Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2013 г. N 11АП-105/13

г. Самара

15 февраля 2013 г.

Дело N А65-31209/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 февраля 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Поповой Е.Г., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Оразовой Ж.К.,

с участием в судебном заседании:

представителя закрытого акционерного общества "Казанское предприятие "Росводоканал" - Желтухина Л.Б. (исполняющий обязанности генерального директора, протокол общего собрания акционеров от 30.04.2008 N 1),

представителя общества с ограниченной ответственностью "Энергопласт-М" - Желтухина Л.Б. (доверенность от 09.01.2013),

представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - не явился; управление извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 11 февраля 2013 года в помещении суда апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Казанское предприятие "Росводоканал" и общества с ограниченной ответственностью "Энергопласт-М"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 03 декабря 2012 года по делу N А65-31209/2011 (судья Бредихина Н.Ю.)

принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Казанское предприятие "Росводоканал" (ОГРН 1021602844042, ИНН 1655000758), г. Казань,

общества с ограниченной ответственностью "Энергопласт-М" (ОГРН 1111690003413, ИНН 1656057700), г. Казань,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (ОГРН 1021602866405, ИНН 1653003714), г. Казань,

о признании незаконными решения и предписаний,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Казанское предприятие "Росводоканал" (далее - заявитель 1, ЗАО "Казанское предприятие "Росводоканал") и общество с ограниченной ответственностью "Энергопласт-М" (далее - заявитель 2, ООО "Энергопласт-М") обратились в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган, УФАС по РТ) о признании недействительными решения и предписаний по делу от 10.10.2011 N 05-266/2011 (т.1 л.д.3-5, т.2 л.д.2-5).

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 01.03.2012 заявления указанных лиц объединены для совместного рассмотрения в одно производство с присвоением номера арбитражному делу N А65-31209/2011 (т. 3 л.д. 131).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 30.03.2012 по делу N А65-31209/2011 требования заявителей удовлетворены в полном объеме. Суд признал решение УФАС по РТ по делу от 10.10.2011 N 05-266/2011 и предписание N 1 и N 2 незаконными, как несоответствующими требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (т. 3 л.д.146-148).

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2012 по делу N А65-31209/2011 решение суда первой инстанции от 30.03.2012 оставлено без изменения (т. 4 л.д. 39-41).

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 09.10.2012 по делу N А65-31209/2011 решение суда первой инстанции от 30.03.2012 и постановление суда апелляционной инстанции от 26.07.2012 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции (т. 4 л.д. 68-72).

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции в своем постановлении указал на необходимость оценки тому обстоятельству, что руководители участников аукциона (заявителя 1 и заявителя 2) состоят в близких родственных связях. Арбитражному суду необходимо с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данные в пункте 2 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", дать оценку о наличии в действиях заявителя 1 и заявителя 2, установленных ответчиком нарушений законодательства о конкуренции при участии в другом аукционе, а также дать оценку согласованности, либо её отсутствию, в действиях заявителя 1 и заявителя 2 при проведении аукциона, по результатам чего установить наличие либо отсутствие в действиях хозяйствующих субъектов нарушения законодательства о конкуренции и правомерность вынесения антимонопольным органом оспариваемого решения.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 03.12.2012 по делу N А65-31209/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано (т. 4 л.д.93-97).

В апелляционной жалобе заявители просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (т. 4 л.д.108-120).

Антимонопольный орган апелляционную жалобу отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителя антимонопольного органа, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель заявителей поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителя заявителей, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения жалобы ООО "Мидас" антимонопольным органом выявлены признаки нарушения ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в части осуществления согласованных действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

При этом антимонопольным органом установлено следующее.

Государственным автономным учреждением здравоохранения "Республиканская клиническая больница Министерства здравоохранения РТ" 08.04.2011 размещено извещение о проведении электронного аукциона на оказание - услуг по ремонту электродвигателей N 21.04.11-84-ЭА, начальная максимальная цена контракта составила 145090 руб.

В аукционе N 21.04.11-84-ЭА приняли участие два участника, заявитель 1 и заявитель 2.

По результатам анализа Протокола по вышеуказанному аукциону в электронной форме установлено, что предложение второго участника - заявителя 2 - составило 145 089 рублей.

Принято решение заключить контракт с заявителем 1, предложившим наилучшую цену - 145 088 рублей. Таким образом, экономия бюджетных средств составила 2 рубля.

Помимо этого, в ходе рассмотрения указанного дела антимонопольным органом установлено, что заявитель 1 и заявитель 2 осуществляли аналогичные согласованные действия при участии в аукционе N 25.05.11-599-ЭА, предметом которого было проведение работ по гидропневмопромывке, гидроопрессовке и ремонту тепловых сетей ГАУЗ "РКБ МЗ РТ", в ходе которого они оба являлись участниками торгов, и экономия бюджетных средств составила 4 рубля при победе заявителя 1.

Изложенные обстоятельства были расценены антимонопольным органом в качестве нарушения заявителями п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в осуществлении согласованных действий при участии в открытом аукционе на оказание услуг по ремонту электродвигателей N 21.04.11-84-ЭА и при участии в открытом аукционе в электронной форме N 25.05.11-599-ЭА на проведение работ по гидропневмопромывке, гидроопрессовке и ремонту тепловых сетей ГАУЗ "РКБ МЗ РТ", что нашло отражение в решении от 10.10.2011 N 05-266/2011 (т.1 л.д.26-28).

На основании указанного решения 07.10.2011 в адрес заявителей антимонопольным органом выданы предписания N 1 и N 2, в соответствии с которыми заявителям необходимо не допускать действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, в том числе не допускать заключения соглашений и осуществления согласованных действий при участии на торгах, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или подержанию цен на торгах.

Не согласившись с указанным решением и предписаниями, заявители обратились в Арбитражный суд Республики Татарстан.

В обоснование заявленных требований заявители указали на то, что дело N 05-266/2011 возбуждено без законных на то оснований, в нарушение административного регламента ФАС и законодательства о защите конкуренции, вина заявителей в совершении нарушения не доказана.

Помимо этого, заявители указали на то, что регламент ОАЭФ agzrt.ru не содержит норм, запрещающих участникам аукциона делать менее одного шага, шаг аукциона в отсутствие установленного предполагается равным одной копейке, программа не позволяет установить участников аукциона до конца его проведения.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных требований, правильно применил нормы материального права.

В соответствии с положениями ст. 11 Закона о защите конкуренции установлен императивный запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят, в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах ( п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Согласно ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции, согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Согласованными действиями могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии, указанные законом и способные привести к результатам, определенным законом о конкуренции.

По смыслу приведенных нормативных положений квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий применительно к п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, предполагает установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели; причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и их заведомую осведомленность о будущих действиях друг друга; взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в п. 2 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке.

Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящей из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией.

Анализ товарного рынка произведен антимонопольным органом в соответствии с Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке".

Признавая действия заявителей нарушающими положения п. 2 ч. 1 ст.11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган исходил из следующего.

Извещение о проведении открытого аукциона на оказание услуг по ремонту электро- двигателей размещено на официальном сайте для размещения заказов www.agzrt.ru под N 21.04.11-84-ЭА.

Уполномоченным органом на осуществление функций по размещению вышеуказанного заказа является ГАУЗ "РКБ МЗ РТ".

Согласно извещению, на аукцион выставлен 1 Лот, поданные по нему заявки заявителя 1 и заявителя 2, допущены единой комиссией к участию в открытом аукционе на услуги по ремонту электрооборудования.

В соответствии с Протоколом от 22.04.2011 N 21.04.11-84-ЭА открытого аукциона заявитель 1 и заявитель 2 признаны участниками аукциона.

Указанный аукцион проходил следующим образом: заявитель 2 осуществил один "шаг аукциона" с минимальным снижением на 0,001% от начальной цены контракта, затем заявитель 1 предложил цену со снижением на 0,002% от начальной цены контракта и стал победителем открытого аукциона, так как заявитель 2 от дальнейшего участия в аукционе отказался.

По результатам открытого аукциона, состоявшегося 21.04.2011, предметом которого являлись услуги по ремонту электродвигателей, победителем признан заявитель 1, со снижением в 0,002% от начальной цены контракта (2 рубля).

Аналогичный алгоритм действий заявителей при проведении аукциона был установлен антимонопольным органом и при проведении электронного аукциона N 25.05.11-599-ЭА, с разницей в сумме снижения начальной цены контракта - 4 рубля (т. 2 л.д.103-105).

Изложенные обстоятельства с учетом того, что и.о. директора заявителя 1 и директор заявителя 2 находятся в родственных отношениях, послужили основанием для признания действий заявителей при участии на торгах согласованными.

Суд первой инстанции обоснованно данные выводы антимонопольного органа признал правомерными.

В ходе рассмотрения дела заявители ссылались на отсутствие в их действиях согласованности, однако каких-либо доказательств, обосновывающих аналогичное поведение при участии на торгах, суду не представили.

Как при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в антимонопольном органе, так и в суде, у заявителей истребованы сведения о рентабельности планируемых к выполнению работ по результатам возможного заключения контрактов в рамках аукциона.

В судебное заседание представители заявителей, истребованные судом первой инстанции сведения, не представили.

Вместе с тем, в материалах дела содержатся ответы заявителей на запрос антимонопольного органа от 08.08.2011 о предполагаемых уровнях рентабельности.

Как следует из ответа заявителя 1, уровень рентабельности для ремонта электродвигателей по ОАЭФ N 21.04.11-84-ЭА можно будет вычислить только по завершению контракта, в процессе выполнения работ возникают непредвиденные расходы. (т. 2 л.д.74-75).

Из ответа заявителя 2 следует, что не представляется возможным вычислить уровень рентабельности той или иной операции, в том числе при перемотке двигателей, поэтому уровень рентабельности равен нулю (т. 1 л.д.33-34).

Соответственно, какое-либо экономическое обоснование для участия в аукционе у заявителей отсутствует, что, в свою очередь, не позволяет придти к выводу о том, что именно снижение начальной (максимальной) цены контракта на 2 рубля или на 4 рубля привело к потере заинтересованности в дальнейшем принятии участия в торгах.

Доводы заявителей о том, что торги являются обезличенными, и принимающие в них участие лица, не имеют возможности определить, кто еще является участником, судом первой инстанции обоснованно признаны несостоятельными применительно к рассматриваемому спору, поскольку отсутствие информации об иных участниках торгов в рассматриваемом случае однозначно не свидетельствует о том, что заявитель 1 и заявитель 2, чьи руководители состоят в родственных отношениях, не были заранее осведомлены о намерениях каждого из них принять участие в конкретном аукционе.

Проанализированные действия заявителей правомерно квалифицированы антимонопольным органом как участие в аукционах с формальной имитацией конкурентной борьбы, что лишает аукцион его существенного назначения, состоящего в выявлении наиболее выгодных предложений участников торгов, намеревающихся заключить контракт по его результатам.

Суд первой инстанции правомерно согласился с доводами заявителей о том, что прямой обязанности каждого из участников аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не предусмотрено, необходимое количество шагов снижения (повышения) ценных предложений о цене контракта в ходе аукциона нормативно также не закреплено, однако, применительно к рассматриваемому спору, с учетом совокупности всех установленных обстоятельств, снижение цены контракта в результате осуществления одного шага на 2 и 4 рубля соответственно, позволяет сделать вывод о скоординированности действий заявителей в целях победы на торгах заранее определенному лицу по максимально возможной цене контракта.

Ссылки заявителей на нарушение антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела, правомерно судом первой инстанции признаны бездоказательными и не подтверждаются представленными в деле документами.

Ссылки на отсутствие в действиях заявителя нарушений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) являются необоснованными применительно к настоящему делу, поскольку заявителям оспариваемым решением вменяется нарушение Закона о защите конкуренции, а не Федерального закона N 94-ФЗ, и соответственно, то обстоятельство, что в действиях заявителей отсутствуют признаки нарушения Закона N 94-ФЗ, не имеет значения для квалификации вменяемого нарушения.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права. Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине, согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации следует отнести на заявителей жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 03 декабря 2012 года по делу N А65-31209/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Казанское предприятие "Росводоканал" и общества с ограниченной ответственностью "Энергопласт-М" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Е. Кувшинов

Судьи

Е.Г. Попова А.А. Юдкин