Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2011 г. N 08АП-8250/11

город Омск

15 ноября 2011 г.

Дело N А46-3803/2011

Резолютивная часть определения объявлена 14 ноября 2011 года.

Определение изготовлено в полном объеме 15 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Зиновьевой Т.А., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Карасиковой Б.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8250/2011) общества с ограниченной ответственностью "КС СОФТ" на решение Арбитражного суда Омской области от 06 сентября 2011 года по делу N А46-3803/2011 (судья Луговик С.В.), по исковому заявлению открытого акционерного общества "Пассажирское автотранспортное предприятие - 2" (ОГРН 1055513053243, ИНН 5507077352) к обществу с ограниченной ответственностью "КС СОФТ" (ОГРН 1035513004889, ИНН 5507064307) о взыскании 942 986 руб. 80 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "КС СОФТ" - представитель Трубецкая Т.Ю. (доверенность от 13.05.2011 сроком действия до 13.05.2012), директор и единственный учредитель Красков С.А. (паспорт);

от открытого акционерного общества "Пассажирское автотранспортное предприятие - 2" - представитель Драй А.М. (доверенность N 241 от 18.04.2011 сроком действия до 10.04.2014);

установил:

открытое акционерное общество "Пассажирское автотранспортное предприятие - 2" (далее - ОАО "ПАТП N 2", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "КС СОФТ" (далее - ООО "КС СОФТ", ответчик) о взыскании 891 400 руб. основного долга, 51 586 руб. 80 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N 7 от 02.07.2008.

Решением Арбитражного суда Омской области от 06.09.2011 пор делу N А46-3803/2011 исковые требования удовлетворены. С ответчика в пользу истца взыскано 891 400 руб. основного долга, 51 586 руб. 80 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 21 859 руб. 74 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "КС СОФТ" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2011 по делу N А46-3803/2011 апелляционная жалоба ООО "КС СОФТ" принята к производству суда и назначена к рассмотрению на 07.11.2011.

В судебном заседании, открытом 07.11.2011, в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 14.11.2011. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель истца высказался согласно представленным в материалы дела возражениям на апелляционную жалобу.

Представитель ответчика заявил ходатайство о допросе свидетеля программиста ОАО "ПАТП N 4" Мякушиной Валентины Ильиничны.

Согласно статье 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Между тем, показаниями указанного ответчиком лица, факт надлежащего или ненадлежащего выполнения работ по договору N 7 от 02.07.2010, при рассматриваемых по делу обстоятельствах, подтверждаться не может.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Кроме того, возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

Согласно положениям статей 9 и 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом.

Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку ответчик документально не доказал невозможность заявления ходатайства о допросе свидетеля Мякушиной В.И. в суд первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении данного ходатайства.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика заявил ходатайство о назначении по делу компьютерно-технической экспертизы в целях выяснения вопросов, требующих специальных познаний по определению объёма выполненных работ по договору N 7 от 07.02.2008 (информационный комплекс КАИС). Производство экспертизы просил поручить ГУ "Омская лаборатория судебной экспертизы". На разрешение эксперта просил поставить следующие вопросы: 1) соответствует ли информационный комплекс КАИС договору N 7 от 07.02.2008 и календарному плану, являющемуся приложением N 1 к договору N 7 от 07.02.2008; 2) содержит ли информационный комплекс КАИС модули "Бухгалтерия", "зарплата", "Управление персоналом", "Билетная касса", "Путевые листы", "ПТО", "АРМ руководителя"; 3) возможно ли внесение данных в модули бухгалтерия и заработная плата; 4) были ли разработаны программы ПТО, АРМ руководителя, путевые листы, билетная касса, управление персоналом; 5) используются ли в финансово-хозяйственной деятельности открытого акционерного общества "Пассажирское автотранспортное предприятие - 2" с декабря 2008 года результаты работ программ билетная касса, путевые листы, ПТО, АРМ руководителя; 6) был ли осуществлён перевод базы данных в модули бухгалтерия и заработная плата, вносились ли в эти модули изменения с декабря 2008 года, дорабатывались ли указанные модули с декабря 2008 года; 7) имеется ли связь между модулем заработная плата и программой путевые листы; 8) возможна ли выгрузка данных с модуля путевые листы в модуль заработная плата; 9) проводился ли расчет с декабря 2008 года по настоящее время заработной платы сотрудников открытого акционерного общества "Пассажирское автотранспортное предприятие - 2" с использованием КАИС; 10) возможно ли использование КАИС.

Представитель ОАО "ПАТП N 2" возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" судам разъяснено, что в соответствии с положениями ч. 4 ст. 82, ч. 2 ст. 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

Для получения информации о возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроках проведения от лица, обладающего специальными знаниями, а при поручении проведения экспертизы экспертному учреждению (организации) - также и об экспертах, которым она может быть поручена, суд направляет указанному лицу (экспертному учреждению, организации) соответствующее определение об отложении судебного разбирательства или перерыве в судебном заседании либо выписку из протокола судебного заседания.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции для получения информации о возможности проведения экспертизы считает необходимым отложить судебное разбирательство и направить указанное определение в адрес Государственного учреждения "Омская лаборатория судебной экспертизы Российской Федерации" (г. Омск, ул. Рабиновича, д. 37).

Кроме того, истцу необходимо представить в письменном виде свои предложения по экспертному учреждению и вопросы, которые истец считает необходимым представить на разрешение экспертам; а также доказательства направления в адрес ООО "КС СОФТ" заявки N 235 от 09.07.2008 в соответствии с пунктом 5.3 договора N 7 от 07.02.2008.

Руководствуясь статьями 156, 158, 184, 185, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

1. Рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда отложить на 12 декабря 2011 года в 09 час. 30 мин. в помещении суда по адресу: г. Омск ул. 10 лет Октября, д.42, Зал судебных заседаний N 6.

2. Открытому акционерному обществу "Пассажирское автотранспортное предприятие - 2" в письменном виде представить предложения о том, какому экспертному учреждению следует поручить проведение судебной экспертизы и представить вопросы для экспертного исследования.

3. Открытому акционерному обществу "Пассажирское автотранспортное предприятие - 2" представить доказательства направления в адрес общества с ограниченной ответственностью "КС СОФТ" заявки N 235 от 09.07.2008 в соответствии с пунктом 5.3 договора N 7 от 07.02.2008.

4. Государственному учреждению Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (644024, г. Омск, ул. Рабиновича 37) предоставить информацию о возможности проведения компьютерно-технической экспертизы по определению объёма выполненных работ по договору N 7 от 07.02.2008 (информационный комплекс КАИС) в соответствии с календарным планом, являющимся приложением N 1 к договору N 7 от 07.02.2008; в полном ли объёме выполнены модули информационного комплекса КАИС, какие модули не выполнены либо выполнены не в полном объёме; используются ли в финансово-хозяйственной деятельности открытого акционерного общества "Пассажирское автотранспортное предприятие - 2" с декабря 2008 года результаты работ программ билетная касса, путевые листы, ПТО, АРМ руководителя; был ли осуществлён перевод базы данных в модули бухгалтерия и заработная плата, вносились ли в эти модули изменения с декабря 2008 года, дорабатывались ли указанные модули с декабря 2008 года; имеется ли связь между модулем заработная плата и программой путевые листы; возможна ли выгрузка данных с модуля путевые листы в модуль заработная плата; проводился ли расчет с декабря 2008 года по настоящее время заработной платы сотрудников открытого акционерного общества "Пассажирское автотранспортное предприятие - 2" с использованием КАИС; возможно ли использование КАИС.

В срок до 10 декабря 2011 года экспертной организации представить в материалы настоящего дела документы, подтверждающие:

- сведения о стоимости и сроке проведения экспертизы.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Т.А. Зиновьева Н.А. Шарова