Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2013 г. N 17АП-437/13

г. Пермь

15 февраля 2013 г.

Дело N А60-37213/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 февраля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Риб Л.Х., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калашниковой Е.С.,

при участии:

от заявителя открытого акционерного общества "Свердловэнергосбыт" : Чернова А.В., по доверенности N СТСБ 301

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: Куценко Т.С. по доверенности от 24.02.2012,

от третьего лица ООО "Предприятие "Роспечать": Кураева Е.Л., по доверенности от 30.08.2012.

от третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "Маяк"; общества с ограниченной ответственностью "Первый"; индивидуального предпринимателя Фурманова Игоря Викторовича, индивидуального предпринимателя Фурмановой Елены Павловны,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы заявителя открытого акционерного общества "Свердловэнергосбыт" и заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 ноября 2012 года по делу N А60-37213/2012, принятое судьей Киселёвым Ю.К.,

по заявлению открытого акционерного общества "Свердловэнергосбыт" (ОГРН 1056604019757, ИНН 6670082105)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) Общество с ограниченной ответственностью "Предприятие "Роспечать", 2) Общество с ограниченной ответственностью "Маяк", 3) Общество с ограниченной ответственностью "Первый", 4) индивидуальный предприниматель Фурманов Игорь Викторович, 5) индивидуальный предприниматель Фурманова Елена Павловна,

о признании недействительными (незаконными) решения и предписания,

установил:

Общество "Свердловэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением об оспаривании решения управления от 31.07.2012 по делу N 24, которым признан факт нарушения обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), выразившегося в применении в расчётах с потребителями электрической энергии - обществом "Роспечать", обществом "Маяк", обществом "Первый", предпринимателями Фурмановым И.В. и Фурмановой Е.П. одноставочного дифференцированного по зонам суток тарифа, предусмотренного для дневной зоны суток, к объёмам электрической энергии, потреблённой в ночной зоне суток, и предусмотрена выдача обществу "Свердловэнергосбыт" предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в сумме 136 917 рублей 63 копейки.

Также общество просило признать недействительным предписание от 31.07.2012 по делу N 24, которым управление обязало общество "Свердловэнергосбыт" перечислить в срок до 10.09.2012 в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в сумме 136 917 рублей 63 копейки.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26 ноября 2012 года, заявленные требования удовлетворены частично. Признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 31 июля 2012 года по делу N 24 в части пункта 2. Признано недействительным (незаконным) предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 31 июля 2012 года по делу N 24. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель и заинтересованное лицо обратились с апелляционными жалобами.

Заявитель просит решение отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным решения от 31.07.2012 N 24 в полном объеме. В обоснование своих доводов заявитель ссылается на то, что выводы суда о том, что общество занимает доминирующее положение, не обоснованны, наличие сведений в реестре хозяйствующих субъектов не свидетельствует о занятии доминирующего положения. Заявитель полагает, что он действовал в допустимых пределах осуществления гражданских прав, так как производил расчет с применением "дневной" части одноставочного дифференцированного по двум зонам суток тарифа в связи с невозможностью одностороннего изменения способа определения цены на электрическую энергию. Кроме того, ссылается на то, что потребители были проинформированы о предстоящих и независящих от общества изменениях тарифных зон суток.

В судебном заседании представитель заявителя на доводах своей апелляционной жалобы настаивал в полном объеме. Просит решение в обжалуемой части отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить, дополнив, что в спорной ситуации применим п. 71 Основных положений, а п. 144-147 не применимы, относительно недоказанности доминирующего положения дополнив, что анализ конкуренции на начало 2011 года антимонопольный орган не проводил. С доводами апелляционной жалобы заинтересованного лица представитель общества не согласен, по основаниям указанным в письменном отзыве.

Заинтересованное лицо просит отменить решение суда в части признания недействительным пункта 2 решения УФАС, а также предписания. В обоснование своих доводов ссылается на то, что действующее законодательство не содержит в себе положений, регламентирующих порядок расчета антимонопольным органом незаконно полученного дохода. Вывод суда о произвольности расчета считает необоснованным. Отмечает, что гарантирующий поставщик не представил в УФАС контррасчет величин объема излишне уплаченных абонентами денежных средств, поэтому УФАС для расчета использовал сведения, представленные абонентами. Указывает на то, что в рамках рассмотрения дела в суде УФАС предоставило уточненный расчет с учетом сокращения продолжительности ночной зоны суток с 01.01.2011, но суд не мотивировал, какие именно дефекты не были устранены новым расчетом.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании на доводах своей апелляционной жалобы настаивал в полном объеме, дополнив, что в январе-марте 2011 года в реестр хозяйствующих субъектов не вносились изменения, возражения общества относительно его положения на рынке не были представлены в УФАС; по существу нарушения отмечает, что у общества в рассматриваемой ситуации не было оснований и полномочий для одностороннего изменения стоимости электрической энергии. Просит решение в обжалуемой части отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить. С доводами апелляционной жалобы заявителя не согласен.

Представитель третьего лица ООО "Предприятие "Роспечать" поддержал позицию заинтересованного лица, возражая против доводов апелляционной жалобы заявителя.

Третьи лица ООО "Маяк"; ООО "Первый"; предприниматели Фурманов Игорь Викторович и Фурманова Елена Павловна надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Третьи лица и заинтересованное лицо письменные отзывы на апелляционную жалобу общества не представили.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, дело N 24 возбуждено управлением 04.04.2011 на основании обращений Ассоциации среднего и малого бизнеса города Красноуральска, ООО "ЭнергоАудит", общества "Роспечать" о нарушении обществом "Свердловэнергосбыт" антимонопольного законодательства.

Обращения были мотивированы тем, что в 2010 году расчёты за электрическую энергию осуществлялись с обществом "Свердловэнергосбыт" с применением одноставочного тарифа, дифференцированного по зонам суток, при этом под дневной зоной суток понимались часы с 7:00 до 23:00 в будние дни, в под ночной зоной суток - часы с 23:00 до 07:00 в будние дни и круглосуточно - в выходные и праздничные дни.

Приказом ФСТ России от 15.12.2009 N 405-э/1 с 01.01.2010 к ночной зоне были отнесены часы с 23:00 до 07:00 как в будние, так и в выходные и праздничные дни, то есть размер ночной зоны был уменьшен. В Свердловской области в 2010 году действовало постановление РЭК Свердловской области от 21.12.2009 N 158-ПК, сохранявшее на 2010 год прежний порядок определения ночной зоны суток, поэтому новые правила стали применяться только с 01.01.2011.

Указанные изменения вызвали необходимость перепрограммирования потребителями с 01.01.2011 индивидуальных приборов учёта электрической энергии. Однако по ряду причин потребители, в том числе общество "Роспечать", общество "Маяк", общество "Первый", предприниматели Фурманов и Фурманова не произвели к 01.01.2011 перепрограммирование индивидуальных приборов учёта электрической энергии. Данные действия были выполнены ими только к маю 2011 года.

Как указали хозяйствующие субъекты в заявлении, в этой ситуации общество "Свердловэнергосбыт" в период с января по апрель 2011 года производило расчёты за весь объём потреблённой электрической энергии по более высокому тарифу, установленному для дневной зоны суток, чем нарушило права указанных потребителей и причинило им убытки в виде незаконно взысканной платы.

Рассмотрев поступившие обращения в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции, управление приняло решение от 31.07.2012 по делу N 24, которым признало факт нарушения обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в применении в расчётах с потребителями электрической энергии - обществом "Роспечать", обществом "Маяк", обществом "Первый", предпринимателями Фурмановым И.В. и Фурмановой Е.П. одноставочного дифференцированного по зонам суток тарифа, предусмотренного для дневной зоны суток, к объёмам электрической энергии, потреблённой в ночной зоне суток (пункт 1 решения),

предусмотрело выдачу обществу "Свердловэнергосбыт" предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в сумме 136 917 рублей 63 копейки (пункт 2 решения),

предложило законному представителю общества "Свердловэнергосбыт" явиться для составления протокола об административном правонарушении, предусмотренном статьёй 14.31 КоАП РФ (пункт 3 решения),

предложило обществу "Свердловэнергосбыт" представить копии учредительных документов, копию протокола о назначении руководителя, сведения о размере выручки за 2011 год на розничном рынке электрической энергии Свердловской области и отчёт о прибылях и убытках за 2011 год (пункт 4 решения).

Также управление выдало предписание от 31.07.2012 по делу N 24, которым обязало общество "Свердловэнергосбыт" перечислить в срок до 10.09.2012 в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в сумме 136 917 рублей 63 копейки.

Считая принятые управлением решение и предписание от 31.07.2012 по делу N 24 незаконными и нарушающими его права, общество "Свердловэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган правомерно признал общество занимающим доминирующее положение на рынке и нарушившим запрет, установленный ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем отказал в признании недействительным решения УФАС за исключением п. 2, который наряду с предписанием суд признал недействительными как не соответствующие закону и нарушающие права и законные интересы заявителя.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, отзыва на жалобу, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 201 АПК РФ оспариваемые ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц подлежат признанию недействительными (незаконными), если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, осуществлять действие (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) - ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованное сокращение или прекращение производства товара (услуги), если на этот товар (услугу) имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено действующим законодательством.

Частью 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и(или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и(или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. В пунктах 1, 2 ч. 1 ст. 5 Закона определены критерии доминирующего положения.

Из материалов дела следует, что ОАО "Свердловэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Свердловской области, осуществляющим продажу электрической энергии по договорам купли-продажи и (или) энергоснабжения и Приказом УФАС по Свердловской области от 05.02.2007 N 11 включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов Свердловской области, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, как занимающее долю на рынке поставки электрической энергии на территории Свердловской области более 65%.

В пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что "установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное".

При рассмотрении дела антимонопольный орган, признавая положение общества доминирующим, указал на то, что на момент рассмотрения дела сведения об обществе не были исключены из Реестра, факт обладания статуса хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, гарантирующим поставщиком не оспаривался.

Также антимонопольным органом отмечено, что изменения в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, в отношении общества были внесены Приказом УФАС по Свердловской области от 20.05.2011 N 271, которым общество включено в Реестр по товару купля-продажа (поставка) электрической энергии (мощности) на розничном рынке с долей более 35%.

Общество, оспаривая выводы заинтересованного лица и суда о доминирующем положении, приводит доводы о том, что наличие сведений в Реестре не свидетельствует о занятии доминирующего положения, а иное исследование антимонопольный орган не проводил.

Апелляционный суд полагает, что эти доводы не могут быть приняты, поскольку из решения антимонопольного органа следует, что им приняты во внимание как имевшиеся сведения в Реестре хозяйствующих субъектов на момент совершения нарушения (январь- апрель 2011 года), так и последующие изменения в размере доли общества на рынке. Из решения следует, что антимонопольный орган исходил из критериев, установленных пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 5 Закона N 135-ФЗ и установил доминирующее положение не только на основании сведений, имеющихся в Реестре, но и исходя из отсутствия возражений общества относительно факта обладания им статуса хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке.

Обратное обществом ни в антимонопольном органе, ни в суде первой инстанции не доказано, в связи с чем у апелляционного суда не имеется оснований для признания неправомерными выводов суда первой инстанции в данной части.

Как следует из оспариваемого решения УФАС, нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган усмотрел в том, что общество применило в расчётах с потребителями электрической энергии одноставочный дифференцированный по зонам суток тариф, предусмотренный для дневной зоны суток, к объёмам электрической энергии, потреблённой в ночной зоне суток.

Общество, оспаривая решение антимонопольного органа и выводы суда о доказанности данного нарушения, приводит доводы о том, что его действия находились в допустимых пределах осуществления гражданских прав, так как расчеты производились с применением "дневной" части одноставочного дифференцированного по двум зонам суток тарифа в связи с невозможностью одностороннего изменения способа определения цены на электрическую энергию. В этой связи общество отмечает, что потребители были проинформированы о предстоящих и независящих от общества изменениях тарифных зон суток.

Исследовав доводы общества применительно к установленным по делу обстоятельствам, апелляционный суд считает, что они не могут быть приняты как обосновывающие правомерность его действий.

В отношении квалификации действий как нарушающих запрет, установленный ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, Высший Арбитражный Суд в пункте 4 Постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 дал следующие разъяснения: "Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений ст. 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 ст. 10, части 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав".

Судом первой инстанции в полном объеме установлены обстоятельства дела, стороны данный факт не оспаривают.

Спорным на стадии апелляционного обжалования остается вопрос правомерны ли действия общества по применению с 01.01.2011 года к потребителям, не перепрограммировавшим свои приборы учета электрической энергии, более высокого тарифа, предусмотренного для дневной зоны суток, к объёмам электрической энергии, потреблённой в ночной зоне суток.

Заявитель полагает, что он действовал в допустимых пределах осуществления гражданских прав, руководствуясь пунктами 71, 138 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, предусматривающими применение покупателями приборов учета.

Апелляционный суд считает, что применение указанных пунктов Основных положений не обосновывает правомерность действий общества.

По мнению апелляционного суда, антимонопольный орган пришел к основополагающему правильному выводу, что действующее законодательство не наделяет гарантирующего поставщика правом по своему усмотрению изменять порядок учета электрической энергии.

Данный вывод основан на анализе гражданского законодательства и Основных положений применительно к обстоятельствам настоящего дела (пункты 79, 138, 144-147, 153, 155, 161).

Суд первой инстанции, подтверждая обоснованность вывода заинтересованного лица о наличии нарушения со стороны заявителя, правомерно указал на то, что не перепрограммированные приборы учета абонентов давали искаженные сведения об объемах потребления по зонам суток, в то же время заявитель, признал недостоверными только сведения об объеме потребления в ночной зоне (более дешевой) и весь объем потребления в ночной зоне причислил к объему потребления в дневной зоне (более дорогой), то есть произвел расчет не предусмотренными законом способами.

Указанная позиция суда согласуется и с позицией ФЭК РФ, изложенной в Информационном письме от 28.01.2003 N КГ-239/11, согласно которой расчет потребителей за электрическую (тепловую энергию) по двухставочным и зонным тарифам производится только при наличии соответствующих приборов учета.

Апелляционный суд считает правильными выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что в такой ситуации общество злоупотребило своим доминирующим положением на рынке, поскольку произвело расчеты с потребителями непредусмотренным законом способом (вопреки требованиям пунктов 144-147 Основных положений), получило неосновательный доход и ущемило интересы своих потребителей, что является нарушением запрета, установленного ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Возражения общества со ссылками на судебные акты по другим делам (N А51-23785/2009, N А60-8268/2011) апелляционный суд отклоняет, поскольку в указанных судебных актах не идет речь о нарушениях антимонопольного законодательства, кроме того, они основаны на иных фактических обстоятельствах.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы общества апелляционный суд отклоняет в полном объеме.

Исследовав доводы, приведенные в жалобе антимонопольного органа, апелляционный суд также не усматривает оснований для отмены или изменения судебного акта в части, касающейся пункта 2 решения антимонопольного органа и предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в сумме 136 917, 63 руб. в срок до 10.09.2012.

Полномочие антимонопольного органа на выдачу предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, предусмотрено подпунктом "к" пункта 2 части 1 ст. 23 Закона N 135-ФЗ.

Статья 51 Закона N 135-ФЗ в частях 1-3 предусматривает, что предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний. Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность. Лицо, чьи действия (бездействие) в установленном настоящим Федеральным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа.

Поскольку антимонопольным органом в рассматриваемом случае было установлено нарушение заявителем антимонопольного законодательства, у него имелось право на выдачу такого предписания.

Вместе с тем, суд первой инстанции признал пункт 2 решения и предписание недействительными в связи с тем, что антимонопольным органом не доказана правомерность расчета размера дохода, подлежащего перечислению в бюджет. При этом суд исходил из того, что размер дохода, полученного заявителем, был рассчитан по показаниям не перепрограммированных приборов учета, а сам расчет, составленный потребителями и признанный управлением обоснованным, не учитывает, в частности, что продолжительность ночной зоны с 01.01.2011 сократилась.

Представленный в судебное заседание 19.11.2012 уточненный расчет на сумму 124 578, 83 руб. суд первой инстанции признал не устраняющим дефекты предыдущего расчета.

Оспаривая решение суда, антимонопольный орган указывает на то, что вывод о произвольности расчета является необоснованным, отмечает, что гарантирующий поставщик не представил в антимонопольный орган контррасчет величин объема излишне уплаченных абонентами денежных средств, в свою очередь, управление использовало сведения, представленные абонентами. В отношении уточненного расчета антимонопольный орган отмечает, что он учитывает сокращение продолжительности ночной зоны суток с 01.01.2011, а суд не мотивировал в решении, какие именно дефекты этот расчет не устраняет.

Апелляционный суд не может согласиться с доводами антимонопольного органа, поскольку первоначальный и уточненный расчеты незаконного дохода основаны на показаниях приборов учета, не перепрограммированных абонентами.

Вместе с тем, возвращаясь к самому нарушению, антимонопольный орган в своем решении указал, что такие показания не могут быть использованы для расчетов. Следовательно, размер незаконного дохода, исчисляемого в виде разницы между суммами, начисленными гарантирующим поставщиком, и суммами, рассчитанными абонентами по не перепрограммированным приборам учета, не достоверен как в расчете, приведенном в решении УФАС (л.д. 38-39, том 1), так и в уточненном расчете (л.д. 283-284, том 3).

Довод УФАС о возможности определения незаконно полученного дохода расчетным путем со ссылкой на судебный акт по другому делу апелляционный суд также отклоняет, поскольку в данном случае суд первой инстанции признал недостоверным размер дохода, не признавая неправомерным сам расчетный метод.

Ссылки антимонопольного органа на непредставление обществом сведений, позволяющих сделать иной расчет, апелляционный суд отклоняет, поскольку антимонопольный орган наделен властными полномочиями при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, позволяющими запрашивать необходимую для рассмотрения дела информацию и привлекать к ответственности за ее непредставление.

Апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции на основании ч. 5 ст. 200 АПК РФ правомерно указал на то, что законность пункта 2 решения и предписания антимонопольным органом в данном случае не доказана.

Кроме того, апелляционный суд полагает, что при вынесении решения антимонопольным органом не установлена вина общества.

В пунктах 4.1, 4.2 мотивировочной части Постановлении Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П указано, что рассматриваемые положения Федерального закона "О защите конкуренции" - поскольку в них не оговорено иное - также не могут не предполагать, что отсутствие вины при нарушении антимонопольного законодательства является обстоятельством, исключающим взыскание с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие соответствующего нарушения, и что с антимонопольного органа не снимается - поскольку федеральный законодатель его от этого прямо не освобождает - обязанность установить вину субъекта предпринимательской деятельности как условие взимания незаконно полученного дохода в бюджет. Поскольку специфика предпринимательской деятельности, в связи с которой предусматривается возложение на хозяйствующие субъекты неблагоприятных последствий совершения ими определенных злоупотреблений, заключается в том, что такие деяния совершаются в условиях неочевидности, обеспечение необходимого баланса публичных и частных интересов не исключает возможность возложения бремени доказывания невиновности на осуществляющие предпринимательскую деятельность субъекты, что требует, однако, прямого указания в федеральном законе.

Принимая во внимание данную позицию, апелляционный суд отмечает, что в решении антимонопольного органа вина субъекта предпринимательской деятельности, с которого решено взыскать незаконный доход, не определена.

В решении УФАС (л.д. 38-39, том 1) процитированы нормы ст. 2.1 КоАП РФ и ст. 401 ГК РФ, но вина общества в нарушении запрета, поименованного в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, не установлена.

Таким образом, доводы второй апелляционной жалобы также не позволяют апелляционному суду признать, что решение суда первой инстанции подлежит отмене или изменению по основаниям, предусмотренным в ст. 270 АПК РФ.

С учетом изложенного апелляционный суд оставляет решение суда, принятое законно и обоснованно, без изменения, а апелляционные жалобы заявителя и заинтересованного лица - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 ноября 2012 года по делу N А60-37213/2012 оставить без изменения, а апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Свердловэнергосбыт" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю.Ясикова

Судьи

О.Г.Грибиниченко Л.Х.Риб