Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2013 г. N 03АП-6183/12

г. Красноярск

11 февраля 2013 г.

Дело N А33-2481/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "31" января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "11" февраля 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Морозовой Н.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества Дорожная передвижная механизированная колонна "Красноярская"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "13" декабря 2012 года по делу N А33-2481/2011, принятое судьей Чурилиной Е.М.,

установил:

закрытое акционерное общество Дорожная передвижная механизированная колонна "Красноярская" (ИНН 2466010537, ОГРН 1022400661964) (далее - ЗАО ДПМК "Красноярская", общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее - Красноярское УФАС России, антимонопольный орган) об оспаривании постановления о назначении административного наказания от 10.02.2011 N А62-14.32/11.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 13 декабря 2012 года по делу N А33-2481/2011 требование удовлетворено частично. Постановление от 10.02.2011 N А62-14.32/11 изменено в части назначения ЗАО "ДПМК "Красноярская" административного штрафа в размере 512 538 рублей. ЗАО ДПМК "Красноярская" назначен административный штраф в размере 424 673 рубля 80 копеек.

Не согласившись с решением арбитражного суда, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что вмененное нарушение не влечет угрозы охраняемым общественным отношениям, поэтому суд первой инстанции необоснованно не освободил общество от административной ответственности в связи с малозначительностью совершенного правонарушения.

Красноярское УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу указало на наличие в действиях (бездействии) общества состава вмененного административного правонарушения, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 10.01.2013 о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: www.arbitr.ru/grad/)), в судебное заседание своих представителей не направили.

Красноярским УФАС России заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Судом установлено, что от ЗАО ДПМК "Красноярская" поступило ходатайство об отложении судебного заседания до завершения надзорного производства по делу N А33-6391/2011. Ходатайство мотивировано подачей обществом надзорной жалобы по делу N А33-6391/2011 об оспаривании решения Красноярского УФАС России, которым установлен факт нарушения обществом антимонопольного законодательства.

Рассмотрев в соответствии со статьями 158, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данное ходатайство, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении, поскольку подача обществом надзорной жалобы по делу А33-6391/2011 не является основанием для отложения судебного заседания.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В ходе осуществления государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами при проведении торгов в действиях ЗАО ДПМК "Красноярская" выявлены признаки нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), которое выразилось в осуществлении ЗАО ДПМК "Красноярская", обществом с ограниченной ответственностью "ПК ДСУ" согласованных действий по установлению и поддержанию цен на открытом аукционе.

По данному факту приказом от 17.11.2010 N 839 в отношении ЗАО ДПМК "Красноярская" и обществом с ограниченной ответственностью "ПК ДСУ" возбуждено дело N 529-11-10.

Решением от 29.12.2010 по делу N 529-11-10 ЗАО ДПМК "Красноярская" и общество с ограниченной ответственностью "ПК ДСУ" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Нарушение выразилось в осуществление согласованных действий, которые привели к поддержанию цен на торгах.

Усмотрев в действиях ЗАО ДПМК "Красноярская" признаки состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса, специалист-эксперт Красноярского УФАС России Мерзляков В.Л. в присутствии представителя общества по доверенности, составил протокол об административном правонарушении от 07.02.2011 N А62-14.32/11.

Постановлением от 10.02.2011 N А62-14.32/11, вынесенным заместителем руководителя Красноярского УФАС России Лужбиным Е.Л. в присутствии представителя общества по доверенности, ЗАО ДПМК "Красноярская" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса в виде административного штрафа в размере 512 538 рублей.

ЗАО ДПМК "Красноярская", не согласившись с указанным постановлением, считая его не соответствующим действующему законодательству и нарушающими его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с вышеуказанным требованием.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Судом апелляционной инстанции установлено наличие полномочий антимонопольного органа на составление протокола об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 28.3, статьей 23.48 Кодекса, пунктом 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении" протокол об административном правонарушении от 07.02.2011 N А62-14.32/11 составлен, постановление от 10.02.2011 N А62-14.32/11 вынесено уполномоченными должностными лицами.

Протокол об административном правонарушении составлен, дело об административном правонарушении рассмотрено с участием представителя общества по доверенности Дубика А.В.

Суд апелляционной инстанции не установил существенных нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности, считает, что права общества, установленные статьей 25.1 Кодекса, иные права, предусмотренные Кодексом, обеспечены.

Суд апелляционной инстанции полагает, что антимонопольный орган доказал совершение ЗАО ДПМК "Красноярская" вменяемого административного правонарушения.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 Кодекса поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Как следует из материалов дела решением от 29.12.2010 по делу N 529-11-10 ЗАО ДПМК "Красноярская" и общество с ограниченной ответственностью "ПК ДСУ" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Указанное решение оспорено обществом в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25.08.2011 по делу N А33-6391/2011 в удовлетворении требования ЗАО ДПМК "Красноярская" о признании недействительным решения антимонопольного органа от 29.12.2010 по делу N 529-11-10, отказано.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.12.2011 по делу N А33-6391/2011 решение Арбитражного суда Красноярского края от 25.08.2011 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 01.02.2012 по делу N А33-6391/2011 решение Арбитражного суда Красноярского края от 25.08.2011 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.12.2011 отменены; дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25.05.2012 по делу N А33-6391/2011 в удовлетворении заявления ЗАО ДПМК "Красноярская" отказано.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.10.2012 по делу N А33-6391/2011 решение Арбитражного суда Красноярского края от 25.05.2012 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11.12.2012 по делу N А33-6391/2011 решение Арбитражного суда Красноярского края от 25.05.2012 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.10.2012 оставлены без изменения, кассационная жалоба без удовлетворения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции исходит из доказанности факта нарушения ЗАО ДПМК "Красноярская" требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.32 Кодекса установлено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объективная сторона вмененного обществу правонарушения заключается в совершении ЗАО ДПМК "Красноярская" и ООО "ПК ДСУ" согласованных действий на товарном рынке по предоставлению услуг по ремонту дорог, которые привели к поддержанию пен на открытом аукционе "на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту дорог муниципального образования город Дивногорск", проведенного 19.07.2010, а также созданию условий для наступления неблагоприятных последствий - причинения ущерба бюджету Администрации г. Дивногорска в виде недостаточной экономии денежных средств, выделенных на ремонт дорог муниципального образования г. Дивногорск, что запрещено положениями пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Факт совершения указанных действий установлен решением антимонопольного органа от 29.12.2010 по делу N 529-11-10, вступившим в силу. Законность и обоснованность решения от 29.12.2010 по делу N 529-11-10 проверена судами первой, апелляционной и кассационной инстанций.

При таких условиях суд апелляционной инстанции считает, что объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса, антимонопольным органом доказана.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ. В пункте 16.1 указанного постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица предполагает невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Учитывая вмененное нарушение (осуществление согласованных действий, направленных на поддержание цен на торгах) суд апелляционной инстанции считает, что вина общества в совершении вмененного административного правонарушения доказана.

Таким образом, основания для привлечения общества к ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса, имеются.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 Кодекса административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 Кодекса, при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Антимонопольным органом не установлено обстоятельств смягчающих и отягчающих административную ответственность.

Санкция части 1 статьи 14.32 Кодекса устанавливает наложение административного штрафа на юридических лиц в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 13.12.2011 N 11132/11, при привлечении к административной ответственности за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке штраф исчисляется, исходя из выручки правонарушителя за год, предшествующий году издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Приказом 17.11.2010 N 839 в отношении ЗАО ДПМК "Красноярская" возбуждено дело N 529-11-10 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Судом первой инстанции из пояснительной записки к бухгалтерскому отчету за 2009 год и бухгалтерскому балансу общества установлено, что сумма выручки общества от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) и составляет 141 557 935 рублей 60 копеек (82,9%). Вместе с тем оспариваемым постановлением от 10.02.2011 обществу назначен административный штраф в размере 512 538 рублей, исходя из размера выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2009 год (170 846 000 рублей).

С учетом установленных обстоятельств, суд первой инстанции снизил размер административного штрафа до 424 673 рублей 80 копеек (0,003*141 557 935 рублей 60 копеек), что составляет минимальный размер санкции, установленный частью 1 статьи 14.32 Кодекса.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанным расчетом административного штрафа.

ЗАО ДПМК "Красноярская" в апелляционной жалобе со штрафом не согласно, указывает, что имеются основания для освобождения общества от административной ответственности в связи с малозначительностью совершенного административного правонарушения.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с пунктом 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Состав рассматриваемого административного правонарушения является формальным, следовательно, наличие (отсутствие) существенной угрозы охраняемым общественным отношением может быть оценено судом только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности. В частности, существенная степень угрозы охраняемым общественным отношениям имеет место в случае пренебрежительного отношения лица к установленным правовым требованиям и предписаниям (публичным правовым обязанностям). В данном случае пренебрежительного отношения к правилам, установленным при проведении торгов и запретам, установленным антимонопольным законодательством.

Общество не представило доказательств, подтверждающих наличие исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности правонарушения. Осуществление действий, направленных на поддержание цен при проведении торгов свидетельствует о пренебрежительном отношении общества к установленным требованиям.

Общество указывает, что вредных последствий его действия не повлекли, бюджету не нанесено никакого ущерба. Суд апелляционной инстанции в связи с этим отмечает, что целью проведения процедуры торгов было выявление лица, которое бы предложило меньшую цену. Эта цель не была достигнута, что, в конечном итоге, повлекло негативные последствия в виде невозможности экономии бюджетных средств.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что установленная судом первой инстанции мера наказания соответствует тяжести совершенного правонарушения и обусловлена достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 Кодекса.

Таким образом, решение суда первой инстанции о частичном удовлетворении заявленных требований является законным и обоснованным, основания для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Уплата государственной пошлины по данной категории дел не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "13" декабря 2012 года по делу N А33-2481/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Л.А. Дунаева О.А. Иванцова