Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2013 г. N 09АП-159/13

г. Москва

19 февраля 2013 г.

Дело N А40-115618/12-119-1102

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Якутова Э.В., Каменецкого Д.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной службы по оборонному заказу на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2012 г. по делу N А40-115618/12-119-1102, принятое судьей Быковой Ю.Л.,

по заявлению ООО "Межрегионтранс" (ИНН 5046066966, ОГРН 1055011307856, 117042, г.Москва, ул.Академика Семенова, д.3)

к Федеральной службе по оборонному заказу (ИНН 7708235027, ОГРН 1047708062610, 101990, г.Москва, Уланский переулок, д.16, корп.1),

третьи лица: 1) ФСБ России; 2) ФГКУ "Войсковая часть 55056"; 3) ЗАО "Сбербанк-АСТ";

о признании незаконными действий,

при участии:

от заявителя:	Савченко Д.В. по дов. от 26.12.2012 г.; Богатырева А.Г. по дов. от 11.02.2013 г.;
от ответчика:	Шумилин С.М. по дов. от 09.01.2013 г.;
от третьих лиц:	1-2) Муминов Д.И. по дов. от 08.11.2010 г., Лубенцов Д.П. по дов. от 01.12.2011 г., 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Межрегионтранс" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной службы по оборонному заказу (далее - Рособоронзаказ, ответчик) по включению заявителя в реестр недобросовестных поставщиков (реестровый номер записи от 13.07.2012 г. РНП.10136-12), обязании исключить указанные сведения из реестра.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2012 г. вышеуказанные требования были удовлетворены, поскольку суд пришел к выводу о несоответствии оспариваемого ненормативного правового акта закону, влекущем для заявителя неблагоприятные правовые последствия, обусловленные необоснованным и формальным отказом в заключении государственного контракта.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Рособоронзаказ обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит об отмене решения суда первой инстанции и принятии нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению обратившегося с жалобой лица, решение суда первой инстанции является незаконным, необоснованным и вынесенным с существенными нарушениями норм материального и процессуального права.

Письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу ответчика в порядке ст.262 АПК РФ заявителем, а также третьими лицами не представлен.

В судебном заседании представитель ответчика, а также третьих лиц: ФСБ России и ФГКУ "Войсковая часть 55056" в полном объеме поддержали доводы апелляционной жалобы, указав на наличие оснований для отмены обжалуемого судебного акта, изложили свою правовую позицию по делу, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителя с решением суда первой инстанции согласны, доводы апелляционной жалобы, а также содержащиеся в ней требования считают необоснованными и не подлежащими удовлетворению, изложили свою правовую позицию по делу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица - ЗАО "Сбербанк-АСТ" в судебное заседание не явился, направив в адрес суда ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствии. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 г. N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие представителя указанного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, Федеральная служба безопасности в лице ФГКУ "Войсковая часть 55056" (далее заказчик) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru разместила извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме относительно заключения государственного контракта на поставку топлива дизельного летнего ЕВРО сорт В (C, D) вид II для государственных нужд на 2012 г. (номер извещения 0373100644612000691).

По итогам проведения открытого аукциона в электронной форме его победителем бы признан заявитель, согласно протоколу от 08.06.2012 г.

В целях заключения государственного контракта, Общество направило в адрес заказчика подписанный исполнителем проект контракта, приложив в качестве доказательства обеспечения обязательства выданную ОАО АКБ "Русский Финансовый Альянс" банковскую гарантию от 18.06.2012 г. N 472/Г.

По результатам рассмотрения направленных документов и содержащихся в них сведений, 21.06.2012 г. заказчиком был оформлен протокол об отказе в заключении государственного контракта по мотиву непредставления исполнителем доказательств надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта в соответствии с требованиями аукционной документации.

По факту уклонения от заключения государственного контракта 21.06.2012 г. сведения о заявителе были включены Рособоронзаказом в Реестр недобросовестных поставщиков, в дальнейшем публично размещенные на официальном сайте госзаказа в сети "Интернет".

Считая указанные действия ответчика незаконными и нарушающими права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, Общество обратилось в суд за защитой и восстановлением нарушенного права.

Согласно системному толкованию ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

В соответствии с положениями ст.19 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, в том числе уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта.

В свою очередь, в ст.1 Закона о размещении заказов указано, что единый порядок размещения заказов установлен в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов определено, что для эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

При этом размещение заказов на оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд в соответствии со ст.5 Закона имеет своей целью определение исполнителей в целях заключения с ними соответствующих контрактов.

Таким образом, являясь участником аукциона, лицо должно сознавать возможность наступления для него неблагоприятных правовых последствий в случае признания последнего победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

В ч.11 ст.41.12 Закона о размещении заказов определены случаи, при наступлении которых победитель открытого аукциона в электронной форме или иной участник открытого аукциона, с которым заключается государственный или муниципальный контракт, признается уклонившимся от заключения контракта, в случае не направления участником аукциона в срок, предусмотренный частью 4 названной статьи, не направил оператору электронной площадки проекта контракта (подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа), а также подписанного электронной цифровой подписью указанного лица документа об обеспечении исполнения контракта.

В свою очередь, признание поставщика (исполнителя, подрядчика) уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта влечет за собой включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков. При этом, в указанный реестр включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Реестр недобросовестных поставщиков выступает в качестве специальной меры ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов.

Одновременно с этим включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией публично-правового характера, применяемой за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

При привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации отражено, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 г. N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П).

Условия признания участника открытого аукциона, с которым заключается контракт, уклонившимся от заключения контракта, установленные в п.11 ст.41.12 Закона о размещении заказов не подлежат расширительному толкованию для использования в целях ограничения прав заявителя путем включения его в реестр.

При этом ответчик, наделенный полномочиями при решении вопроса о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, не вправе ограничиться лишь констатацией наличия в его поведении нарушения требований Закона о размещении заказов, поскольку обязан дать полную и объективную оценку всем фактическим обстоятельствам дела и принять именно законное решение в каждом рассматриваемом случае.

Как видно из представленных сторонами и приобщенных к делу доказательств, подписанный проект государственного контракта, равно как и само обеспечение в виде банковской гарантии было направлено заявителем в адрес заказчика в установленный законом срок, что не является основанием считать Общество уклонившимся от заключения государственного контракта лишь по формальным основаниям, не приводя весомых доводов и аргументов для принятия ответчиком подобного решения.

Мотивом для принятия подобного решения, по мнению Рособронзаказа, послужило обстоятельство несоответствия представленной банковской гарантии положениям аукционной документации относительно срока действия обеспечения, видам обязательств, на которые должно быть выдано обеспечение; а также непредставления документов, подтверждающих факт оплаты гаранту ежегодной комиссии, что по условиям банковской гарантии являлось критерием ее действительности.

Вместе с тем, подобные аргументы ответчика, влекущие по его мнению факт уклонения заказчика от заключения государственного контракта, правомерно отклонены судом первой инстанции при принятии оспариваемого решения.

Требование к сроку действия банковской гарантии, установленное в Приложении N 3 к Документации об аукционе в электронной форме, привязано к сроку окончания действия контракта, по истечении которого должно пройти не мене 60 дней.

В свою очередь, как таковой срок окончания действия контракта в проекте контракта не определен. В Приложении N 1 к проекту контракта срок поставки определен до 01.11.2012 г., также в пункте 4.3. проекта контракта указано, что "В случае, если срок поставки определен указанием на точную календарную дату (строго определенный срок), товар должен быть передан Получателю (отгружен железнодорожному перевозчику) именно в этот день, а если периодом времени, то в любой момент до истечения последнего дня указанного периода".

Таким образом, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что срок действия государственного контракта не установлен, следовательно, срок поставки согласно приложению N 1 документации об аукционе начинает течь с момента заключения государственного контракта и до 01 ноября 2012 г. Учитывая данные обстоятельства, связанные с действием государственного контракта, Общество правомерно направило в адрес заказчика банковскою гарантию N 472/Г со сроком действия до 01 января 2013 г., что указывает на соответствие избранного заявителем способа обеспечения обязательства требованиям аукционной документации.

Доводы подателя жалобы о том, что вместе с банковской гарантией не представлено доказательство оплаты ежегодной комиссии Гаранту, что не позволяет убедиться в ее действительности, были рассмотрены судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку действующее законодательство не устанавливает требование по предоставлению каких-либо документов в приложение к банковской гарантии и Заказчик не приводит в Протоколе об отказе ссылок на такие нормы права.

При этом заказчик располагал возможностью проверить действительность банковской гарантии, направив соответствующий запрос в выдавший ее банк, поскольку оплата банковской премии произведена в день предоставления банковской гарантии, на что указывает приобщенная к делу копия платежного поручения от 18.06.2012 г. N 252.

В соответствии со ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Пункт 7.4 проекта контракта подразумевает возмещение Поставщиком Заказчику убытков, причиненных неисполнением (ненадлежащим исполнением контракта).

Из содержания первоначальной банковской гарантии следует, что Гарант обеспечивает обязательства по неисполнению или ненадлежащему исполнению обязательств по соблюдению сроков, объема, качества поставки, сроков устранения недостатков обязательств и иных существенных условий контракта, гражданская ответственность за которые предусмотрена законодательством РФ, следовательно, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, представленная банковская гарантия обеспечивает все обязательства Поставщика, в т.ч. и по возмещению убытков.

Вместе с тем, документация об аукционе содержит требование о необходимости обеспечить возврат аванса (в случае его выплаты), между тем, проект государственного контракта, заключаемого по итогам аукциона не подразумевает выплату аванса, товар оплачивается после поставка товара (п.6.6 контракта), "Предоставление Поставщиком полного комплекта документов, указанных в первом абзаце п.6.6. государственного контракта, является условием оплаты счета. При этом не предоставление Поставщиком какого-либо из документов (одного или нескольких) или представление их с нарушением формы (ненадлежащее оформленные, отсутствуют или отсутствуют необходимые сведения, реквизиты), либо с неоговоренными исправлениями, является для Заказчика основанием для задержки оплаты счета до устранения Поставщиком указанных недостатков".

Кроме того, согласно п.6.10 проекта контракта "При наличии надлежащего бюджетного финансирования Заказчик вправе в соответствии с действующим законодательством осуществить авансирование по государственному контракту, исходя из результатов рассмотрения соответствующего мотивированного обращения Поставщика. При принятии решения об авансировании по государственному контракту, заключенному на основании открытого (закрытого аукциона) аукциона, Поставщик предоставляет обеспечение исполнения государственного контракта на сумму равную выделяемому авансу, за исключением случаев, когда размер ранее предоставленного обеспечения покрывает размер выделяемого аванса.

Способ обеспечения исполнения государственного контракта определяется Поставщиком самостоятельно из перечня способов, предусмотренных Законом о размещении заказов с учетом требований Заказчика к обязательствам, которые должны быть обеспечены. Непредставления Поставщиком обеспечения аванса может являться одним из оснований для отказа в выдаче Заказчиком аванса.

В случае заключения государственного контракта с единственным поставщиком на основании п.6 ч.2, либо п.16 ч.2, либо п.17 ч.2 ст.55 Закона о размещении заказов вправе потребовать от Поставщика представления обеспечения исполнения государственного контракта на сумму равную выделяемому авансу".

Таким образом, Заказчик сам установил в проекте контракта возможность для Поставщика по предоставлению обеспечения государственного контракта в части возврата аванса только после принятия решения Заказчика по выдаче аванса. При этом суд первой инстанции правомерно отметил, что на момент подписания контракта никаких решений со стороны Заказчика по выплате аванса принято не было, тогда как сам контракт подобных условий относительно порядка возврата ранее внесенного аванса не содержал.

В силу положений ч.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска обусловлено мотивом восстановления нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В соответствии ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного апелляционная коллегия, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, признает, что заявителем предприняты необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, поведение Общества не содержит признаков его недобросовестности, а принятие оспариваемого решения по включению Общества в реестр недобросовестных поставщиков противоречит требованиям действующего законодательства и необоснованно влечет для заявителя неблагоприятные правовые последствия.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2012 г. по делу N А40-115618/12-119-1102 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Д.В. Каменецкий Э.В. Якутов