Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2013 г. N 08АП-11251/12

город Омск

14 февраля 2013 г.

Дело N А70-166/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Кудриной Е.Н., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11251/2012) закрытого акционерного общества "Строительная компания ВНСС", поданной в электронном виде, на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06 ноября 2012 года по делу N А70-166/2012 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску открытого акционерного общества "Тюменский научно-исследовательский и проектный институт лесной и деревообрабатывающей промышленности "НИИПлесдрев" (ОГРН 1027200776393, ИНН 7203001041) к закрытому акционерному обществу "Строительная компания ВНСС" (ОГРН 1028601465903, ИНН 8609002658) о взыскании 2 452 076 руб., встречному иску о взыскании 1 050 000 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Строительная компания ВНСС" - представитель Хлюпина Н.В. (паспорт, по доверенности N 106 от 18.01.2013 сроком действия до 31.12.2013);

от общества с ограниченной ответственностью "Тюменский научно-исследовательский и проектный институт лесной и деревообрабатывающей промышленности "НИИПлесдрев" - представитель Гайдаш Е.Е. (паспорт, по доверенности от 28.01.2013 сроком действия 1 год),

установил:

открытое акционерное общество "Тюменский научно-исследовательский и проектный институт лесной и деревообрабатывающей промышленности "НИИПлесдрев" (далее - ОАО "НИИПлесдрев", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к закрытому акционерному обществу "Строительная компания ВНСС" (далее - ЗАО "СК ВНСС", ответчик) о взыскании 2 450 000 руб. 98 коп. основного долга и 2 076 руб. пени.

Исковые требования со ссылкой на статьи 309, 310, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору от 17.12.2008 N 49-638.

До принятия решения по существу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации далее - АПК РФ) уточнил исковые требования относительно даты сдачи-приемки работ.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьёй 49 АПК РФ, принял указанное уточнение исковых требований как не противоречащее действующему законодательству и не нарушающее права других лиц.

Ответчик в рамках судебного разбирательства заявил встречный иск к ОАО "НИИПлесдрев" о взыскании 1 050 000 руб. неотработанного аванса по указанному договору.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 06 ноября 2012 года по делу N А70-166/2012 исковые требования ОАО "НИИПлесдрев" удовлетворены. С ЗАО "СК ВНСС" в пользу открытого акционерного общества "Тюменский научно-исследовательский и проектный институт лесной и деревообрабатывающей промышленности "НИИПлесдрев" взыскано 2 450 000 руб. основного долга, 2 076 руб. пени, всего 2 452 076 руб., а также 115 260 руб. 38 коп. судебных расходов, из них 35 260 руб. 38 коп. государственной пошлины, 80 000 руб. расходов за проведение экспертизы.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Не соглашаясь с решением суда, ЗАО "СК ВНСС" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречных требований ответчика.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на недостоверность заключения судебной экспертизы, проведенной в рамках судебного разбирательства, ввиду нарушения экспертом норм материального и процессуального права, противоречий в выводах эксперта и несоответствия эксперта предъявляемым требованиям. Полагает, что судом неверно определен период для начисления пени. Указывает на пропуск истцом срока исковой давности.

От ОАО "НИИПлесдрев" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заявил письменное ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Ходатайство о назначении повторной экспертизы разрешается арбитражным судом в порядке, установленном статьями 87, 159 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 159 АПК РФ заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, должны быть обоснованы этими лицами.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из буквального толкования приведенных норм права следует, что назначение экспертизы является прерогативой суда, который по своему усмотрению принимает соответствующее решение при наличии оснований для проведения повторной экспертизы.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует. Изложенные в ходатайстве обстоятельства подлежат юридической квалификации, специальные познания в области проектирования при их оценке не требуются.

Доводы ответчика о том, что экспертиза проведена неквалифицированным специалистом не принимается судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, эксперт Светоносова В.М. имеет высшее техническое образование, специальность инженер-технолог, стаж экспертной деятельности с 1990 года, что свидетельствует о наличии у эксперта Светоносовой В.М. специальных познаний в соответствующей области.

Оснований сомневаться в компетентности эксперта у суда апелляционной инстанции не имеется. Достаточных доказательств, опровергающих квалификацию эксперта Светоносовой В.М., ответчиком не представлено.

Кроме того, в рамках реализации процессуальных прав, предусмотренных статьей 41 АПК РФ, ответчик при разрешении вопроса о назначении судебной экспертизы по настоящему делу, вправе был заявить отвод эксперту, высказывать свою позицию относительно квалификации эксперта, просить о привлечении в качестве эксперта указанных им лиц, ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта, заявлять ходатайства, однако он своими правами не воспользовался, в связи с чем в порядке статьи 9 АПК РФ несет риск наступления последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

Доводы ответчика о нарушениях экспертом норм материального и процессуального права, выразившиеся в неуказании места и времени проведения экспертизы, даты составления заключения, в отсутствии методик проведения экспертизы, отклоняется судом апелляционной инстанции, как необоснованные и не соответствующие представленным по делу доказательствам.

Довод ответчика относительно того, что экспертное заключение не соответствует положениям статьи 86 АПК РФ, положениям Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", как составленное с учетом проектной документации разработанной ЗАО "СК ВНСС"", без указания кем она была предоставлена, является несостоятельным, поскольку из заключения эксперта усматривается, что "откорректированная проектная документация на строительство на спорных объектах в части проектирования пролетного строения путепровода из клееного бруса, предоставленная ЗАО "СК ВНСС", идентична архивному экземпляру ОАО "НИИПлесдрев" откорректированной проектной документации на строительство спорных объектов. В заключении эксперта от 01.10.2012 указанная идентичность проектных документаций указана как "откорректированная документация".

Доказательств нарушения экспертом при проведении экспертизы методических требований к производству данного вида экспертизы, в нарушение пункта 1 статьи 65 АПК РФ, ответчиком не представлено.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредставления доказательств. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (часть 1 статьи 66 АПК РФ).

Статьями 8 и 9 АПК РФ закреплены принципы состязательности и равноправия сторон. Состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие по общему правилу с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств. Возложение на суд бремени сбора доказательств в обоснование требований либо возражений на иск, в том числе путем назначения судебной экспертизы, противоречит нормам процессуального законодательства.

Правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Заключение эксперта является доказательством по делу и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (часть 2 статьи 64 АПК РФ).

Оценив экспертное заключение от 01.10.2012 N 40/НИС-12, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оно соответствует требованиям, предъявляемым законом, в заключении даны полные, конкретные и достаточно ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении первоначального экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательства наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются, и ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлены.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает сомнений позволяющих признать заключение экспертизы от 01.10.2012 N 40/НИС-12 недопустимым доказательством по делу. Данное доказательство подлежит исследованию наряду с иными доказательствами по делу в совокупности.

Кроме того, в соответствии с часть 2 статьи 108 АПК РФ и разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае, если в установленный арбитражным судом срок на депозитный счет арбитражного суда не были внесены денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, арбитражный суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы и вызове свидетелей, если дело может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств.

Ответчиком в нарушение указанных норм денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, на депозитный счет суда не внесены.

Учитывая фактические обстоятельства дела, отсутствие в материалах дела документов, опровергающих выводы эксперта, и вызывающих сомнения в компетенции эксперта, невнесение денежных средств на депозит суда, суд апелляционной инстанции полагает, что предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для назначения повторной экспертизы по настоящему делу отсутствуют.

По вышеизложенным мотивам доводы апелляционной жалобы ответчика в указанной части отклоняется судом апелляционной инстанции.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, оценив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 17.12.2008 между ЗАО "СК ВНСС" (заказчик) и ОАО "НИИПлесдрев" (подрядчик) заключен договор N 49-638 (далее договор), согласно пункту 1.1 которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение проектно-сметной документации (в дальнейшем "документации") для объекта: "Строительство пешеходного перехода N 5 в районе храмового комплекса во имя Воскресения Христова в конструкциях из ЛВЛ (брус клееный из шпона)" в соответствии с требованиями действующего на момент заключения договора законодательства, строительных норм и правил и задания на проектирование (приложение N 1).

На основании пункта 3.1 договора за выполненные по настоящему договору работы заказчик перечисляет подрядчику в соответствии с графиком оплаты (приложение N 4), являющемуся неотъемлемой частью настоящего договора, денежные средства в размере 3 500 000 руб., из которых: аванс в размере 30 % в течение 10 дней с момента подписания договора; окончательный расчет - 10 дней с момента подписания акта сдачи-приемки выполненных работ по каждому этапу.

Во исполнение данных условий договора ответчик 14.02.2009 перечислил истцу аванс в размере 1 050 000 руб.

Пунктом 4.1 договора установлено, что при завершении работ, согласно графику выполнения работ (приложение N 2) подрядчик представляет заказчику акт (акты) сдачи - приемки проектно-сметной документации с приложением к нему по соответствующей накладной комплектов проектно-сметной документации, предусмотренной заданием на проектирование и условиями договора.

Истец направил готовый рабочий проект ответчику согласно накладным от 30.03.2009 N 69 и от 21.04.2009 N 94, а также для подписания акт на реализацию услуг от 21.04.2009 N 1 на сумму 3 500 000 рублей и на оплату счет от 21.04.2009 N 000096. Ответчик получил данные документы 01.04.2009 и 29.04.2009, о чем свидетельствуют квитанции авиапочты от 31.03.2009 N 59181205 от 31.03.2009 и от 24.04.2009 N 59227136 (т. 4, л.д. 8-14).

В соответствии с пунктами 4.2 и 4.3 договора заказчик в срок не позднее 10 дней со дня получения уведомления либо акта сдачи-приемки ПСД обязан подписать акт сдачи-приемки. При не предоставлении подрядчику акта или мотивированного отказа в приемке документации в течение вышеуказанного срока работа считается принятой. В случае мотивированного отказа заказчика сторонами составляется двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок, сроков их выполнения.

Ответчик сопроводительным письмом от 25.08.2009 N Д/4165/С направил истцу замечания Югорского экспертного центра от 13.08.2009 N 712-09. Как следует из указанного письма замечание по проектной документации состояло в том, что "в разделе "Строительные решения" расчетный прогиб главной балки Б1 (4,13 см) больше допустимого прогиба (4,025 см), что разнится с пунктом 1.43 СНиП 2.05.03.84 "Мосты и трубы", где значения прогибов допускается увеличить для балочных пролетных строений мостов на 50% (кроме пешеходных). В проекте запроектирован переходный мост" (т. 1, л.д. 19-20).

На указанное письмо истцом отправлено ответчику ответное письмо от 31.08.2009 N 10-671 о том, что "замечание принято - в проект внесены изменения, увеличено сечение балки Б2, сечение принято 315x900. Расчетный прогиб - 3,93 см" (т. 1, л.д. 21).

В адрес ответчика истцом письмом от 27.10.2009 N 14-823 был направлен акт на реализацию услуг в сумме 3 500 000 рублей, с просьбой подписать и вернуть один экземпляр в адрес ОАО "НИИПлесдрев" (т. 1, л.д. 22-23).

Ответчик истцу вручил мотивированный отказ от 24.11.2009 N Д/4976/с, в котором сослался на вышеуказанные замечания Югорского экспертного центра, которые подрядчиком не устранены (т. 1, л.д. 24-26).

На данное письмо заказчика истец отправил ответ (письмо от 14.12.2009N 16-993) о том, что замечание подрядчиком не принимаются, поскольку устранено до даты написания мотивированного отказа, о чем в адрес заказчика направлялось письмо от 31.08.2009 N 10-671. Относительно доработок и якобы имеющуюся необходимость выполнить требования пунктов 5.1 и 4.2 дополнительного задания на корректировку рабочего проекта, дан ответ, что данное замечание ОАО "НИИПлесдрев" также не принимается, так как устранено до даты написания мотивированного отказа, о чем имеется Протокол технического Совета Дорожного департамента ХМАО-Югры от 05.02.2009.

В данном протоколе указано: 1. пункты "Дополнительного задания на корректировку рабочего проекта по "Строительству пешеходных переходов на улицах города Ханты-Мансийска (II пусковой комплекс). Пешеходный переход N 5 в районе храмового комплекса "Во имя Воскресения Христова" в части Проектирования пролетного строения путепровода из клееного бруса LVL - Югра изложить в следующей редакции: пункт 4.2.

Пролетное строение путепровода должно быть скомпоновано из конструкций LVL заводского изготовления, сертифицированного в установленном порядке с законодательством РФ; пункт 5.1. Предоставить технические условия на конструкции для компоновки пролетного строения. Провести сертифицированные испытания поставляемых для строительства конструкций. 2. ОАО "НИИПлесдрев" при проектировании учесть результаты работ ЦНИИСК по испытаниям балочных конструкций из LVL.

Также был повторно направлен в адрес заказчика акт на реализацию услуг от 26.10.2009 N 1 сумму 3 500 000 рублей (т. 1, л.д. 27-32).

Ответчик в письме от 30.12.2009 N Д/5337/с сообщил истцу об отказе от подписания акта, в связи с необходимость произвести корректировку проектной документации (т. 1, л.д. 33-35).

Истец с письмом от 19.02.2010 N 10-90 направил в адрес ответчика ответы на замечания к рабочему проекту 49-638 (т. 1, л.д. 38-39).

В письме от 01.03.2010 N 146-10 Югорский экспертный центр снова указал на замечания в проектной документации (т. 1, л.д. 43).

Истец письмами N 10-267 от 17.05.2010, от 31.05.2010 N 10-299 уведомил ответчика о том, что в его адрес направлена откорректированная проектная документация по замечаниям Управления государственной экспертизы Департамента строительства ХМАО-Югры (т. 1, л.д. 45-48).

Подрядчик обратился к заказчику с просьбой сообщить информацию о прохождении экспертизы по рабочему проекту, а также направил акт на реализацию услуг от 16.10.2009 N 1 в размере 3 500 000 рублей (письмо от 06.10.2010 N 16-628) (т. 1, л.д.4).

Истец по первоначальному иску, полагая, что все работы были выполнены подрядчиком в полном объеме и подлежат оплате в недостающей части в размере 2450000 рублей, обратился в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующие обстоятельства.

Как верно установлено судом первой инстанции, правоотношения сторон подлежат регулированию нормами раздела 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (положения о подряде на выполнение проектных и изыскательных работ), а также общими положениями о подряде.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Из содержания вышеуказанных норм права следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт передачи результата работ подрядчиком заказчику.

Вместе с тем, в подписании акта истцу было отказано.

По мнению ответчика работы, предусмотренные договором N 49-638 от 17.12.2008, выполнены некачественно и неполно, что послужило основанием для отказа в подписании акта и оплате выполненных истцом работ.

В соответствии со статьей 6 ГК РФ в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

В соответствии с частью 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно части 4 названой статьи сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Отказ заказчика от приемки результата работ, их оплаты может быть признан обоснованным в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Таким образом, обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке, предусмотренном статьей 711 ГК РФ, так как работы считаются принятыми.

По мнению суда, фактические обстоятельства по делу указывают на отсутствие у заказчика обоснованных мотивов для отказа в принятии работ и их оплате по спорному акту.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором, уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ (статья 762 ГК РФ).

Стороны согласовали все существенные условия договора подряда в самом договоре N 49-638 от 17.12.2008.

Пунктом 3.1 договора стоимость подлежащих оплате работ, выполненных в объеме, согласованных сторонами в договоре от 17.12.2008, определена в общем размере 3 500 000 руб.

Судом первой инстанции достоверно установлено, что работы по договору от 17.12.2008 выполнены истцом в полном объеме на общую сумму 3 500 000 руб., на основании чего в адрес ответчика были направлены готовый рабочий проект согласно накладным от 30.03.2009 N 69 и от 21.04.2009 N 94, а также для подписания акт на реализацию услуг от 21.04.2009 N 1 на сумму 3 500 000 руб. и на оплату счет от 21.04.2009 N 000096.

Ответчик получил указанные документы 01.04.2009 и 29.04.2009, о чем свидетельствуют квитанции авиапочты от 31.03.2009 N 59181205 от 31.03.2009 и от 24.04.2009 N 59227136.

Доказательств оплаты работ по договору в полном объеме ответчиком не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Исследовав представленные в материалы дела документы, суд апелляционной инстанции не установил обоснованности отказа ответчика от подписания спорного акта.

Основания, освобождающие заказчика от оплаты выполненных работ, в ходе судебного разбирательства также не установлены.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

При этом частью 6 статьи 753 ГК РФ установлено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из материалов дела, для определения качества и объема выполненных подрядчиком работ была проведена судебная экспертиза, согласно которой объем и качество выполненных истцом по договору работ по объекту "Строительство пешеходных переходов на улицах г.Ханты-Мансийска (II пусковой комплекс) Корректировка рабочего проекта Пешеходный переход N 5 в районе храмового комплекса во имя Воскресения Христова в части проектирования пролетного строения путепровода из клееного бруса LVL-Югра" соответствует данным указанным в актах приема-передачи документации, накладных, условиям договора, заданию на проектирование и обязательным нормам и государственным стандартам. В откорректированной проектной документации, направленной с сопроводительным письмом истца от 31.05.2010 N 10-299, устранены замечания, указанные в отрицательном заключении государственной экспертизы от 22.03.2010 N 86-3-2-0072-10 (пункты 1 и 5 экспертного заключения).

Кроме того, ответчик утверждает, что представленная истцом проектная документация, которая получила отрицательное заключение государственной экспертизы, не позволяет заказчику использовать ее по целевому назначению. Данные доводы положены ответчиком в основание встречного иска.

Вместе с тем, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Также заказчик при наличии у него претензий или замечаний по качеству выполненных работ вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору требовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных статьей 723 Гражданского кодекса, а именно: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Из пункта 9 заключения судебной экспертизы следует, что использование по назначению выполненных истцом работ по договору по объекту "Строительство пешеходных переходов на улицах г. Ханты-Мансийска (II пусковой комплекс) Корректировка рабочего проекта Пешеходный переход N 5 в районе храмового комплекса во имя Воскресения Христова в части проектирования пролетного строения путепровода из клееного бруса LVL-Югра" возможно.

Совокупность представленных в дело доказательств не позволяет установить наличие таких существенных недостатков в выполненных работах, которые исключали бы их использование, и как следствие, отсутствие у заказчика потребительской ценности выполненных работ. В связи с чем, довод ответчика о том, что обнаруженные недостатки исключают возможность использования результата выполненных подрядчиком работ для указанной в договоре цели, и причины не подписания акта выполненных работ признаются судом необоснованными. Следовательно, неисполнение ответчиком обязанности по приемке выполненных истцом работ является неправомерным.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ доказательства, имеющиеся в материалах дела, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца, взыскав с ответчика основной долг в размере 2 450 000 руб.

Ссылка заявителя на пропуск истцом срока исковой давности не может быть принята во внимание.

На основании статьи 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Общий срок исковой давности устанавливается в три года (статья 196 ГК РФ). Для отдельных видов требований законом могут устанавливаться специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общим (статья 197 ГК РФ).

По настоящему спору законом специальные сроки исковой данности не установлены.

Требование о защите нарушенного права принимается к рассмотрению судом независимо от истечения срока исковой давности. Исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске (статья 199 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1, 4, 11, 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 15 от 12.11.2001, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 18 от 15.11.2001, исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре (пункт 2 статьи 199 ГК РФ). Согласно части 1 статьи 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права, включая право заявить в суде об истечении срока исковой давности.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", судам следует также учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

Таким образом, заявление о пропуске срока исковой давности допустимо лишь в процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции, но не в последующих инстанциях, в частности апелляционной, за исключением, если суд апелляционной инстанции не перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Данный вывод вытекает, в том числе, из пункта 45 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

В рассматриваемом случае ответчик в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции о пропуске срока исковой давности не заявлял, на основании чего суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для проверки данного довода на стадии апелляционного обжалования, поскольку не рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за просрочку платежа в размере 2 076 руб. за один день. Пояснил, что неустойка возникла в период с 10.05.2009 (10 дней с момента получения акта сдачи-приемки, согласно пункту 4.2 договора после получения проекта в полном объеме 29.04.2012).

В соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно статье 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Пунктом 5.3 договора установлено, что заказчик несет ответственность перед подрядчиком за своевременную оплату по настоящему договору в соответствии с графиком оплаты работ (приложение N 4). При просрочке оплаты заказчик оплачивает пеню в пользу подрядчика в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, в частности, необоснованный отказ ответчика от подписания акта приемки выполненных работ, суд первой инстанции верно установил факт просрочки уплаты денежных средств со стороны ответчика, в связи с чем, требование о взыскании неустойки в размере 2 076 руб. является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Проверив расчет истца, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что суд первой инстанции при определении периода неустойки неверно указал в тексте решения дату 10.05.2009 при фактически правильном произведении расчета размера неустойки.

В связи с тем, что неверное указание даты начисления пени не повлияло по существу на размер пени, который определен судом правильно, требования истца в заявленной сумме являются обоснованными и оснований для изменения обжалуемого решения в данной части не имеется.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 06 ноября 2012 по делу N А70-166/2012 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой Арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 06 ноября 2012 года по делу N А70-166/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина Н.А. Рябухина