Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2013 г. N 17АП-15418/12

г. Пермь

15 февраля 2013 г.

Дело N А50-17101/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 февраля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Грибиниченко О. Г.,

судей Риб Л. Х., Ясиковой Е. Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю. С.,

при участии:

от заявителя открытого акционерного общества "Первая грузовая компания" (ОГРН 1077758336985, ИНН 7708643971): Кривов Г. В., паспорт, доверенность от 17.09.2012;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Михеев С. В., удостоверение, доверенность от 09.01.2013, Шилов Д. А., паспорт, доверенность от 09.01.2013;

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез": Безгодова И. Г., паспорт, доверенность от 28.12.2010;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя открытого акционерного общества "Первая грузовая компания"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 07 декабря 2012 года

по делу N А50-17101/2012,

принятое судьей Виноградовым А. В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Первая грузовая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез"

об оспаривании ненормативного правового акта,

установил:

открытое акционерное общество "Первая грузовая компания" в лице Екатеринбургского филиала (далее - заявитель, общество, ОАО "ПГК") обратилось в арбитражный суд с заявлением, с учетом уточнения, о признании недействительными приказов Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, управление) от 22.05.2012 N 315-п и от 16.10.2012 N 721-п и обязании управление исключить общество из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 07.12.2012 в удовлетворении заявленных требований общества отказано.

Не согласившись с принятым решением заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы общество приводит доводы о том, что антимонопольный орган необоснованно включил в границы исследуемого товарного рынка, определенного как "услуги транспортной обработки/подготовки железнодорожных цистерн под налив нефтепродуктов" услугу по заправке клапанов сливных приборов вагонов-цистерн, тогда как в соответствии с условиями заключенных договоров и требованиями нормативно-правового акта - Типового технологического процесса, заправка клапана сливного прибора не входит в объем работ по подготовке цистерн к наливу нефтепродуктов, выполняемых на промывочно-пропарочных предприятиях. Указывает, в этой связи, также, что данный вид услуги в границах Пермского края может быть оказан не только промывочно-пропарочными предприятиями, но и иными организациями. При определении доли заявителя на товарном рынке УФАС руководствовался исключительно сведениями ООО "Лукойл-Пермнефтеоргсинтез", при этом, в их число вошло и количество цистерн в отношении которых общество произвело только заправку клапана сливных приборов без обработки котлов цистерн, что, в конечном итоге, привело к необоснованному расширению границ исследуемого товарного рынка. Указывает на неправильное определение географических границ товарного рынка. Полагает, что в нарушение порядка формирования реестра управлением при определении товарного рынка ненадлежащим образом применен ОКВЭД, не применены ГОСТы, технические условия и иные стандарты; необоснованно определены продуктовые границы товарного рынка. Отмечает, что заявитель был лишен возможности представить сведения, имеющие значение для проведения анализа состояния конкуренции на исследуемом товарном рынке в целях определения его доли на товарном рынке; доказательства, представленные УФАС в подтверждение направления запроса заявителю о предоставлении информации для проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, не отвечают принципам допустимости и относимости. Полагает необоснованным выводы суда о том, что при подготовке аналитической записки управлением была использована вся доступная информация.

Представитель заявителя в судебном заседании на доводах апелляционной жалобы настаивал.

Заинтересованное лицо и третье лицо по мотивам, изложенным в письменных отзывах на апелляционную жалобу, просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Представители управления, третьего лица в судебном заседании доводы письменных отзывов поддержали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез" осуществляет отгрузку нефтепродуктов в железнодорожных цистернах, принадлежащих специализированной организации ООО "ЛУКОЙЛ-Транс", предоставляющей цистерны ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез" в соответствии с договором N А201106620 ЛТ-957/11 от 01.11.2011, и обеспечивающей подготовку цистерн под погрузку (п.п. 2.2., п. 3.2.7 договора).

При этом ООО "ЛУКОЙЛ-Транс" для оказания услуг вправе привлекать третьих лиц (п. 2.3 договора).

Цистерны, подаваемые под погрузку нефтепродуктов, должны быть технически и коммерчески пригодными, и перед наливом нефтепродуктов пройти необходимую обработку (подготовку).

Подготовка цистерн под налив нефтепродуктов производится на промывочно-пропарочных станциях (далее - ППС).

Подготовка цистерн под налив продукции производства ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез" производится ОАО "ПГК" на ППС Осенцы, расположенной по адресу: г. Пермь, ул. Промышленная, 153, владельцем которой оно является, в соответствии с договором N ДД/ФЕкб/Т-201-9 от 05.06.2009, заключенным с владельцем цистерн ООО "ЛУКОЙЛ-Транс" во исполнение поручения ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез".

В свою очередь, ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез" для осуществления работ по приемке вагонов-цистерн на коммерческую пригодность 26.12.2011 заключило агентский договор с ООО "Межрегиональный экологический центр" (далее - ООО "МЭЦ").

Поскольку в последующем прошедшие подготовку вагоны-цистерны передавались под налив нефтепродуктов, то ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез", в интересах которого проводилась такая подготовка, обратился с жалобой на неправомерные действия общества в антимонопльный орган.

Управление в ходе рассмотрения поступившего заявления подготовило аналитическую записку по анализу и оценке конкурентной среды на рынке услуг транспортной обработки (подготовке) железнодорожных цистерн под налив нефтепродуктов в границах Пермского края от 15.05.2012 (далее - аналитическая записка), в которой состояние конкурентной среды в период с 2011 года по первый квартал 2012 года признано высококонцентрированным с неразвитой конкуренцией, доминирующим положением ОАО "ПГК" на рассматриваемом рынке с долей более 50 % и наличием оснований для его включения в Реестр.

22.05.2012 управлением был издан приказ N 315-п о включении Екатеринбургского филиала ОАО "ПГК" в Реестр по оказанию услуг транспортной обработки (подготовке) железнодорожных цистерн под налив нефтепродуктов (ОКВЭД 63.11.1) с долей >65% в границах Пермского края.

16.10.2012 управлением издан приказ N 721-п о внесении изменений в Реестр в отношении Екатеринбургского филиала ОАО "ПГК" в части кода по группировкам общероссийских классификаторов, а именно - заменить ОКВЭД 63.11.1 на ОКВЭД 63.2.

Полагая, что данные приказы являются незаконными и необоснованными, нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке проведены антимонопольным органом в полном соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке; общество правомерно и обоснованно включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 %.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменных отзывов, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (ч. 2 ст. 201 АПК РФ).

Из смысла указанных норм следует, что ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В п. 4 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) под товарным рынком определена сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы в соответствии с установленным Правительством Российской Федерации порядком формируют реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения.

Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, которыми установлен порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила N896).

В соответствии с установленным порядком формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы, путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

В силу положений п. 8 Правил N 896 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, отраженным в аналитическом отчете.

Аналитический отчет, подготовленный, в частности, по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе, согласно п. 13 Правил N 896, является, в том числе, основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

Решение о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, а также внесение изменений в содержащиеся в реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа (п. 16 Правил).

Судом первой инстанции установлено, из материалов дела следует, что включение общества в реестр в границах Пермского края произведено на основании Аналитической записки.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок проведения анализа) согласно п. 1.3 которого проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

В п. 1.5 Порядка проведения анализа определено, что при анализе со-стояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используется, в том числе сведения, полученные от физических и юридических лиц, данные иных источников.

В соответствии с ч. 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы государственной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок не-обходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на не-го полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях.

Согласно п. 5.16 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службой России от 26.01.2011 N 30, территориальный орган имеет право запрашивать и получать в установленном порядке от коммерческих и некоммерческих организаций (их руководителей), территориальных органов федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления (их должностных лиц), граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей независимо от их местонахождения, документы, письменные и устные объяснения и иную информацию, необходимую для осуществления своих полномочий.

Из материалов дела следует, что управлением 20.04.2012 в адрес ОАО "ПГК" направлен запрос с исх. N 4022-12 для представления информации, необходимой при проведении анализа состояния конкурентной среды, ответ на который получен не был.

Доводы ОАО "ПГК" о том, что доказательства подтверждения направления запроса о предоставлении информации для проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды приняты судом в нарушение принципов относимости и допустимости, апелляционным судом не принимаются.

Реестр почтовых отправлений подтверждает факт отправки запроса управления исх. N 4022-12 от 20.04.2012, по адресу ОАО "ПГК", а распечатка с сайта Почты России подтверждает факт отправки и вручения запроса с указанным почтовым идентификатором. При этом, адрес ОАО "ПГК", по которому отправлялась корреспонденция, содержится непосредственно в тексте запроса N 4022-12 от 20.04.2012.

Данные доказательства, представленные управлением и оцененные судом в совокупности, по правилам ст. 71 АПК РФ, отвечают принципам относимости и допустимости, в связи с чем, правомерно приняты судом.

При таких обстоятельствах доводы общества о том, что Аналитическая записка составлена в отсутствие информации самого общества, судом отклоняются. Антимонопольный орган принял предусмотренные Порядком проведения анализа меры для ее получения и составления достоверного анализа состояния конкурентной среды на рассматриваемом рынке.

Правомерно отклонены судом первой инстанции доводы заявителя о неверном определении антимонопольным органом географических и продуктовых границ рассматриваемого товарного рынка, поскольку при подготовке Аналитической записки была использована вся доступная статистическая информация обо всех известных промышленных объектах, пригодных для осуществления работ по транспортной обработке (подготовке) железнодорожных цистерн под налив нефтепродуктов и расположенных в Пермском крае, а также обо всех известных покупателях услуг общества по подготовке вагонов-цистерн под налив нефтепродуктов и под проведение всех видов ремонта на ППС Осенцы.

В качестве исходной информации согласно п. 1.5 Порядка использовались данные, предоставленные ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез".

С целью получения необходимой информации управление направляло необходимые запросы, сведения о которых содержатся в аналитической записке, и имеются в материалах дела.

Довод ОАО "ПГК" о том, что антимонопольный орган не выяснял мнение покупателя ООО "ЛУКОЙЛ-Транс", а руководствовался мнениями ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез" и ООО "МЭЦ" несостоятелен в силу следующего.

В соответствии с п. 3.2 Порядка мнение покупателей о взаимозаменяемости товаров (услуг) выясняется в результате опроса или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара (услуги). Таким образом, проведение опроса покупателей не является обязательной процедурой.

Кроме того, как следует из содержания п. 3.2 Порядка, мнение покупателей требуется применительно к взаимозаменяемости товара (услуги). Учитывая специфику рассматриваемого товарного рынка, отсутствие взаимозаменяемой услуги очевидно. В разделе 3 Аналитической записки содержится обоснованный вывод о том, что услуги по подготовке вагонов-цистерн под налив нефтепродуктов и проведение всех видов ремонта нельзя заменить никакими иными работами.

Как следует из проведенного антимонопольным органом анализа товарного рынка, при определении продуктовых границ товарного рынка управление в соответствии с требованиями Порядка анализировало условия договора N ДД/ФЕкб/Т-201-9 от 05.06.2009 на выполнение работ по подготовке вагонов-цистерн под налив нефтепродуктов и проведение всех видов ремонта.

Представленные в судебном заседании арбитражного суда дополнительные материалы, а именно, договоры с иными хозяйствующими субъектами имеют своим предметом ту же услугу, что и упомянутый договор с ООО "ЛУКОЙЛ-Транс", то есть являются типовыми договорами, что подтверждает заявитель в своей апелляционной жалобе. Договоров с иным предметом заявитель не представил.

Таким образом, проанализировав предмет типового договора, антимонопольный орган определил продуктовые границы рынка исходя из мнения всех возможных покупателей - потребителей услуги, соответственно, положения п. 3.2 Порядка учтены антимонопольным органом.

Соответствующие доводы жалобы основаны на неверном толковании положений указанного пункта Порядка.

Согласно п. 5.2 Порядка количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, в частности, если выполняется следующее условие: выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции, которое, исходя из имеющейся в материалах дела информации о хозяйствующих субъектах, действующих на рассматриваемом товарном рынке, выполнено.

Учитывая, что подготовка цистерн, принадлежащих ООО "ЛУКОЙЛ-Транс", производится на ППС Осенцы ОАО "ПГК" в соответствии с условиями договора N ДД/ФЕкб/Т-201-9 от 05.06.2009 в целях дальнейшего налива и отгрузки нефтепродуктов ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез", возможность и целесообразность ООО "ЛУКОЙЛ-Транс" приобретать услуги по подготовке вагонов-цистерн под погрузку нефтепродуктов в определенных географических границах, обусловлена потребностями ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез".

Подготовка цистерн на ППС, расположенных в удалении от ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез", в силу специфики рассматриваемого товарного рынка, экономически и технологически нецелесообразна.

Апелляционным судом отклоняются доводы заявителя апелляционной жалобы о необоснованном включении в границы товарного рынка услуг по заправке клапанов сливных приборов.

Продуктовые границы товарного рынка, определенные управлением как услуги транспортной обработки/подготовки железнодорожных цистерн под налив нефтепродуктов, включают в себя, в том числе, и услуги по обработке котлов цистерн, и услуги по заправке клапанов сливных приборов.

Цистерны, используемые под налив нефтепродуктов, оборудованы клапанами сливных приборов, соответственно, процедура заправки клапанов является обязательной для всех цистерн, подаваемых под налив.

Кроме того из самого договора N ДД/ФЕкб/Т-201-9 от 05.06.2009 прямо следует, что работы по заправке клапанов сливных приборов производятся обществом в рамках подготовки цистерн под налив нефтепродуктов. Являются ли эти работы дополнительными, для определения продуктовых границ товарного рынка значения не имеет.

С учетом изложенного, основания для исключения данного вида работ при определении продуктовых границ товарного рынка отсутствовали.

Доводы заявителя о несоответствии сведений о количестве обработанных им вагонов-цистерн по подготовке под налив нефтепродуктов, полученных управлением от ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез" с данными ООО "МЭЦ", осуществлявшего по агентскому договору с ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез" от 26.12.2011 N А201106918 работы по приемке вагонов-цистерн на коммерческую пригодность, судом первой инстанции исследованы и правомерно отклонены.

ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез" предоставляло в антимонопольный орган информацию о количестве цистерн, прошедших подготовку под налив нефтепродуктов на ППС Осенцы, включая цистерны, в отношении которых на ППС выполнялись работы по заправке клапанов сливных приборов и не проводились другие виды работ по подготовке цистерн к наливу.

ООО "МЭЦ", на расхождение с данными которого ссылается заявитель, предоставило в управление информацию о количестве осмотренных цистерн (фактически - о количестве осмотров, учитывая, что некоторые цистерны осматривались дважды (до и после обработки котлов)). В числе осмотренных цистерн отдельно указано количество цистерн, прошедших, помимо заправки клапанов сливных приборов, обработку на ППС (промывку, пропарку котлов).

Поскольку рынок определен антимонопольным органом как рынок услуг транспортной обработки (подготовки) железнодорожных цистерн под налив нефтепродуктов, антимонопольным органом при расчете объема товарного рынка и доли ОАО "ПГК" правомерно учтены данные, предоставленные обществом.

Не принимаются во внимание и ссылки заявителя жалобы о ненадлежащем применении кода ОКВЭД, неприменении ГОСТ, технических условий, иных стандартов.

В обоснование указанных доводов заявитель ссылается на п. 2 примечания 1 к Приказу ФАС России от 26.03.2008 N 95 "Об утверждении формы реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов", согласно которому наименование товаров, по которым хозяйствующий субъект включен в реестр, как правило, должно совпадать с наименованиями продукции (работ, услуг) по соответствующему общероссийскому классификатору, идентифицирующему товар.

Однако, применение в указанном пункте формулировки "как правило" позволяет сделать вывод, что графа 5 Реестра может быть заполнена с отступлением от наименования продукции (работ, услуг) по соответствующему общероссийскому классификатору.

Кроме того, ОАО "ПГК" в своих доводах не учитывает, что согласно п. 3 примечания 1 к указанному Приказу, которым предусмотрено, что в сведениях о коде по группировкам общероссийских классификаторов (графа 6) в случае невозможности точной идентификации товара для целей статистического учета приводится код ОКВЭД, максимально близко соответствующий товарной позиции.

Продуктовые границы товарного рынка определены антимонопольным органом как услуги транспортной обработки/подготовки железнодорожных цистерн под налив нефтепродуктов. Код, который полностью бы соответствовал данному определению товарного рынка, в ОКВЭД отсутствует, в связи с чем, применение кода ОКВЭД 63.2 (прочая вспомогательная транспортная деятельность), включенного в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ общества и в отсутствие других материалов по вышеуказанным причинам наряду с основным видом деятельности - деятельность железнодорожного транспорта (код ОК-ВЭД 60.1), в дополнительные виды деятельности (код ОКВЭД 63.2), апелляционный суд считает правомерным.

Указание данного кода необходимо для целей статистического учета и не может повлиять на определение продуктовых границ рынка, поскольку в обжалуемом приказе дано конкретное наименование товара (услуги), на рынке которого определена доля заявителя.

На основании установленных обстоятельств, правильно применив к спорному правоотношению нормы права, регулирующие порядок формирования Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, и представленные по делу доказательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности включения общества в Реестр и отсутствии оснований для признания оспариваемых приказов управления недействительными.

Доказательств, с достаточной достоверностью опровергающих выводы антимонопольного органа о доминировании на определенном им товарном рынке, заявитель ни суду первой, ни суду апелляционной инстанций не представил.

В этой связи, оспариваемые приказы прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не нарушают.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в силу п. 9 Правил N 896 хозяйствующий субъект вправе направить в антимонопольный орган заявление в произвольной форме о исключении соответствующих сведений из реестра и внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения о нем, приложив к заявлению документы, содержащие регламентированные данным пунктом сведения.

На основании изложенного, совокупность оснований, указанных в ст.ст. 198, 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, судами первой и апелляционной инстанций не установлена.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Иных, влекущих отмену или изменение обжалуемого судебного акта доводов, апелляционная жалоба заявителя не содержит.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы полностью отклонены апелляционным судом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах решение суда следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу ст. 104 АПК РФ ОАО "ПГК" подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей, излишне уплаченная по платежному поручению N 4881 от 20.12.2012.

Руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 07 декабря 2012 года по делу N А50-17101/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Первая грузовая компания" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Первая грузовая компания" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 4881 от 20.12.2012.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Л.Х. Риб Е.Ю. Ясикова