Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2013 г. N 04АП-6174/12

г. Чита

15 февраля 2013 г.

Дело N А19-16945/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 февраля 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Сидоренко В.А., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 13 ноября 2012 года по делу N А19-16945/2012 по заявлению Агентства по государственному заказу Иркутской области (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Сухэ-Батора, д. 15; ОГРН 1063808000948) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Российская, д. 17; ОГРН 1033801033155) о признании незаконным (частично) решения от 9 августа 2012 года N 651

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - ОГКУ "Управление капитального строительства по Иркутской области" (адрес места нахождения: г. Иркутск, проезд Угольный, д. 68/1; ОГРН 1033801027699), Открытого акционерного общества "Иркутскгипродорнии" (адрес места нахождения: г. Иркутск, Декабрьских событий, д. 88; ОГРН 1023801003060) и Общества с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" (адрес места нахождения: г. Москва, ул. Воздвиженка, д. 4/7, стр. 1; ИНН 7710357167),

(суд первой инстанции: Мусихина Т.Ю.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

и установил:

Агентство по государственному заказу Иркутской области (далее - Агентство) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК Российской Федерации (т. 2, л.д. 34-36), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконными пунктов 1 и 2 решения от 9 августа 2012 года N 651 в части признания жалобы ОАО "Иркутскгипродорнии" обоснованной и признания Агентства нарушившим часть 5 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 13 ноября 2012 года заявленное Агентством требование удовлетворено, пункты 1 и 2 оспариваемого решения антимонопольного органа в части признания жалобы ОАО "Иркутскгипродорнии" обоснованной и признания Агентства нарушившим часть 5 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ признаны незаконными.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Иркутское УФАС обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение норм материального права. В обоснование своей позиции антимонопольный орган указывает на то, что в нарушение требований пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация для проведения аукциона на выполнение работ по строительству съезда 2-2 транспортной развязки по ул. Верхняя Набережная правобережных подходов мостового перехода через реку Ангару в г. Иркутске не содержит никаких максимальных или минимальных значений показателей по плотности разметочной краски для дорожных работ, в связи с чем аукционная комиссия не вправе было отказывать ОАО "Иркутскгипродорнии" в допуске к участию в электронном аукционе по причине указания конкретного значения плотности краски, содержащегося в документации об аукционе. Антимонопольный орган обращает внимание на то, что в соответствии с требованиями к качеству выполняемых работ, определенных в части V документации об аукционе, подрядчик принимает на себя добровольное обязательство о соблюдении требований строительных норм и правил, технических условий, ГОСТ, ПЭУ и других нормативных документов, действующих на момент заключения контракта и добровольное обязательство о выполнении работ с качеством, соответствующим вышеперечисленным документам. Отказав ОАО "Иркутскгипродорнии" в допуске к участию в аукционе. Единая комиссии Агентства нарушила данное требование документации об аукционе. Кроме того, Иркутское УФАС считает, что пункт 2 резолютивной части его решения не затрагивает права и интересы Агентства как уполномоченного органа, поскольку относится только к членам аукционной комиссии.

В возражениях от 15 января 2012 года N 92-37-15/13 на апелляционную жалобу Агентство выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

ОГКУ "Управление капитального строительства по Иркутской области", ОАО "Иркутскгипродорнии", ООО "РТС-Тендер" письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями N N 67200057597613, 67200057597583 и 67200057597576, возвращенным конвертом N 67200057597606, а также отчетом о публикации 29 декабря 2012 года на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и возражений Агентства на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

В соответствии с Положением об Агентстве по государственному заказу Иркутской области, утвержденным постановлением Правительства Иркутской области от 29.12.2009 N 405/184-пп, Агентство является уполномоченным органом по осуществлению функции по размещению заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд Иркутской области.

Приказом Агентства от 15 июня 2012 года N 35-ар-од созданы единые комиссии по размещению областного государственного заказа, осуществляющие функции конкурсных, аукционных и котировочных комиссий, в том числе Единая комиссия N 1 по размещению областного государственного заказа на оказание финансовых услуг, услуг по страхованию, охране, на строительство, капитальный ремонт зданий и сооружений, строительство и ремонт искусственных дорожных сооружений, проектирование зданий и сооружений, а также для обеспечения иных нужд, связанных со строительством, ремонтом и проектированием (т. 1, л.д. 15-19).

ОГКУ "Управление капитального строительства Иркутской области" (заказчиком) была сформирована заявка на выполнение дорожных работ по строительству съезда 2-2 транспортной развязки по ул. Верхняя Набережная правобережных подходов мостового перехода через реку Ангару в г. Иркутске.

Агентством организован открытый аукцион в электронной форме на выполнение работ по строительству съезда 2-2 транспортной развязки по ул. Верхняя Набережная правобережных подходов мостового перехода через реку Ангара в г. Иркутске.

Заказом на выполнение работ предусмотрены работы по обустройству дороги, организации и безопасности движения, в том числе по устройству дорожной разметки (часть 5 документации по проведению открытого аукциона в электронной форме).

Характеристики используемых материалов при осуществлении указанных работ приведены в ведомости технических характеристик используемых материалов документации об аукционе. Согласно данной ведомости краска разметочная для дорожных работ должна соответствовать определенным требованиям, в том числе требованию по плотности - более 1,5 г/см3.

29 июня 2012 года был объявлен открытый аукцион в электронной форме N 3604-ЭА/12 (0134200000112002476).

31 июля 2012 года состоялось рассмотрение первых частей пяти заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N 3604-ЭА/12 (0134200000112002476).

Единой комиссией N 1 было принято решение об отказе в допуске к участию в аукционе участникам размещения заказа с порядковыми номерами 2 и 3 в связи с несоответствием их заявок требованиям действующего законодательства, а также документации об открытом аукционе в электронной форме (т. 2, л.д. 12-14, 153-155).

2 августа 2012 года в Иркутское УФАС поступила жалоба ОАО "Иркутскгипродорнии" на действия аукционной комиссии Агентства, связанные с отказом в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме N 3604-ЭА/12 (0134200000112002476) на выполнение работ по строительству съезда 2-2 транспортной развязки по ул. Верхняя Набережная правобережных подходов мостового перехода через реку Ангару в г. Иркутске. В жалобе ОАО "Иркутскгипродорнии" выразило несогласие с отказом аукционной комиссии в допуске его к участию в аукционе по причине указания конкретного значения плотности разметочной краски для дорожных работ - 1,5 г/см3.

На основании указанной жалобы антимонопольным органом проведена проверка документации об аукционах на выполнение работ по строительству съезда 2-2 транспортной развязки по ул. Верхняя Набережная правобережных подходов мостового перехода через реку Ангара в г. Иркутске.

В ходе проведенной проверки установлено, что в ведомости технических характеристик используемых материалов документации об аукционе на выполнение работ по строительству съезда 2-2 транспортной развязки по ул. Верхняя Набережная правобережных подходов мостового перехода через реку Ангара в г. Иркутске было определено, что характеристика краски разметочной для дорожных работ по плотности должна быть более 1,5 г/см3 (т. 1, л.д. 57).

В заявке N 2 (ОАО "Иркутскгипродорнии") была указана плотность краски разметочной - 1,5 г/см3 (т. 1, л.д. 135-137), что и явилось основанием для отказа данному обществу в допуске к участию в открытом аукционе.

Посчитав, что в документации об аукционе четко не прослеживается необходимость представления краски разметочной для дорожных работ с плотностью превышающей 1,5 г/см3, а заказчиком, сформировавшим заявку на размещение заказа, не обоснована необходимость представления краски с плотностью более 1,5 г/см3, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что Единая комиссия N 1 Агентства необоснованно отказала ОАО "Иркутскгипродорнии" в допуске к участию в аукционе.

Решением Иркутского УФАС 9 августа 2012 года N 651 жалоба ОАО "Иркутскгипродорнии" была признана обоснованной (пункт 1), Единая комиссия N 1 Агентства признана нарушившей часть 5 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ (пункт 2).

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о незаконности решения антимонопольного органа в оспаренной Агентством части ввиду следующего.

На основании части 4.1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для нужд заказчиков осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Порядок размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме урегулирован в главе 3.1 Закона N 94-ФЗ.

Статьей 41.6 Закона N 94-ФЗ определено содержание документации об открытом аукционе в электронной форме.

В частности, в соответствии с пунктом 1 части 4 данной статьи документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В соответствии с подпунктом б) пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, при условии размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

На основании пункта 2 части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 этого Закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 данной статьи, не допускается (часть 5 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ).

Как отмечалось выше, документацией по проведению открытого аукциона в электронной форме предусмотрены работы по обустройству дороги, организации и безопасности движения, в том числе по устройству дорожной разметки. При этом характеристики используемых материалов при осуществлении указанных работ приведены в ведомости технических характеристик используемых материалов документации об аукционе. Согласно данной ведомости краска разметочная для дорожных работ должна соответствовать определенным требованиям, в том числе требованию по плотности - более 1,5 г/см3 (т. 1, л.д. 57).

Судом первой инстанции установлено, что подобное требование к плотности краски разметочной соответствует ГОСТ Р 52575-2006 "Дороги автомобильные общего пользования. Материалы для дорожной разметки. Технические требования", утвержденному приказом Ростехрегулирования от 09.10.2006 N 221-ст, в соответствии с которым плотность краски (эмали) для дорожной разметки (для 2 класса разметочного материала) должна составлять 1,4-1,6 г/см3.

Следовательно, установление в документации по проведению открытого аукциона в электронной форме требования к качеству краски с плотностью более 1,5 г/см3 не противоречит требованиям действующего законодательства.

В заявке ОАО "Иркутскгипродорнии" была указана плотность краски акриловой для дорожной разметки "Индор" - 1,5 г/см3 (т. 1, л.д. 135-137), то есть по конкретным показателям используемого товара (плотности краски для разметки дорог) заявка данного общества (в части сведений об используемом товаре) не соответствовала требованиям документации по проведению открытого аукциона в электронной форме.

Данное обстоятельство в силу пункта 2 части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ является законным основанием для отказа в допуске к участию в аукционе в электронной форме, в связи с чем Иркутское УФАС неправомерно признало жалобу ОАО "Иркутскгипродорнии" обоснованной, а Единую комиссию N 1 - нарушившей требования части 5 этой же статьи.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что документация по проведению открытого аукциона в электронной форме не содержит никаких максимальных или минимальных значений показателей по плотности разметочной краски для дорожных работ, рассмотрен, но признан необоснованным, исходя из следующего.

По своей сути, данный довод сводится не к обоснованию законности оспариваемого решения (в части признания Единой комиссии N 1 нарушившей требования части 5 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ), а к возможным нарушениям уполномоченного органа и заказчика при формировании аукционной документации.

В то же время в материалах дела отсутствуют доказательства обжалования кем-либо из участников размещения заказа (до окончания срока подачи заявок) положений документации об открытом аукционе в электронной форме.

Кроме того, оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации документацию об открытом аукционе в электронной форме, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в ней были указаны четкие требования к характеристикам краски для разметки дорог (плотность более 1,5 г/см3), не допускающие их расширительного толкования.

В частности, приведенный в документации показатель плотности краски ("более 1,5 г/см3") в любом случае не равнозначен показателю, заявленному ОАО "Иркутскгипродорнии" ("1,5 г/см3"). При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что иными участниками размещения заказа предложили краску для разметки дорог плотностью более 1,5 г/см3 (1,54 г/см3, 1,55 г/см3, 1,6 г/см3 и 1,85 г/см3).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что пункт 2 решения от 9 августа 2012 года N 651 не нарушает каким-либо образом права и интересы Агентства, поскольку адресован Единой комиссии N 1, также является несостоятельным.

В соответствии со статьей 7 Закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения конкурса, аукциона, а также запроса котировок цен на товары, работы, услуги создается конкурсная, аукционная или котировочная комиссия (часть 1).

Заказчиком, уполномоченным органом до опубликования в официальном печатном издании или до размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, о проведении запроса котировок принимаются решения о создании комиссии, определяются ее состав и порядок работы, назначается председатель комиссии (часть 2).

Аукционной комиссией осуществляются рассмотрение заявок на участие в аукционе и отбор участников аукциона, ведение протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе (часть 7).

Заказчик, уполномоченный орган вправе создать единую комиссию. В этом случае на указанную комиссию распространяются положения о конкурсной, об аукционной и о котировочной комиссиях (часть 9).

В соответствии с подпунктами 10 и 14 пункта 7 Положения об Агентстве по государственному заказу Иркутской области, утвержденным постановлением Правительства Иркутской области от 29.12.2009 N 405/184-пп, Агентство в соответствии с возложенными на него задачами в установленном порядке осуществляет создание комиссий по размещению заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд Иркутской области и нужд бюджетных учреждений Иркутской области, а также осуществляет организацию работы таких комиссий.

Как уже отмечалось ранее, Единая комиссия N 1 была создана приказом Агентства от 15 июня 2012 года N 35-ар-од, в ее состав вошли должностные лица Агентства.

Таким образом, решение антимонопольного органа, необоснованно признавшего Единую комиссию N 1 нарушившей требования части 5 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ, затрагивает права и интересы Агентства, создавшего такую комиссию и осуществляющего организацию ее работы.

При изложенных фактических обстоятельствах дела и правовом регулировании у суда апелляционной инстанции отсутствуют предусмотренные процессуальным законом основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 13 ноября 2012 года по делу N А19-16945/2012, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 13 ноября 2012 года по делу N А19-16945/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

В.А. Сидоренко Е.В. Желтоухов