экспертизы и сроках её проведения.

Сообщить о возможности проведении экспертизы с выездом на место выполненных работ в ландшафтно-развлекательном парке им. Лосева в г. Ханты-Мансийске с целью осмотра фактически выполненного объема работ с участием сторон.

Для проведения экспертизы предполагается направить эксперту договор подряда, проектную документацию к нему (локально-сметные расчеты, согласованные сторонами, отсутствуют), акты выполненных работ формы КС-2, предъявленные истцом к оплате ответчиком, акты формы КС-2, подготовленные ответчиком в связи с несогласием с актами истца, сравнительная таблица ответчика, в которой им указаны разногласия на акты истца.

Сообщить являются ли необходимыми и достаточным для проведения экспертизы указанные документы.

4. Лицам, участвующим в деле, представить свое мнение по указанным вопросам.

Приложение для экспертных учреждений: сравнительная таблица ответчика.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

М.В. Гергель О.В. Зорина