Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2010 г. N 08АП-9483/09

город Омск

19 марта 2010 г.

Дело N А75-6499/2009

Резолютивная часть определения объявлена 16 марта 2010 года.

Определение изготовлено в полном объеме 19 марта 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего Гладышевой Е.В., судей Гергель М.В., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9483/2009) общества с ограниченной ответственностью "Завод инженерно-художественных конструкций" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 21.10.2009, принятое по делу N А75-6499/2009 (судья Кубасова Э.Л.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Завод инженерно-художественных конструкций" к закрытому акционерному обществу "Строительная компания ВНСС", при участии третьего лица - Муниципального учреждения "Управление капитального строительства г. Ханты-Мансийск", о взыскании 47 122 906 руб. 01 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Завод инженерно-художественных конструкций" - Медовщикова Е.О. по доверенности от 09.02.2010;

от ЗАО "Строительная компания ВНСС" - Мызникова О.С. по доверенности N 5 от 11.01.2010;

от МУ "Управление капитального строительства г. Ханты-Мансийск" - не явился,;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Завод инженерно-художественных конструкций" (далее - ООО "ЗИХК") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к закрытому акционерному обществу "Строительная компания ВНСС" (далее - ЗАО "СК ВНСС") о взыскании 46 593 139 руб. 38 коп. суммы основного долга по договору N 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007 и 529 766 руб. 63 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 21.07.2009 по делу N А75-6499/2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное учреждение "Управление капитального строительства г. Ханты-Мансийск" (далее - МУ "УКС г. Ханты-Мансийск").

До принятия решения арбитражным судом истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил размер исковых требований, просил взыскать с ответчика долг в сумме 46 531 234 руб. 22 коп., исковые требования о взыскании процентов просил оставить без рассмотрения в порядке части 2 статьи 148 АПК РФ (лист дела 1 том 2).

Ответчик иск признал частично на сумму долга в размере 5 642 301 руб. (лист дела 64 том 2), в остальной части иск не признал.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 21.10.2009 по делу N А75-6499/2009 ходатайство ООО "ЗИХК" о назначении судебной строительно-технической экспертизы и ходатайство ЗАО "СК ВНСС" о назначении экспертизы актов выполненных работ оставлены без удовлетворения. Исковые требования ООО "ЗИХК" в остальной части удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 5 074 819 руб. 64 коп. суммы основного долга и 10 900 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Исковые требования ООО "ЗИХК" о взыскании процентов в сумме 529 766 руб. 63 коп. оставлены без рассмотрения.

Этим же решением с депозитного счёта Арбитражного суда Ханты-Мансийского округа - Югры ООО "ЗИХК" возвращено 70 000 руб., перечиненных платежным поручением N 794 от 22.09.2009 в качестве оплаты стоимости экспертизы, ЗАО "СК ВНСС" - 35 000 руб., перечисленных платежным поручением N 2863 от 22.09.2009.

Не согласившись с решением суда, ООО "ЗИХК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить в части отказа во взыскании 41 456 414 руб. 58 коп. задолженности и в удовлетворении ходатайства ООО "ЗИХК" о назначении судебной строительно-технической экспертизы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объёме, провести судебную строительно-техническую экспертизу. Экспертная организация и вопросы для эксперта указаны в апелляционной жалобе.

ЗАО "СК ВНСС" в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало на необоснованность доводов истца, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 04.02.2010 - 11.02.2010 представитель ООО "ЗИХК" поддержал изложенное в апелляционной жалобе ходатайство о проведении экспертизы по делу, пояснив, что не возражает против корректировки вопросов для эксперта.

Представитель ЗАО "СК ВНСС" против проведения экспертизы возражал, в том числе против экспертной организации, предложенной истцом, считая, что предлагаемая истцом экспертная организация является заинтересованным лицом. В случае назначения судом экспертизы настаивал на экспертной организации, которую ответчик предлагал суду первой инстанции и по тем вопросам, которые ранее ответчик формулировал в данном ходатайстве.

Рассмотрев апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции с учётом мнения сторон для получения информации о возможности проведения экспертизы определением 11.02.2010 отложил рассмотрение апелляционной жалобы на 16.03.2010.

Определение от 11.02.2010 с указанием примерного перечня вопросов и документов, предполагаемых для передачи в экспертные учреждения, направлено Уральскому научно-исследовательскому и проектно-конструкторскому институту Российской академии архитектуры и строительных наук - экспертному учреждению, предложенному истцом, и Югорскому центру ценообразования и экспертизы в строительстве - экспертному учреждению, предложенному ответчиком,

Этим же определением лицам, участвующим в деле, предложено представить своё мнение по указанным вопросам.

До начала судебного заседания от МУ "УКС г. Ханты-Мансийск" поступило письмо исх. N 1881 от 12.03.2010, в котором учреждение дополнило список документов, предлагаемых для передачи экспертам, указав на необходимость направления сметной документации и исполнительной документации, которая может быть предоставлена МУ "УКС г. Ханты-Мансийск" экспертам. МУ "УКС г. Ханты-Мансийск" также просило при проведении осмотра объекта привлечь его для совместного осмотра с истцом и ответчиком.

ЗАО "СК ВНСС" в письменном ходатайстве просило дополнить вопрос 1.4. абзацем следующего содержания: "в случае, если предъявление стоимости конструкций обоснованно, определить соответствие стоимости конструкций среднерыночным показателям на период строительства", а также рассмотреть в качестве экспертной организации ЗАО "Сибирский цент ценообразования в строительстве" г. Омск.

Письмом N Д-15/12 от 05.02.2010, поступившим в суд 11.03.2010, Уральский научно-исследовательский и проектно-конструкторский институт Российской академии архитектуры и строительных наук подтвердил возможность проведения им экспертизы в срок 20 рабочих дней, определив её стоимость в размере 70 000 руб. В письме указаны эксперты, которые могут провести экспертизу, приложены документы, подтверждающие их квалификацию и стаж.

Письмом N 124 от 10.03.2010, поступившим в суд 11.03.2010, Югорский центр ценообразования и экспертизы в строительстве подтвердил возможность проведения им экспертизы, указал эксперта, который может провести экспертизу. Стоимость экспертизы определена в размере 35 000 руб., срок проведения экспертизы 20 рабочих дней с момента поступления документов. Экспертное учреждение указало, что выезд на место выполнения спорных работ возможен.

Письмом N 101/1-5 от 10.03.2010 ЗАО "Сибирский цент ценообразования в строительстве" г. Омск подтвердило возможность проведения им экспертизы, указало эксперта, который может провести экспертизу. Стоимость экспертизы определена в размере 35 000 руб., срок проведения экспертизы 20 рабочих дней с момента поступления документов. Экспертное учреждение указало, что выезд на место выполнения спорных работ возможен за дополнительную плату.

Представитель МУ "УКС г. Ханты-Мансийск", надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание 16.03.2010 не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ЗИХК" пояснил, что принципиальных возражений против поручения экспертизы экспертной организации, предложенной ответчиком, не имеет. Отвода по заинтересованности завить не имеет возможности, однако считает нецелесообразным поручение проведения экспертизы ООО "Югорский центр ценообразования и экспертизы в строительстве" ввиду того, что данная экспертная организация расположена в одном городе с ответчиком, в связи с чем можно предположить о ее заинтересованности.

Представитель ООО "ЗИХК" представил платежное поручение N 28 от 27.01.2010 в подтверждение перечисления денежных средств на депозитный счет суда на оплату экспертизы.

Представитель ЗАО "СК ВНСС" пояснил, что принципиальных возражений против проведения экспертизы организацией, предложенной истцом, не имеет. Однако полагает, что экспертная организация может являться заинтересованным лицом, поскольку находится в одном городе с ООО "ЗИХК".

На вопрос суда представитель ответчика пояснил, что ЗАО "СК ВНСС" готово оплатить дополнительно фактические расходы по проезду и проживанию ЗАО "Сибирский региональный центр ценообразования в строительстве" в случае поручения ему экспертизы, в подтверждение чего представил гарантийное письмо от 12.03.2010 N 05/123, которое приобщено к материалам дела.

Представитель ответчика представил платежное поручение N 533 от 11.03.2010 в подтверждение перечисления денежных средств на депозитный счет суда на оплату экспертизы, которое приобщено к материалам дела.

Представитель ответчика поддержал письменное ходатайство о дополнении вопросов эксперту, просил суд, в случае назначения экспертизы истребовать у заказчика - МУ "УКС г. Ханты-Мансийска" исполнительную документацию для ее предоставления эксперту.

Представитель истца пояснил, что не имеет каких-либо возражения и дополнений относительно вопросов, сформулированных судом для экспертов в определении от 11.02.2010 и передачи исполнительной документации эксперту.

Стороны представили документы, в том числе копию договора, проектную документацию, сравнительную таблицу, справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты выполненных работ для передачи их эксперту.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство истца о назначении строительно-технической экспертизы с учётом мнения других лиц, участвующих в деле, считает его подлежащим удовлетворению в соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ, поскольку для правильного рассмотрения дела требуются специальные познания.

С учетом возражений сторон относительно возможной заинтересованности предложенных ими экспертных организаций по мотивам нахождения в одном городе с в одном случае с истцом, в другом с ответчиком, суд апелляционной инстанции считает возможным поручить проведение строительно-технической экспертизы эксперту ЗАО "Сибирский региональный центр ценообразования в строительстве", указанному в письме N 101/1-5 от 10.03.2010, который расположен в городе Омске.

В связи с назначением экспертизы производство по делу суд апелляционной инстанции на основании пункта 1 статьи 144 АПК РФ приостанавливает.

Руководствуясь частью 1 статьи 266, статьями 82, 144-145, 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Завод инженерно-художественных конструкций" о назначении строительно-технической экспертизы удовлетворить.

Назначить по делу строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручить эксперту закрытого акционерного общества "Сибирский региональный цент ценообразования в строительстве" (644043, г. Омск, ул. Октябрьская, д. 33) Кавуновой Людмиле Григорьевне.

Предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу ложного заключения, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Разъяснить, что экспертное заключение должно содержать расписку эксперта о предупреждении об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

На разрешение эксперта поставить следующие вопросы:

1) Соответствует ли фактический объем выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Завод инженерно-художественных конструкций" в ландшафтно-развлекательном парке им. Лосева в г. Ханты-Мансийске работ, по которым у сторон имеются разногласия, сведениям, указанным в актах о приемке выполненных работ, составленных ООО "Завод инженерно-художественных конструкций" по форме N КС-2, а также проектной документации ?

При ответе на данный вопрос установить в отношении работ, по которым у сторон имеются разногласия (сравнительная таблица ответчика прилагается):

1.1. Соответствуют ли виды работ, отраженные в актах о приемке выполненных работ, составленных обществом с ограниченной ответственностью "Завод инженерно-художественных конструкций" по форме N КС-2, фактически выполненным работам ?

1.2. Соответствует ли применение обществом с ограниченной ответственностью "Завод инженерно-художественных конструкций" в актах о приемке выполненных работ по форме N КС-2 территориальных единичных расценок в базе 2001 года ТЕРрр-2001-12 (ТЕРрр 12-01-022-02, ТЕРрр 12-01-022-03 и ТЕРрр 12-01-022-01) фактически выполненным работам, а также проектной документации, либо применению подлежат ТЕРрр-2001-16 ?

1.3. Имелась ли необходимость в выполнении работ, регламентированных территориальными единичными расценками в базе 2001 года ТЕРрр-2001-12 в соответствии с проектной документацией (для выполнения объема работ, предусмотренного проектом) ?

1.4. Является ли обоснованным предъявление к оплате в актах о приемке выполненных работ, составленных обществом с ограниченной ответственностью "Завод инженерно-художественных конструкций" по форме N КС-2, стоимости конструкций и материалов по отношению к фактически выполненным работам, отраженным в данных актах (имеется ли в связи с этим двойное предъявление к оплате стоимости работ) ?

В случае, если предъявление стоимости конструкций обоснованно, определить соответствие стоимости конструкций действительной стоимости на период строительства (среднерыночным показателям).

2) С учётом ответов на предыдущие вопросы определить стоимость работ по каждому акту формы N КС-2 в отдельности с указанием каждого вида работ с применением надлежащих территориальных единичных расценок и установить фактическую стоимость всех работ, выполненных "Завод инженерно-художественных конструкций" (с учетом применения видов и стоимости работ, по которым у сторон нет разногласий).

В случае несоответствия видов работ, фактически выполненных и отраженных в актах формы КС-2 проектной документации, определить стоимость выполненных работ в объеме и видам, соответствующим проектной документации.

Муниципальному учреждению "Управление капитального строительства г. Ханты-Мансийск" направить эксперту сметную и исполнительную документацию в срок не позднее 30.03.2010.

Лицам, участвующим в деле, обеспечить беспрепятственный доступ к объекту исследования.

Производство по делу приостановить до проведения экспертизы.

Эксперту провести экспертизу и представить заключение в суд в срок не позднее 28.04.2010.

Разъяснить эксперту, что заключение должно соответствовать требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Разъяснить эксперту, что если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Разъяснить эксперту, что в случае невозможности проведения экспертиз по имеющимся документам немедленно сообщить об этом суду.

Разъяснить эксперту, что в соответствии с пунктом 6 статьи 55 АПК РФ в случае невыполнения требования арбитражного суда о представлении заключения эксперта в суд в срок, установленный в определении о назначении экспертизы, при отсутствии мотивированного сообщения эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения о невозможности своевременного проведения экспертизы либо о невозможности проведения экспертизы по причинам, указанным в части 4 настоящей статьи, судом на руководителя государственного судебно-экспертного учреждения или виновного в указанных нарушениях эксперта налагается судебный штраф в порядке и в размерах, которые установлены в главе 11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (часть 1 статьи 119).

В распоряжение эксперта предоставить:

- копию договора подряда N 007 МН/ЗИХК от 08.11.1007 на выполнение работ в ландшафтно-развлекательном парке им. Лосева в г. Ханты-Мансийске с приложениями.

- оригиналы пяти проектов: пешеходного моста к ротонде, пешеходного перехода через искусственный водоём, ротонды, фонтанов на центральной аллее парка им. Лосева в г. Ханты-Мансийск, проект скамеек мечтателей (шифр: 1113-ПР-МАФ-ПЗ),

- копии актов формы КС-2 и КС-3, составленных обществом с ограниченной ответственностью "Завод инженерно-художественных конструкций",

- копии актов формы КС-2 и КС-3, составленных закрытым акционерным обществом "Строительная компания ВНСС",

- сравнительную таблицу закрытого акционерного общества "Строительная компания ВНСС".

После проведения экспертизы указанные документы возвратить в суд.

Определение вступает в силу со дня вынесения, в части приостановления производства по делу может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение месяца со дня изготовления определения в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

М.В. Гергель О.В. Зорина