Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2013 г. N 07АП-10527/12

г. Томск

11 февраля 2013 г.

Дело N А45-17427/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04.02.2013.

Полный текст постановления изготовлен 11.02.2013.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего И.И. Терехиной,

судей О.Ю. Киреевой, О.Б. Нагишевой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи С.И. Кардополовой,

при участии в судебном заседании:

от истца: без участия (извещен),

от ответчика: Д.В. Стасюлис по дов. от 25.01.2013,

от третьих лиц: без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Международная строительная компания "Альфа" (N 07АП-10527/12) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19.10.2012 по делу N А45-17427/2012 (судья Т.Е. Красникова) по иску ООО "СМП Малая энергетика" ( ИНН 5406384653, ОГРН 1075406005070) к ЗАО "Международная Строительная Компания "Альфа" (ИНН 5405377011, ОГРН 1085405018269), при участии третьих лиц: МБУ "УКС", ЗАО "СД Альфа Капитал", о взыскании основного долга в сумме 6 555 273,08 руб. и пени в размере 4 916 454 руб. и встречному иску ЗАО "Международная Строительная Компания "Альфа" к ООО "СМП Малая энергетика" о взыскании неосновательного обогащения в размере 279 229,61 руб., процентов в размере 16 701,88 руб. и пени в размере 36 896 237,6 руб.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМП Малая энергетика" обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ (л.д.63 т.5, л.д.6 т.7), о взыскании с ЗАО "Международная строительная компания "Альфа" (далее ЗАО МСК "Альфа") о взыскании основного долга в сумме 6 555 273,08 руб., пени в размере 4 916 454 руб., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 355 476,43 руб. за период с 26.11.2011 по 12.10.2012.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: МБУ "УКС", ЗАО "СД Альфа Капитал" (определения суда от 25.05.2012, от 11.09.2012).

15.08.2012 в материалы дела поступило встречное исковое заявление ЗАО МСК "Альфа" о взыскании неосновательного обогащения в размере 279 229,61 руб. и процентов в размере 16 701,88 руб. и пени в размере 36 896 237,6 руб. (л.д.58-60 т.3), которое определением арбитражного суда от 16.08.2012 (л.д.60-61 т.5) принято к совместному рассмотрению с первоначальным иском.

Решением арбитражного суда от 19.10.2012 (резолютивная часть объявлена 12.10.2012) первоначальный и встречный иски удовлетворены частично, с ЗАО "МСК Альфа" взыскано 6 555 273,08 руб. задолженности, 335 138,34 руб. пени, 234 050,56 руб. процентов, с ООО "СМП Малая энергетика" взыскано 279 229,61 руб. неосновательного обогащения, 16 701,88 руб. процентов. В удовлетворении остальной части исков отказано. Произведен зачет денежных требований, в результате которого с ЗАО МСК "Альфа" в пользу ООО "СМП Малая энергетика" взыскано 6 819 611,87 руб.

Не согласившись с решением суд первой инстанции, ЗАО "МСК Альфа" подало апелляционную жалобу (с учетом письменных пояснений), в которой просит его отменить в части взыскания по первоначальному иску и отказа в удовлетворении по встречному иску, ссылаясь, в том числе на то, что:

- Шашков Л.Ф. участвовал в составлении акта N 3 от 11.07.2011 как представитель генерального подрядчика ЗАО "СД Альфа Капитал", а не ЗАО МСК "Альфа"; у данного лица отсутствовал полномочия на согласование объемов и стоимости дополнительных работ;

- представленные документы в материалы дела свидетельствуют о том, что работы, указанные в актах формы КС-2, КС-3, N N 73-75 от 30.12.2011, являются дополнительными; доказательства согласования объемов и стоимости дополнительных работ в материалы дела не представлены. Акты составлены после завершения строительства объекта по причине обнаружения дополнительного объема работ, которые не были предусмотрены ни проектом, ни локальными сметами; к тому же, они были подписаны генеральным подрядчиком, заказчиком строительства, генеральным проектировщиком, а не истцом и ответчиком;

- акты формы КС-2 N N 64-68, 72 от 30.12.2011 не соответствуют формам, установленным Постановлением Госкомстата России N 100 от 11.11.1999;

- суд отказал в удовлетворении обоснованного ходатайства ответчика о снижении договорной неустойки на основании ст.333 ГК РФ;

- договор субподряда не содержит положений об автоматическом увеличении сроков выполнения работ в случае нарушения подрядчиком своих обязательств по договору, ООО "СМП Малая энергетика" не приостанавливало выполнение работ, а также не отказалось от исполнения договора; указание суда на несвоевременное получение проектной документации и переписку сторон, является необоснованным.

В судебном заседании представитель ответчика (по первоначальному иску) поддержал доводы апелляционной жалобы и настаивал на ее удовлетворении.

ООО "СМП Малая энергетика" в отзыве на апелляционную жалобу возражает против доводов в ней изложенных, указывая на то, что 19.04.2011 при осуществлении технического надзора представители заказчика, подрядчика и проектировщика выявили несоответствие объемов работ, указанных в проектной документации и не учтенных локальными сметными расчетами, что было отражено в актах N N 1, 3, 4; акты были составлены на предмет подготовки сметной документации на данные объемы работ и последующей оплаты подрядчику за выполненные работы. Ответчик не подписал акты, свой отказ ничем не мотивировал, недостатков работ по объему и качеству, указанных в спорных актах выполненных работ, истцу не предъявил.

Третьи лица отзывов на апелляционную жалобу не представили.

Апелляционная жалоба рассмотрена на основании ч.3 ст.156 АПК РФ без участия представителей истца (по первоначальному иску), третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Заслушав представителя ответчика (по первоначальному иску), исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со ст.268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда от 19.10.2012, апелляционный суд считает его не подлежащим отмене (изменению).

Материалами дела установлено, что 10.02.2011 между ЗАО "МСК Альфа" (подрядчик) и ООО "СМП Малая энергетика" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 03-02/2011 в редакции дополнительных соглашений N 1 от 16.03.2011, N 3 от 15.06.2011, с приложениями N N 1-5(л.д.12-30), по условиям которого:

- субподрядчик обязуется выполнить за свой риск и своими силами, из собственных материалов и материалов (оборудования) подрядчика (Приложение N 5), на основании проектной документации (Приложение N 4), комплекс работ по завершению строительства, детского сада по ул. Лесосечной в Советском районе, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 54:35:09057:19, по адресу: ул. Лесосечная в Советском районе, в сроки, указанные в Графике производства работ (Приложение N 2) и сдать результат работ подрядчику (п.1.1);

- подрядчик обязуется принять результат работ у подрядчика и оплатить обусловленную настоящим договором цену (п.1.2);

- цена договора определена на основании Расчета цены договора (Приложение N 1) и составляет 33 239 853,69 руб., является твердой и не подлежит изменению в течение всего срока исполнения обязательств по договору. Оплата выполненных работ производится ежемесячно за фактически выполненный объем работ, в срок до 10-го числа месяца, следующего за расчетным (п.п.2.1, 4.1);

- оплата в размере 60% от суммы, указанной в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2), производится подрядчиком путем передачи простых векселей, оплата в размере 40% от суммы, указанной в акте производится путем перечисления денежных средств (п.п.4.1.1, 4.1.2);

- подрядчик оплачивает субподрядчику удержанную гарантийную сумму в размере 5%, в в следующем порядке: 50% гарантийной суммы - в течение 30 рабочих дней после выполнения и сдачи подрядчиком работ по настоящему договору в полном объеме; оставшиеся 50% гарантийной суммы - в течение 30 рабочих дней с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (п.п.4.5.1, 4.5.2);

- подрядчик уплачивает подрядчику аванс в размере 2 408 750 руб., путем передачи простых векселей (п.4.9 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 16.03.2011);

- срок начала выполнения работ - 10.02.2011, срок окончания выполнения и сдачи работ - 31.08.2011 (п.п.5.1, 5.2);

- подрядчик обязан принять и подписать акт сдачи-приемки выполненных работ, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ по форме КС-2 в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня получения и направить субподрядчику, либо направить субподрядчику мотивированный отказ то приемки работ. В случае мотивированного отказа подрядчика от подписания форм КС-2 и КС-3, в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения субподрядчиком от подрядчика мотивированного отказа, составляется двухсторонний протокол с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения, что не освобождает субподрядчика от ответственности за нарушение сроков выполнения обязательств по договору (п.п.6.6.2, 6.6.3);

- при завершении всех работ, субподрядчик сообщает подрядчику письменно или телефонограммой о готовности к сдаче выполненных работ и предоставляет подрядчику акт сдачи-приемки выполненных работ, акт о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной формы КС-3, а также по акту приема-передачи - исполнительную документацию на выполненные работы (Приложение N 3) (п.6.5).

Во исполнение договора субподряда N 03-02/2011 от 10.02.2011 субподрядчик выполнил и сдал подрядчику работы на стоимость 26 816 087,35 руб., которые были оплачены последним в полном объеме.

Кроме того, ООО "СМП Малая энергетика" выполнило работы на сумму 6 555 273,08 руб. и предъявило их к оплате ЗАО "МСК Альфа". Для подписания и оплаты работ ООО "СМП Малая энергетика" направило в адрес ЗАО "МСК Альфа" акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

ЗАО "СД Альфа Капитал" представленные акты и справки не подписало и обратно их субподрядчику не возвратило, выполненные работы остались неоплаченными, что послужило основанием для обращения ООО "СМП Малая энергетика" в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь, ООО "СМП Малая энергетика", ссылаясь на невозврат субподрядчиком излишне полученной оплаты за строительные материалы и нарушение сроков выполнения работ, предъявило встречный иск.

Удовлетворяя частично первоначальные требования и встречный иск, суд первой инстанции исходил из того, что оснований для признания односторонних актов приемки выполненных работ недействительными не имеется, работы с учетом просрочки кредитора, сданы обязанной сторон в срок, доказательств возврата суммы неосновательного обогащения, не представлены.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции.

Согласно п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.ст.309, 310 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Пунктом 4 вышеназванной статьи предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из материалов дела, ООО "СМП Малая энергетика" представило ЗАО "МСК Альфа" для подписания и оплаты акты о приемке выполненных работ (форма КС-2): N N 64, 65, 66, 67, 68, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79 от 30.12.2011 и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N N 9, 10 от 30.12.2011 (л.д.74-105, 114-115, т.2), а ответчик в нарушение п.п.6.6.2, 6.6.3 договора N 03-02/2011 от 10.02.2011 не обосновал мотивы отказа от подписания актов.

Между тем, объект строительства - детский сад на 220 мест по ул. Лесосе чной в Советском районе г. Новосибирска, включая и спорные работы, принят заказчиком от генерального подрядчика и субподрядных организаций по акту приемки объекта капитального строительства, на него получено разрешение на ввод в эксплуатацию (л.д.7, т.3, 96-99, т.5).

Таким образом, оценив по правилам ст.71 АПК РФ в совокупности представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о выполнении истцом работ и передаче их результатов ответчику по актам о приемке выполненных работ, при том, что мотивы отказа ответчика от принятия работ, как и доказательства недостатков работ по объему и качеству, не представлены.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что работы, указанные в актах формы КС-2, КС-3, являются дополнительными, доказательства согласования объемов и стоимости дополнительных работ в материалы дела не представлены, подлежит отклонению.

Исходя из п.3 ст.743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п.4 ст.743 ГК РФ).

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в п.10 Информационного письма N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

В тоже время, как правильно указал суд первой инстанции, предъявленные к подписанию акты о приемке выполненных работ, содержащие в себе перечень дополнительных объемов работ не являются дополнительными работами, поскольку, указанные в них работы были предусмотрены условиями договора. Спорные работы, по сути, являются дополнительными объемами работ, не учтенными в локальных сметных расчетах.

Так, в договоре субподряда N 03-02/2011 от 10.02.2011 стороны установили твердую его цену (33 239 853,69 руб.).

Стоимость работ, отраженных в спорных актах формы N КС-2, с учетом принятых и оплаченных работ, не превышают общую сумму договора N 03-02/2011 от 10.02.2011.

11.07.2011 комиссией в составе представителей заказчика (МБУ "УКС"), подрядчика (ЗАО "СД Альфа Капитал") и проектировщика (ОАО "СибЗНИИЭП") был составлен акт N 3, в котором был зафиксированы дополнительные объемы работ, которые не были предусмотрены проектом и не учтены локальными сметами N 02-04-01 "Общестроительные работы по подземной части" и N 02-04-02-к "Общестроительные работы надземной части" (л.д.5-6, т.3).

Ссылка подателя жалобы на то, что данный акт был подписан генеральным подрядчиком, заказчиком строительства, генеральным проектировщиком, а не истцом и ответчиком, апелляционным судом не принимается.

Акт N 3 от 11.07.2011 послужил основанием для внесения изменений в сметную документацию на указанные виды работ, что подтверждается локальными-сметными расчетами N 02-04-01/доп "на дополнительные общестроительные работы", N 02-04-02/доп1 "на общестроительные работы по подземной и надземной части", N 02-04-02/доп2 "на дополнительные работы", утвержденные ЗАО "МСК Альфа" и согласованные с Комитетом контроля и экспертизы стоимости строительства мэрии г. Новосибирска (л.д.77-95, т.).

То обстоятельство, что данный акт не был подписан ни подрядчиком, ни субподрядчиком по договору субподряда N 03-02/2011 от 10.02.2011, не лишает его доказательственной силы, поскольку акт имеет непосредственное отношение к спорным работам, факт его составления послужил основанием для изменения сметной документации.

К тому же, спорные работы нашли свое отражение в актах о приемке выполненных работ за ноябрь 2011 г. N N 1 от 19.01.2011 (л.д.112-121, т.7), заверенные в части проверки объемов работ представителем ЗАО "МСК Альфа" - Шашковым Л.Ф., полномочия которого подтверждены письмом N 99 от 09.03.2011, приказом N 5-1-од от 01.02.2011 (л.д.110-111, т.7).

Нельзя признать обоснованным и довод подателя апелляционной жалобы о том, что акты формы КС-2 N N 64-68, 72 от 30.12.2011 не соответствуют формам, установленным Постановлением Госкомстата России N 100 от 11.11.1999.

Согласно указаниям по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", утвержденная Постановлением Госкомстата России N 100 от 11.11.99, применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)). На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Применение вышеуказанных унифицированных форм юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность в отраслях экономики, является обязательным.

Представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ (Форма КС-2) соответствуют установленным требованиям для унифицированных форм первичной учетной документации.

Не нашел своего подтверждения и довод подателя жалобы о том, что суд отказал в удовлетворении обоснованного ходатайства ответчика о снижении договорной неустойки.

Положениями ст.ст.329, 330 ГК РФ предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

На основании п.1 ст.329, п.1 ст.330 ГК РФ стороны в п.8.5 заключенного договора субподряда N 03-02/2011 от 10.02.2011 предусмотрели ответственность за просрочку оплаты, начисление неустойки в размере 0,5% от неоплаченной суммы, за каждый день просрочки.

В соответствии со ст.333 ГК РФ суд вправе уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Следуя п.3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 17 от 14.07.1997 "Обзор практики применения арбитражными судами ст.333 Гражданского кодекса РФ" для применения указанной статьи арбитражный суд должен располагать данными, подтверждающими явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Доказательства, подтверждающие наличие оснований для уменьшения неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ, должен представить ответчик, которым заявлено ходатайство.

С учетом изложенного, уменьшение подлежащей взысканию неустойки является правом суда, и суд при принятии судебного акта руководствуется нормами права и внутренним убеждением, основанном на законе и материалах дела.

В данном случае суд, исходя из обстоятельств дела и оценки соразмерности предъявленной к взысканию суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, отказал в применении ст.333 ГК РФ и уменьшению договорной неустойки.

Подавая апелляционную жалобу, ответчик (по первоначальному иску) доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, не представил.

Исходя из разъяснений, изложенных в п.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам). Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Представленный в материалы дела один договор кредитной линии N 228 от 30.06.2011 (л.д.70-78, т.7) не может отражать реальную и объективную ситуацию по размерам процентным ставкам в 2011-2012г.г. на территории г. Новосибирска.

Ссылаясь, как в суде первой инстанции, так и при подаче апелляционной жалобы, на нарушение субподрядчиком сроков сдачи выполненных работ, влекущих начисление договорной неустойки, истец (по встречному иску) бесспорных доказательств в обоснование данного довода не представляет.

По условиям договора субподряда N 03-02/2011 от 10.02.2011 (п.3.1.3) подрядчик обязуется передать субподрядчику при подписании договора по актам приема-передачи проектную документацию (Приложение N 4), имеющую штамп "к производству работ", передать субподрядчику на основании доверенности оборудование, по заявке субподрядчика, согласно спецификации (Приложение N 5). Моментом передачи оборудования от подрядчика субподрядчику считается получение подрядчиком доверенности от субподрядчика и получение субподрядчиком от подрядчика накладной (форма N М-15). С момента передачи оборудования от подрядчика субподрядчику, последний несет полную материальную ответственность перед подрядчиком за складирование, хранение, монтаж, риск случайной гибели полученного оборудования до момента сдачи выполненных работ.

Однако, проектная документация была передана подрядчиком ООО "СМП Малая энергетика" по актам приема - передачи только 14.03.2011 и 27.04.2011 (л.д.126-128, т.5).

В письме N 61 от 22.03.2011 ООО "СМП Малая энергетика" просило поставить на объект материалы согласно приложению N 5 к договору (л.д.130, т.5).

Кроме того, ООО "СМП Малая энергетика" в адрес ЗАО "МСК Альфа" также были направлены письма о поставке оборудования (материалы, дверные и оконные блоки и т.п.) N 404 от 19.08.2011, N 416 от 25.08.2011, N 417 от 26.08.2011, N 431 от 07.09.2011, N 462 от 30.09.2011, N 473 от 07.10.2011 (л.д.131-139, т.5).

Факт отправки данных писем посредством факсимильной связи подтверждается копией журнала исходящей корреспонденции ООО "СМП Малая энергетика" (л.д.8-13, т.6).

Доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Представленный в материалы дела общий журнал работ свидетельствует о том, что в период с 15.02.2011 вплоть до 14.03.2011 ООО "СМП Малая энергетика" велись демонтажные работы, основные работы начаты только после передачи проектной документации, с 14-15.03.2011 (л.д.44-111, т.6).

08.06.2011 ООО "СМП Малая энергетика" направило в адрес подрядчика письмо N 220 (исх.) от 08.06.2011 (л.д.122-124, т.5) с просьбой перенести сроки окончания выполнения работ по причинам не зависящим от субподрядчика, однако ответа на него от ЗАО "МСК Альфа" не последовало.

Следовательно, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом положений ч.1 ст.716, п.1 ст.750 ГК РФ, а также ч.2 ст.328, ч.3 ст.405 ГК РФ, на ответчика (по встречному иску) не может быть наложена ответственность за просрочку срока окончания и сдачи работ, предусмотренная п.8.2 договора субподряда N 03-02/2011 от 10.02.2011 в виде уплаты неустойки в размере 1% от цены договора за каждый день просрочки.

Принимая во внимание изложенное, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе согласно ч.ч.1,5 ст. 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь ст.110, п.1 ст. 269, ст. 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19.10.2012 по делу N А45-17427/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

И.И. Терехина

Судьи

О.Ю. Киреева О.Б. Нагишева