Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2013 г. N 08АП-11129/12

город Омск

19 февраля 2013 г.

Дело N А81-1263/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Самовичем А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11129/2012) общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания Всестройпроект" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 10 октября 2012 года по делу N А81-1263/2012 (судья Корнелюк Е.С.), принятое по иску Муниципального учреждения "Управление капитального строительства и капитального ремонта" (ОГРН 1088903000229, ИНН 8903027978) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная Компания Всестройпроект" (ОГРН 1077203039209, ИНН 7202164332) о расторжении муниципального контракта N 05-2011 от 01.07.2011, по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания Всестройпроект" к Муниципальному учреждению "Управление капитального строительства и капитального ремонта" о взыскании стоимости выполненного этапа работ по муниципальному контракту N 05-2011 от 01.07.2011 и пени за несвоевременную оплату этапа работ в сумме 1 676 394 руб. 09 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания Всестройпроект" - до перерыва в судебном заседании представитель Коробицин Е.В. (паспорт, по доверенности N 10/13 от 24.01.2013, сроком действия 1 год), представитель Качалков А.А. (паспорт, по доверенности N 09/13 от 24.01.2013, сроком действия 1 год) после перерыва в судебном заседании - представитель не явился, извещено;

от Муниципального учреждения "Управление капитального строительства и капитального ремонта" - представитель не явился, извещено;

установил:

Муниципальное учреждение "Управление капитального строительства и капитального ремонта" (далее - истец по первоначальному иску, МУ "УКСиКР") обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная Компания Всестройпроект" (далее - ответчик по первоначальному иску, ООО "Строительная Компания Всестройпроект") о расторжении муниципального контракта N 05-2011 от 01.07.2011 в связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ.

ООО "Строительная Компания Всестройпроект", воспользовавшись правом, предоставленным статьёй 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), обратилось со встречными исковыми требованиями к МУ "УКСиКР" о взыскании денежной суммы в размере 1 676 394 руб. 09 коп. по муниципальному контракту N 05-2011 от 01.07.2011, из которой 1 628 621 руб. 20 коп. - стоимость выполненного этапа работ и 47 772 руб. 89 коп. - пени за несвоевременную оплату работ.

Решением от 10.10.2012 по делу N А81-1263/2012 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа первоначальные исковые требования МУ "УКСиКР" удовлетворил в полном объеме, расторгнув муниципальный контракт N 05-2011 от 01.07.2011, заключенный между МУ "УКСиКР" и ООО "Строительная Компания Всестройпроект"; признав обоснованными исковые требования МУ "УКСиКР" к ООО "Строительная Компания Всестройпроект" о взыскании расходов по оплате государственной пошлины в размере 4 000 руб.

Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа встречные исковые требования ООО "Строительная Компания Всестройпроект" удовлетворил в полном объеме, взыскав с МУ "УКСиКР" в пользу ООО "Строительная Компания Всестройпроект" 1 706 158 руб. 03 коп., из которых: стоимость выполненного этапа работ по муниципальному контракту N 05-2011 от 01.07.2011 в размере 1 628 621 руб. 20 коп., пени за несвоевременную оплату этапа работ в сумме 47 772 руб. 89 коп., расходов по оплате государственной пошлины в размере 29 763 руб. 94 коп.

В результате зачета встречных требований арбитражным судом взыскано с МУ "УКСиКР" в пользу ООО "Строительная Компания Всестройпроект" денежных средств в размере 1 702 158 руб. 03 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Строительная Компания Всестройпроект" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда в части удовлетворения первоначальных исковых требований МУ "УКСиКР" о расторжении муниципального контракта и зачета встречных исковых требований отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что результаты выполненных работ переданы подрядчиком заказчику, были приняты заказчиком без замечаний по качеству и объему выполненных работ, материалами дела подтверждена потребительская ценность для истца выполненных ответчиком работ, что свидетельствует об отсутствии оснований для расторжения контракта по правилам статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Податель жалобы указывает также на несогласие с выводами суда об определении цены контракта, изложенными в мотивировочной части обжалуемого судебного акта в отношении встречных исковых требований. По утверждению подателя апелляционной жалобы, вывод суда первой инстанции о том, что начальная (максимальная) цена контракта составляет - с учетом НДС - 4 071 553 руб., в том числе на 2011 год - 1 629 000 руб. соответствует извещению о проведении аукциона, является ошибочным, поскольку в материалах дела отсутствует извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме. По мнению ответчика, вывод суда первой инстанции о ничтожности сделки в виде заключения сторонами муниципального контракта в электронном виде с указанием цены без НДС, не соответствует обстоятельствам дела и противоречит позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 14.06.2011 N 16970/10, от 22.09.2009 N 5451/09.

Податель жалобы отмечает, что ООО "Строительная Компания Всестройпроект" по просьбе истца подписало на бумажном носителе вариант текста муниципального контракта аналогичный тому, что был заключен между истцом и ответчиком в электронном виде, то есть без НДС.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2012 апелляционная жалоба ООО "Строительная Компания Всестройпроект" принята к производству, назначена к рассмотрению в судебном заседании на 29.01.2013.

До начала судебного заседания от МУ "УКСиКР" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец, считая, что апелляционная жалоба ООО "Строительная Компания Всестройпроект" не обоснованна, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельства дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и имеющимся в деле доказательствам, каких-либо нарушений, неправильного применения норм права судом не допущено, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

МУ "УКСиКР", надлежащим образом извещённое в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебном заседание не обеспечило.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд находит возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Строительная Компания Всестройпроект" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела приложенной к апелляционной жалобе копии извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В связи с отсутствием означенного документа в материалах дела, представленные доказательства являются дополнительными, которые в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В связи с тем, что ООО "Строительная Компания Всестройпроект" в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновало невозможность представления документа в суд первой инстанции, указанный выше документ судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не принимается. Так как копия извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме была приложена к апелляционной жалобе, то она остается в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежит.

В судебном заседании, открытом 29.01.2013, в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 05.02.2013. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва в судебном заседании лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились. От МУ "УКСиКР" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы после перерыва в судебном заседании в отсутствие представителя истца.

Указанное ходатайство удовлетворено судом апелляционной инстанции, рассмотрение апелляционной жалобы продолжено в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

01.07.2011 между МУ "УКСиКР" (заказчик) и ООО "Строительная Компания Всестройпроект" (подрядчик) подписан муниципальный контракт N 05-2011 по объекту: СОК "ОЛИМП" г. Надым, ул. Заводская, 13 на выполнение проектно-изыскательских работ (далее - контракт).

Настоящий контракт был согласован сторонами в соответствии с результатами Протокола N 0190300001211000563/2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 15.06.2011 (далее - Протокол) (т. 1, л.д. 30-32,).

Согласно указанному Протоколу, извещение N 0190300001211000563/2 о проведении аукциона в электронной форме было размещено на сайте://zakupki.gov.ru в сети Интернет 20.05.2011. До окончания указанного в извещении срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме 10.06.2011 в 10 час. 00 мин. поступила одна заявка в форме электронного документа. В результате рассмотрения заявки участником открытого аукциона в электронной форме было признано общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания Всестройпроект", а сам аукцион в электронной форме был признан несостоявшимся.

21.06.2011 проект контракта был направлен заказчиком ООО "Строительная Компания Всестройпроект" для согласования.

27.06.2011 проект контракта был согласован ООО "Строительная Компания Всестройпроект" с МУ "УКСиКР" с учётом протокола разногласий по пунктам 2.1., 10 Контракта. В частности, в пункте 2.1. контракта фразу "с учетом НДС 18%" стороны заменили на фразу "НДС не облагается", так как Общество применяет упрощенную систему налогообложения, согласно Уведомлению N 10-13/579 от 17.10.2007.

При этом, как указывает ответчик по первоначальному иску в представленных возражениях, контракт в окончательной редакции с учетом согласованного сторонами протокола разногласий, был подписан сторонами с ценой контракта 4 071 553 руб., НДС не предусмотрен.

Как указывает истец по первоначальному иску, данное согласование явилось ошибкой, а заключенный контракт поставлен на финансовый учет в Департаменте финансов Администрации муниципального образования Надымский район без учета протокола разногласий, то есть с формулировкой пункта 2.1. контракта: "цена контракта 4 071 553 руб., в том числе НДС 18%", согласно Протокола N 0190300001211000563/2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 15.06.2011.

Иные условия контракта стороны согласовали без замечаний и возражений.

Сторонами согласован календарный план работ (приложение N 1 к муниципальному контракту), в соответствии с которым, подрядчик принял на себя следующие обязательства: произвести обследование технического состояния конструкций здания, инженерных систем ОВ, ВК, электроснабжения, обмерные работы, разработать проектную и рабочую документацию в полном объёме, произвести инженерно-геодезические испытания. Срок выполнения указанных работ согласован сторонами в течение 5 месяцев с момента заключения контракта. Расчетная цена этапа согласована сторонами в размере 40 % от цены муниципального контракта, с НДС 18%.

Также сторонами в календарном плане предусмотрено получение положительного заключения государственной экспертизы проектной и сметной документации без указания конкретных сроков выполнения указанных действий с условием об оплате в размере 60% от цены муниципального контракта.

26.12.2011 заказчиком в адрес подрядчика с сопроводительным письмом исх. N 4414/08 направлено соглашение о расторжении муниципального контракта N 05-2011 от 01.07.2011, мотивированное невыполнением поручаемых объемов работ в согласованные сторонами сроки.

Ответчик по первоначальному иску в письме исх. N 640/11 от 27.12.2011 признал, что нарушил календарный план работ и готов оплатить начисленные заказчиком пени. При этом указал, что отказывается от подписания соглашения о расторжении контракта.

Претензии о нарушении графика производства работ направлялись заказчиком подрядчику неоднократно. Согласно претензии от 01.02.2012 N 162/юр, размер начисленных подрядчику пени за просрочку сроков производства работ, согласованных в календарном графике, составил 53 827 руб. 31 коп. (т. 1, л.д. 140-141).

Указанные пени были оплачены подрядчиком по платежному поручению от 21.02.2012 N 58 в размере 53 827 руб. 31 коп. (т. 1, л.д. 142).

22.03.2012 за исх. N 39/12 подрядчик направил заказчику для согласования, согласно приложению, разделы проектной документации, результаты инженерных изысканий, результаты обследования технического состояния по объекту: СОК "Олимп" г. Надым, ул. Заводская, 13. Документация получена Заказчиком 23.03.2012, что подтверждается соответствующим штампом канцелярии Учреждения (т. 1, л.д. 144-145).

05.04.2012 за исх. N 51/12 подрядчиком в адрес заказчика были направлены недостающие разделы проектной документации, изготовленной по спорному контракту, а также акт сдачи-приемки проектно-изыскательских работ (л.д. 12-13).

Указанные документы получены истцом 06.04.2012 по накладной, что также не оспаривается сторонами.

16.04.2012 за исх. N 644/04 акт сдачи-приемки был возвращен заказчиком с указанием следующей причины отказа от подписания: акт оформлен без НДС, дополнительное соглашение на выделение ассигнований на 2012 год не состоит на учете в Администрации. Заказчик просил подрядчика подписать дополнительное соглашение на 2012 год с НДС для оплаты выполненных работ в размере 40% (т. 2, л.д. 20).

От подписания данного соглашения Общество отказалось, что отразило в своем письме от 17.04.2012 N 73/12 (т. 2, л.д. 21-22).

При изложенных обстоятельствах, указывая, что ответчиком по первоначальному иску работы выполнены с нарушением согласованных сторонами сроков, истец обратился в суд с настоящим иском о расторжении муниципального контракта N 05-2011 от 01.07.2011.

ООО "Строительная Компания Всестройпроект" в порядке статьи 132 АПК РФ, ссылаясь на отсутствие оплаты со стороны МУ "УКСиКР" за выполненные подрядчиком работы, обратилось со встречным иском о взыскании 1 628 621 руб. 20 коп. задолженности и 47 772 руб. 89 коп. пени за несвоевременную оплату работ.

10.10.2012 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа принял решение об удовлетворении первоначального и встречного исков, являющееся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим изменению, исходя из следующего.

В части первоначальных исковых требований.

В силу части 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе (статья статьи 307 ГК РФ).

В рассматриваемом случае к правоотношениям сторон подлежат применению положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а также общие положения о подряде параграфа 1 главы 37 ГК РФ и специальные нормы о подряде на выполнение проектных и изыскательских работ параграфа 4 главы 37 ГК РФ.

В силу пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (статья 758 ГК РФ).

В силу пункта 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Пунктом 1 части 2 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается такое нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Расторжение договора арбитражным судом по предусмотренному в подпункте 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ основанию предполагает, что, во-первых, истец в предъявленном требовании просил расторгнуть договор в связи с существенным его нарушением ответчиком и, во-вторых, что истец представил доказательства существенного нарушения ответчиком условий договора применительно к пункту 2 статьи 450 ГК РФ.

Согласно нормам гражданского законодательства расторжение договора, влекущее такие последствия для сторон, как прекращение правоотношений, является крайней мерой, применяемой к контрагенту в случае, когда все другие средства воздействия исчерпаны, и сохранение договорных отношений становится нецелесообразным и невыгодным для другой стороны. Законодатель, определяя основания расторжения договора в судебном порядке, указал на то, что под существенным нарушением понимается именно такое, которое влечет для пострадавшей стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что рассчитывала при заключении сделки.

Обращаясь в суд с настоящим иском, МУ "УКСиКР" в качестве существенного нарушения сослался на нарушение сроков выполнения работ, установленных контрактом, как основание для его расторжения.

Между тем, оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что истцом не доказано наличие таких существенных последствий для заказчика нарушением сроков по контракту материалами дела.

Так, согласно статьям 309, 310, 312, 314 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, надлежащему лицу, в установленный срок, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

По правилам статьи 708 ГК РФ, условия о сроках выполнения работ является существенным для договоров подрядного типа.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Как указывалось выше, сторонами согласован календарный план работ (приложение N 1 к муниципальному контракту), в соответствии с которым, подрядчик принял на себя следующие обязательства: произвести обследование технического состояния конструкций здания, инженерных систем ОВ, ВК, электроснабжения, обмерные работы, разработать проектную и рабочую документацию в полном объёме, произвести инженерно-геодезические испытания. Срок выполнения указанных работ согласован сторонами в течение 5 месяцев с момента заключения контракта. Расчетная цена этапа согласована сторонами в размере 40 % от цены муниципального контракта, с НДС 18%.

Также сторонами в календарном плане предусмотрено получение положительного заключения государственной экспертизы проектной и сметной документации без указания конкретных сроков выполнения указанных действий с условием об оплате в размере 60% от цены муниципального контракта.

В соответствии со статьей 431 ГК РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Буквального толкование условий муниципального контракта N 05-2011 от 01.07.2011 свидетельствует о том, что для сторон существенное значение имеет лишь факт выполнения работ по обследованию технического состояния конструкций здания, инженерных систем ОВ, ВК, электроснабжения, обмерных работы, разработке проектной и рабочей документации, проведению инженерно-геодезических испытаний в срок с даты подписания контракта и в течение 5 месяцев с момента его заключения.

Указанный этап работ включает в себя весь объем проектно-изыскательских работ, подлежащий выполнению непосредственно подрядчиком.

При этом, этап по получению положительного заключения без указания срока выполнения данных действий, связан лишь с получением одобрения со стороны государственных органов результата выполненных подрядчиком работ, а не с выполнением самих работ, и, соответственно, зависит лишь от действий названных контролирующих органов, а не от действий самого подрядчика.

Срок выполнения проектно-изыскательских работ поставлен в зависимость от подписания муниципального контракта.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 1404/10 от 18.05.2010, указано, что требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Если начальный момент периода определен указанием на действие стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется. Следовательно, в этом случае условие о периоде выполнения работ должно считаться согласованным, а договор - заключенным.

На основании изложенного, учитывая, что между сторонами как в период подписания муниципального контракта, так и во время его исполнения не возникло неопределенности относительно сроков выполнения работ, суд апелляционной инстанции считает, что стороны достигли соглашения о необходимости произвести вышеуказанные работы в течение 5 месяцев со дня совершения сделки (подписания контракта N 05-2011 от 01.07.2011), то есть до 01.12.2011.

Как указывалось выше, 22.03.2012 за исх. N 39/12 подрядчик направил заказчику для согласования, согласно приложению, разделы проектной документации, результаты инженерных изысканий, результаты обследования технического состояния по объекту: СОК "Олимп" г. Надым, ул. Заводская, 13. Документация получена Заказчиком 23.03.2012, что подтверждается соответствующим штампом канцелярии Учреждения (т. 1, л.д. 144-145).

05.04.2012 за исх. N 51/12 подрядчиком в адрес заказчика были направлены недостающие разделы проектной документации, изготовленной по спорному контракту, а также акт сдачи-приемки проектно-изыскательских работ (л.д. 12-13).

Указанные документы получены истцом 06.04.2012 по накладной.

Данный факт не оспаривается сторонами.

16.04.2012 за исх. N 644/04 акт сдачи-приемки был возвращен заказчиком с указанием следующей причины отказа от подписания: акт оформлен без НДС, дополнительное соглашение на выделение ассигнований на 2012 год не состоит на учете в Администрации. Заказчик просил подрядчика подписать дополнительное соглашение на 2012 год с НДС для оплаты выполненных работ в размере 40% (т. 2, л.д. 20).

Возражений относительно качества выполненных работ, их объема, данный отказ не содержал.

Истцом по первоначальному иска также не заявлено возражений по поводу объема и качества выполненных работ ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

При этом, сам заказчик также не проявил заинтересованности в целях направления результата выполненных подрядчиком работ в соответствующий государственный орган для получения положительного заключения. Доказательств уклонения подрядчика от совершения соответствующих действий в материалы дела не представлено. Указанный этап (по получению положительного заключения) являлся факультативным, не предусматривающим обязанность подрядчика по выполнению каких-либо работ, а лишь связанный с необходимостью одобрения государственными органами результата выполненных работ, в связи с чем сторонами даже не был оговорен срок по совершению данных действий.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что работы, выполненные подрядчиком, включают в себя весь объем проектно-изыскательских работ, подлежащих выполнению ответчиком по муниципальному контракту N 05-2011 от 01.07.2011, в связи с чем суд апелляционной инстанции исходит из того, что ответчик по первоначальному иску доказал факт надлежащего выполнения работ в полном объеме к 06.04.2012, то есть с нарушением установленного сторонами срока выполнения работ.

Между тем, суд апелляционной инстанции учитывает, что на момент принятия обжалуемого решения суда первой инстанции работы ответчиком были окончены и сданы. Кроме того, из имеющихся в материалах дела документов следует, что ООО "Строительная Компания Всестройпроект", признав свою вину в просрочке выполнения работ, добровольно уплатило начисленные истцом по первоначальному иску пени.

Суд апелляционной инстанции, установив указанные обстоятельства, пришел к выводу о том, что в данном случае нарушение срока производства работ, установленных контрактом не повлекло за собой невозможность достижения целей, послуживших основанием для заключения спорного муниципального контракта, действия ответчика свидетельствуют не только о нежелании расторгать договор, но и о принятии мер в целях исполнения государственного контракта и возмещения истцу в добровольном порядке предусмотренной контрактом пени, как ответственности за ответственности за нарушение сроков выполнения работ.

В свою очередь, МУ "УКСиКР" не обосновало правомерность заявленных исковых требований, и не доказало наличие обстоятельств, свидетельствующих о нарушении его прав, подлежащих судебной защите путем расторжения муниципального контракта, принимая во внимание выполнение и сдачу всего объема работ подрядчика, признание ООО "Строительная Компания Всестройпроект" своей вины в просрочке выполнения работ и добровольную уплату пени.

При таких обстоятельствах, требование истца по первоначальному иску о расторжении муниципального контракта по основанию, предусмотренному статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно в связи с нарушением установленных соглашением сторон сроков выполнения работ, является необоснованным и удовлетворению не подлежит.

Таким образом, заявление МУ "УКСиКР" требования о расторжении муниципального контракта при том, что работы ответчиком окончены в полном объеме 06.04.2012 (то есть, до момента принятия судом первой инстанции настоящего первоначального иска), а также учитывая факт добровольной оплаты ответчиком пени за нарушение сроков выполнения работ, противоречит самому смыслу статьи 450 ГК РФ, устанавливающей возможность расторжения лишь неисполненного договора и лишь при наличии доказательства существенного нарушения, которое влечет для пострадавшей стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что рассчитывала при заключении сделки.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении первоначального иска МУ "УКСиКР" к ООО "Строительная Компания Всестройпроект") о расторжении муниципального контракта N 05-2011 от 01.07.2011.

В части встречного иска ООО "Строительная Компания Всестройпроект" о взыскании с МУ "УКСиКР" 1 628 621 руб. 20 коп. задолженности за выполненные подрядчиком работы.

По смыслу статей 758 и 762 ГК РФ основанием для оплаты выполненных работ является фактическое выполнение предусмотренных договором подряда проектных и изыскательских работ и передача их заказчику.

Как указывалось выше, ООО "Строительная Компания Всестройпроект" доказан факт выполнения проектно-изыскательских работ в полном объеме.

В соответствии с календарным планом работ (приложение N 1 к муниципальному контракту), указанные работы подлежат оплате в размере 40 % от цены муниципального контракта, с НДС 18%. Оставшиеся 60 % подлежат оплате подрядчику после получения положительного заключения государственной экспертизы проектной и сметной документации.

В соответствии с пунктом 2.1 цена муниципального контракта определена в размере 4 071 553 руб.

Таким образом, в связи с выполнением подрядчиком проектно-изыскательских работ в полном объеме, ему подлежит оплате 40 % от цены муниципального контракта, то есть 1 628 621 руб. 20 коп. (4 071 553 руб. х 40%).

Ответчиком доказательств оплаты указанных работ в материалы дела не представлено. С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно удовлетворил встречное исковые требование ООО "Строительная Компания Всестройпроект", взыскав с МУ "УКСиКР" 1 628 621 руб. 20 коп. задолженности за выполненные подрядчиком работы.

При этом суд апелляционной инстанции находит обоснованными доводы МУ "УКСиКР" о наличии в составе указанной задолженности НДС.

Согласно представленной в материалы дела документации об аукционе, цена контракта была указана в размере 4 071 553 рубля, в том числе НДС 18%.

Следовательно, применяя упрощенную систему налогообложения и не уплачивая в бюджет соответствующий налог на добавленную стоимость, Подрядчик должен был согласовать цену контракта в размере начальной (максимальной) цены контракта, но без учета НДС 18% - 621 084 руб. 36 коп., то есть в размере 3 450 468 руб. 64 коп. (4 071 553,00 - 621 084,36 = 3 450 468,64).

Установив указанные обстоятельства в ходе судебного разбирательства по делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что согласование в протоколе разногласий стоимости контракта "4 071 553 руб. без учета НДС 18%" влечет необоснованное увеличение начальной (максимальной) цены контракта на сумму 621 084,36 руб., что прямо запрещено частью 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Суд апелляционной инстанции поддерживает указанный вывод суда первой инстанции и также полагает, что в рассматриваемой ситуации подписание сторонами протокола разногласий, которым были изменены условия контракта в части увеличения его начальной (максимальной) цены на сумму НДС 18%, не соответствует закону и является недействительным в порядке статьи 168 ГК РФ.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что согласно пункту 2.1. контракта стороны согласовали стоимость контракта в размере 4 071 553 руб., в том числе НДС 18%.

Иное прямо запрещено нормами действующего законодательства о размещении заказов, следовательно, является ничтожным.

В опровержение довода подателя жалобы о том, что ООО "Строительная Компания Всестройпроект" по просьбе истца подписало на бумажном носителе вариант текста муниципального контракта аналогичный тому, что был заключен между истцом и ответчиком в электронном виде, то есть без НДС, материалы дела содержат экземпляр контракта с указанной формулировкой пункта 2.1. (стоимость контракта в размере 4 071 553,00 руб., в том числе НДС 18%), который был подписан ответчиком посредством факсимильной связи для постановки его на учет в департаменте финансов администрации муниципального образования Надымский район.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о неубедительности фактической и правовой позиции ООО "Строительная Компания Всестройпроект" по рассматриваемому эпизоду, а также об обоснованном признании ценой спорного контракта суммы 4 071 553 руб., в том числе НДС 18%, что соответствует представленной документации об аукционе.

Судом апелляционной инстанции отмечается, что вывод суда первой инстанции о том, что начальная (максимальная) цена контракта составляет - с учетом НДС - 4 071 553 руб., в том числе на 2011 год - 1 629 000 руб., мотивированный ссылкой на извещение о проведении аукциона, отсутствующее в материалах дела, не повлек принятия неправильного решения в данной части в виду того, что выводы ООО "Строительная Компания Всестройпроект" относительно стоимости контракта обоснованно признаны судом неправомерными.

Ссылка подателя жалобы в подтверждение своей правовой позиции на судебную практику (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.06.2011 N 16970/10, от 22.09.2009 N 5451/09) не подтверждает отсутствия единообразной практики, поскольку данные судебные акты приняты по обстоятельствам, не являющимся тождественными настоящему спору. Кроме того, суд при принятии соответствующего решения руководствуется положениями действующего законодательства применительно к установленным обстоятельствам по делу, которые в настоящем случае различны. Арбитражный суд в силу части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

ООО "Строительная Компания Всестройпроект" также заявлено требование о взыскании с МУ "УКСиКР" пени в размере 47 772 руб. 89 коп., начисленных за период просрочки уплаты с 17.05.2012 по 03.09.2012 на сумму задолженности за выполненный этап работ, в соответствии с представленным расчетом, исходя из учетной ставки рефинансирования ЦБ Российской Федерации в размере 8 процентов годовых.

В соответствии с положениями пункта 5.2. контракта за нарушение сроков расчета за выполненные работы по вине Заказчика последний уплачивает Исполнителю пени в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ Российской Федерации от стоимости работ по настоящему контракту за каждый день просрочки.

Согласно пункту 2.4. контракта после выполнения этапа работ и подписания акта сдачи-приемки этапа работ Заказчик принимает и оплачивает в течение 30 календарных дней сумму стоимости этапа работ по текущему году.

Поскольку неправомерное уклонение ответчика от уплаты долга за выполненные работы установлено, то применение к нему мер гражданско-правовой ответственности в виде взыскания пени является обоснованным.

Представленный истцом по встречному иску расчет пени, начислен на сумму задолженности за выполненный этап работ в размере 1 628 621 руб. 20 коп., вместо предусмотренного контрактом начисления неустойки на всю стоимость работ по контракту.

Поскольку ответчиком по встречному иску возражений по расчету, равно как и контррасчета неустойки не представлено, суд первой инстанции обоснованно принял расчет истца по встречному иску в указанной части, в связи с чем удовлетворил требование о взыскании пени за просрочку оплаты выполненного этапа работ в размере 47 772 руб. 89 коп.

Учитывая, что доводов относительно неправомерности указанного вывода суда первой инстанции апелляционная жалоба ООО "Строительная Компания Всестройпроект" не содержит, суд апелляционной инстанции поддерживает изложенную правовую позицию суда первой инстанции, в связи с чем приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции в указанной части.

Таким образом, в удовлетворении первоначальных исковых требований следует отказать; встречные исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме посредством взыскания с МУ "УКСиКР" в пользу ООО "Строительная Компания Всестройпроект" 1 628 621 руб. 20 коп. задолженности, 47 772 руб. 89 коп. пени.

В связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, обжалуемое решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 10 октября 2012 года - изменению, апелляционная жалоба ООО "Строительная Компания Всестройпроект" подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с удовлетворением встречных исковых требований ООО "Строительная Компания Всестройпроект", а также удовлетворением апелляционной жалобы ООО "Строительная Компания Всестройпроект" государственная пошлина за рассмотрение заявлений в судах первой и апелляционной инстанций в размере 31 763 руб. 94 коп. (за рассмотрение заявления в суде первой инстанции государственная пошлина в размере 29 763 руб. 94 коп., за рассмотрение апелляционной жалобы - в размере 2000 руб.) относится на МУ "УКСиКР".

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 10 октября 2012 года по делу N А81-1263/2012 изменить, изложив его в следующей редакции:

В удовлетворении первоначально заявленных исковых требований муниципального учреждения "Управление капитального строительства и капитального ремонта" отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Взыскать с муниципального учреждения "Управление капитального строительства и капитального ремонта" (ИНН: 8903027978, ОГРН: 1088903000229) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания Всестройпроект" (ИНН: 7202164332, ОГРН: 1077203039209) стоимость выполненного этапа работ по муниципальному контракту N 05-2011 от 01.07.2011 в размере 1 628 621 руб. 20 коп., пени за несвоевременную оплату этапа работ в сумме 47 772 руб. 89 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 29 763 руб. 94 коп., уплаченной при подаче иска, и 2000 руб. государственной пошлины, уплаченной при подаче апелляционной жалобы. Всего 1 708 158 руб. 03 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Д.Г. Рожков Н.А. Рябухина