Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2013 г. N 15АП-12952/12

город Ростов-на-Дону

14 февраля 2013 г.

дело N А32-24456/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.

судей А.Н. Герасименко, А.Н. Стрекачёва

при ведении протокола судебного заседания секретарем Емельяновой А.Н.

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по г. Краснодару: Никандров А.В., представитель по доверенности от 25.09.2012, Селихов М.Ю., представитель по доверенности от 17.08.2012.

от ООО "КаЛеВ": Дробышев В.А., представитель по доверенности от 01.09.2012.

от Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю: Селихов М.Ю., представитель по доверенности от 17.03.2011.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по г. Краснодару на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.08.2012 по делу N А32-24456/2010 по заявлению ООО "КаЛеВ" к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы N4 по г. Краснодару, Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю о признании недействительным решения, принятое в составе судьи Гонзус И.П.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КаЛеВ" ИНН 2311088594 ОГРН 10623111032464 (далее также - заявитель, общество, ООО "КаЛеВ", налогоплательщик) обратилось с требованиями об отмене решения ИФНС России N 4 по г. Краснодару (далее также - инспекция, налоговый орган) N17-19/84 от 25.06.2010 года, а также решения УФНС России по Краснодарскому краю (далее также - управление) N16-12-857 от 04.08.2010 года.

Решением от 21.07.2011, оставленным без изменения судом апелляционной инстанции требования заявителя удовлетворены частично.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.12.2011 состоявшиеся судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

В постановлении от 14.12.2011 кассационный суд указал, что судами не были проверены доводы инспекции о неосуществлении ООО "Транссервис", его правопреемником, а также лицом, на счет которого поступали средства для ООО "Транссервис", реальной предпринимательской деятельности; о невозможности выполнения спорных хозяйственных операций ввиду отсутствия у ООО "Транссервис" материально-технической базы, трудовых ресурсов, расчетного счета; о невыставлении обществом счетов-фактур и накладных, представленных ООО "Агропродукт-Юг", и неотражении их в учете общества; об отсутствии в учете общества информации о поставке товаров из ст. Брюховецкой; о заключении и исполнении договора с ООО "Транссервис" в условиях, свидетельствующих о совершении обществом согласованных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, не проверили доводы общества о несвоевременной публикации в Едином государственном реестре юридических лиц сведений о реорганизации ООО "Транссервис" и не привели мотивы, по которым данные доказательства и доводы были отвергнуты.

В отношении частичного удовлетворения требований по причине прекращения ООО "Транссервис" своей деятельности в связи с реорганизацией суд кассационной инстанции указал, что прекращение ООО "Транссервис" своей деятельности в связи с реорганизацией само по себе в отсутствие в государственном реестре юридических лиц достоверной информации об этом не свидетельствует о нереальности хозяйственных операций, документальной неподтвержденности спорных расходов и недобросовестности общества, заключившего договор задолго до реорганизации своего контрагента. Суды не отразили оценку доводов общества в указанной части в судебных актах.

Само по себе оформление документов, подтверждающих исполнение сделки, от имени контрагента за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в Едином государственном реестре юридических лиц), также не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, но лишь при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09).

Решением суда от 23.08.2012 признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару N 17-19/84 от 25.06.10 как противоречащее Налоговому кодексу Российской Федерации. Признано недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 04.08.10 N 16-12-857 в части оставления без изменения решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару N 17-19/84 от 25.06.10. Обязали Инспекцию Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару устранить допущенное нарушение прав заявителя.

Судебный акт мотивирован тем, что налоговый орган не доказал применение обществом необоснованной налоговой выгоды.

Инспекция Федеральной налоговой службы России N 4 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила отменить судебный акт, в удовлетворении заявленных требования ООО "Калев" отказать в полном объеме.

В обоснование жалобы инспекция указывает, что в отношении налогоплательщика не подтверждены хозяйственные операции с контрагентом ООО "Транссервис". В материалы дела представлено достаточно доказательств, свидетельствующих не только о недостоверности представленных документов, но и о невыполнении контрагентом общества поставок. Налогоплательщиком не представлены товарораспорядительные документы в отношении продукции, полученной от ООО "Транссеривс", подтверждающие поставку товара. Инспекция указывает, что поскольку ООО "Транссервис" после реорганизации прекратило свою деятельность, то выставляемые первичные документы не могут соответствовать требования действующего законодательства. Действия общества направлены на совершение согласованных действий, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды, общество не привело доводов в обоснование выбора контрагента.

В судебном заседании через канцелярию от Инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по г. Краснодару поступил дополнение к апелляционной жалобе. Дополнение к апелляционной жалобе приобщено к материалам дела.

Через канцелярию от ООО "КаЛеВ" поступило обоснование правовой позиции по делу. Обоснование правовой позиции по делу приобщено к материалам дела.

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по г. Краснодару поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю поддерживает апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по г. Краснодару.

Представитель ООО "КаЛеВ" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители ООО "КаЛеВ", Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю и Инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по г. Краснодару не возражали против рассмотрения апелляционной жалобы в данном судебном заседании.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 04.05.2010 N 17-19/65, зафиксировавший выявленные нарушения.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в отношении общества вынесено решение от 25.06.2010 N 17-19/84 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу доначислен налог на добавленную стоимость и налог на прибыль в общей сумме 10 268 960 руб., пени 2 989 237 руб., общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций, НДС в общей сумме 1 163 122 руб.

Общество обжаловало решение инспекции в Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю.

Решением от 04.08.2010 N 16-12-857 УФНС России по Краснодарскому краю оставило оспариваемое решение инспекции без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Не согласившись с указанными решениями, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования статьи 169 НК РФ, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой отказ в принятии к налоговому вычету или возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

Из указанных норм следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета) товаров (работ, услуг) и наличие счета-фактуры, оформленного с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

По смыслу глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета. Исследование обстоятельств, связанных с достоверностью и непротиворечивостью документов входит в предмет доказывания по настоящему делу.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров. Правоприменительные выводы по данному вопросу сделаны в постановлении Президиума ВАС РФ N 9893/07 от 20.11.07 г.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, основанием для доначисления налогов, пени и санкций послужили выводы инспекции относительно достоверности документов подтверждающих сделки налогоплательщика с ООО "Транссервис".

В ходе проверки были направлены поручения об истребовании документов у ООО "Транссервис" ИНН: 7709395200 для подтверждения финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "КаЛеВ", направлены запросы о финансово-хозяйственной деятельности вышеуказанной организации в налоговые инспекции по месту ее регистрации, направлены поручения о допросе директора вышеперечисленной организации, получены выписки по операциям на расчетном счете указанной организации. По результатам мероприятий налогового контроля получены следующие сведения:

ООО "Транссервис" ИНН 7709395200 КПП 770901001: организация ликвидирована 08.06.2007 года путем слияния, правопреемник ООО "Агат" ОГРН: 1070814010002. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность сдана организацией "Транссервис" ИНН: 7709395200 за 2 квартал 2007 года - нулевая. Карточки лицевых счетов по организации не открывались. Уплата налогов организацией не производилась. Вид деятельности - оптовая торговля автотранспортными средствами. Генеральный директор: Фокин Александр Петрович.

Представитель ООО "Транссервис" Пхакин В.Г. в период с 2006 по 2008 гг. фактически являлся работником ООО "Калев", подписывал товарные накладные, выданные ООО "Калев" в адрес покупателей.

На подпись вышеуказанного сотрудника ставилась как печать ООО "КаЛеВ", так и печать ООО "Транссервис", что подтверждается протоколом допроса Пхакина В.Г. от 08.06.2010 N 17-19/27 (т. 12 л. 1-5 сшива документов на 45 листах), ответом N 457 от 09.06.2010 г. ГУ КК "Управление ветеринарии Брюховецкого района" (т. 12 л. 8 сшива документов на 45 листах) на запрос инспекции (т. 12 л. 6 сшива документов на 45 листах), из которого следует, что "в управление ветеринарии" была предоставлена доверенность на представление интересов ООО "Транссервис" Пхакиным Валерием Петровичем в ветеринарии Брюховецкого района". В ответе указано, что копия доверенности не может быть представлена, так как данная доверенность не сохранилась.

Одновременно с указанным ответом ГУ КК "Управление ветеринарии Брюховецкого района" предоставило копии доверенностей на представление Пхакиным В.П. интересов в ветеринарии от ООО "Калев" (т. 12 л. 9 сшива документов на 45 листах) и от ООО "КОМО" (т. 12 л. 10 сшива документов на 45 листах).

В ходе опроса директор ООО "КаЛеВ" Шарафан В.Г. пояснил (т. 1 л.д. 131-135), что ООО "КаЛеВ" заключило договор с Управлением ветеринарии в ст. Брюховецкой на обслуживание помещения поставщика - ООО "Транссервис". Ветеринарные документы выдавались напрямую от поставщика в адрес покупателя с указанием "через ООО "КаЛеВ". Товар со склада поставщика уходил напрямую в адрес покупателя.

Вместе с тем, товар от поставщика ООО "Транссервис" поставлялся самовывозом из помещения в ст. Брюховецкой по нашему адресу в г. Краснодар, ул. Уральская, 71, где товар оприходовался на основании полученных товарных накладных и после этого направлялся покупателям.

Взаимоотношения с ООО "Транссервис" осуществлялись через представителей - Пхакина Валерия и Тарадай Вячеслава. Представителями ООО "Транссервис" они являлись с их слов, также в ветеринарии в ст. Брюховецкой Шарафан В.Г. видел доверенность на представление интересов ООО "Транссервис" Пхакиным. С должностными лицами ООО "Транссервис", подписывавшими документы, Шарафан В.Г. не встречался.

В первичных документах (счетах-фактурах, товарных накладных), полученных от ООО "Транссервис" грузоотправителем продукции являлось ООО "Транссервис" (г. Москва), грузополучателем ООО "КаЛеВ" (г. Краснодар) (т.т. 2, 3, 5, 6, 7, 8).

Вместе с тем, по условиям договоров (т. 10 л.д. 73-81) с ООО "Транссервис" продукция поставлялась в адрес ООО "КаЛеВ" самовывозом со склада по адресу. Московская область, п. Старая Купавна, ул. Бетонная Д. В то же время, как в заключенных договорах, так и в первичных документах отсутствует информация об отгрузке товара со склада из ст. Брюховецкой.

Кроме того, из полученного ответа от 14.04.2010 года N 007333@ из МРИФНС России N 4 по Краснодарскому краю о постановке на учет обособленных подразделений, филиалов, или представительств ООО "Транссервис", следует, что информация (сведения о постановке на учет, представленных декларациях, уплате налогов) о юридическом лице ООО "Транссервис" ИНН: 7709395200 в инспекции отсутствует.

Более того, тот факт, что по условиям договоров товар поставлялся самовывозом, либо через доверенное лицо, свидетельствует о том, что указание в товарных накладных (т.т. 2, 5, 7) и счетах-фактурах (т.т. 3, 6, 8) грузоотправителем ООО "Транссервис" является необоснованным и противоречащим условиям договоров (в товарных накладных за 2006, 2007, 2008 годы в графе "основание" указано - договор поставки, то есть все товарные накладные имеют ссылку на конкретный договор поставки применительно к каждому году), так как заявителем не представлено ни доверенностей на поставку товара, ни иных договоров, по условиям которых товар поставлялся бы контрагентом ООО "Транссервис".

Налогоплательщиком не представлены товаросопроводительные документы в отношении продукции, полученной от ООО "Транссервис" (товарно-транспортные накладные, путевые листы), подтверждающие поставку товара от вышеуказанного контрагента, а также ветеринарные сопроводительные документы.

В части довода заявителя о реализации "через ООО "КаЛеВ" и представленных в ходе судебного заседания ветеринарных свидетельств, выданных ООО "Транссервис" с указанием "через ООО "КаЛев" (т. 12), следует отметить, что указание в ветеринарных документах сведений о реализации продукции "через ООО "КаЛеВ" не является свидетельством перехода права собственности на продукцию от ООО "Транссервис" в адрес ООО "КаЛеВ".

Кроме того, представленные заявителем ветеринарные свидетельства ООО "Транссервис" не доказывают факт реализации ООО "Транссервис" товара через ООО "КаЛев" так как все товары согласно выданным свидетельствам поставляются напрямую покупателям без оприходования на складе ООО "КаЛев" и соответствующего учета данной продукции.

Также следует отметить, что по факту отсутствия учета продукции, реализация которой оформлена документами с указанием "через ООО "КаЛев", директор Шарафан В.Г. не смог дать пояснений.

Вместе с тем, в ходе проверки из ГУ Управлении Ветеринарии Брюховецкого района получены заявки на вывоз продукции ООО "Транссервис" через ООО "КаЛеВ" в адрес конечного покупателя с указанием номера накладной, даты накладной, наименования и веса отгружаемой продукции, в частности, в адрес ООО "Агропродукт-Юг".

В ходе проверки у ООО "Агролродукт-Юг" истребованы счета-фактуры, накладные, полученные от ООО "КаЛев" за период с 01.01.2006 по 31.12.2008 гг. (т. 12 л. 37-45 сшива документов на 45 листах), в результате чего ООО "Агропродукт-Юг" представило четыре счета-фактуры и товарные накладные, полученные от ООО "КаЛеВ" за период с 2006 по 2008 гг. (N 165 от 26.03.2007 г.; N 539 от 15.11.2007 г.; N 1827 от 23.09.2008 г.; N 1830 от 23.09.2008 г.)

Вышеперечисленные накладные не соответствуют накладным, указанным в заявках на отгрузку "через ООО "КаЛев". В книгах продаж ООО "КаЛеВ" также отражено лишь четыре счета-фактуры, соответствующие вышеназванным четырем накладным.

Согласно пояснениям торгового представителя ООО "КаЛев" Куренко Р.В. (т. 1 л.д. 141-144) в 2008 году офис и склад с холодильными камерами ООО "КаЛев" находился в г. Краснодаре, ул. Уральская, 71, где хранился весь товар, и откуда осуществлялась отгрузка продукции. Все партии поступающей продукции проходили ветеринарный контроль в соответствующем отделении ветеринарии.

По сведениям, полученным из ГУКК "Управление ветеринарии города Краснодара" (т. 12 л. 15-16 сшива документов на 45 листах) за период с 01.01.2006 по 31.12.2008 гг. ООО "КаЛеВ" были выданы 3 ветеринарных удостоверения (заключения), подтверждающие наличие ветеринарно-санитарных условий для заготовки, хранения и реализации продукции животного происхождения по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская,71:

- ветеринарное удостоверение N 02-42001205 от 24.08.2006 года, действительное до 24.08.2008 года (т. 12 л. 12 сшива документов на 45 листах);

- ветеринарное удостоверение N 02-42001359 от 25.01.2007 года, действительное до 24.08.2008 года (т. 12 л. 11 сшива документов на 45 листах);

- ветеринарное заключение N 02-23/432 от 18.08.2008 года, действительное до 14.08.2009 года(т. 12 л. 13 сшива документов на 45 листах).

В период с 2006 по 2008 гг. предприятию ООО "КаЛеВ" по адресу г. Краснодар, ул. Уральская,71 оказывались ветеринарные услуги специалистами структурного подразделения ГУ "Ветуправление города Краснодара" ПВСЭ N 30.

Вместе с тем, следует отметить, что на основании представленной ГУКК "Управление ветеринарии города Краснодара" (т. 12 л. 15-36 сшива документов на 45 листах) информации установлено, что за период с 2006 по 2008 гг. от поставщика ООО "Транссервис" на склад ООО "КаЛеВ" поступила продукция 11.12.2006 года, по накладной N 249 от 08.12.2006 года и 14.08.2008 года, по накладной N 93 от 13.08.2008 года

Иных поступлений в холодильник ООО "КаЛеВ" от поставщика ООО "Транссервис" в период с 2006 по 2008 гг. не происходило.

Из вышеуказанного следует, что вся продукция, которую реализует ООО "КаЛеВ", согласно выданным счетам-фактурам, накладным, показаниям торгового представителя, отгружалась из холодильника ООО "КаЛеВ" по адресу г. Краснодар, ул. Уральская, 71. Следовательно, продукция, не поступавшая в холодильник ООО "КаЛеВ" не могла участвовать в товарообороте.

Согласно представленным письмам от ООО "Транссервис" от 12.12.2006 и 23.07.2007 гг. подписанных от лица Фокина А.П., следует, что ООО "Транссервис" просит осуществлять платежи за продукцию "Золотой Петушок" и "Домашняя Сказка" на счет своего контрагента ООО "КОМО" (т. 10 л.д. 114-115).

В ходе проверки установлено, что ООО "КОМО" ИНН: 7733557282 по юридическому и фактическому адресам не располагается и финансово-хозяйственную деятельность не ведет. Организация находится в розыске, направлен запрос в УВД СЗАО по г. Москве по экономическим и налоговым преступлениям (исх. от 09.09.2009 г.) (т. 10 л.д. 59).

Более того, в представленных письмах не указано в рамках исполнения каких договоров ООО "Транссервис" просит производить оплату на счет ООО "КОМО", вместе с тем, необходимо отметить, что ни в товарных накладных, ни в счетах фактурах нет ссылки о реализации продукции под наименованием "Золотой Петушок" или "Домашняя Сказка".

Представленные в ходе выездной налоговой проверки договор, первичные документы, письма об осуществлении платежей на счет ООО "КОМО" подписаны со стороны ООО "Транссервис" от лица Фокина А.П., а со стороны ООО "КаЛеВ" Яниным П.Г.

В ходе выездной налоговой проверки в соответствии со ст. 90 НК РФ с предупреждением об ответственности за дачу заведомо ложных показаний допрошен генеральный директор ООО "Транссервис" Фокин Александр Петрович, который пояснил следующее (т. 1 л.д. 145-147 - протокол допроса N 50 от 18.11.2009 г): В 2006 году молодой человек, с которым я познакомился случайно на туристическом слете, Ф.И.О. я не помню, предложил мне устроиться на работу водителем в фирму, которая должна только зарегистрироваться. Он устроил мне встречу с юристом в районе Белорусского вокзала в г. Москве. В ходе встречи в присутствии нотариуса я подписал пакет документов, которые не читал. Также, у меня брали на один час паспорт. Приблизительно через месяц, молодой человек мне перезвонил и сказал, что кредита на открытие фирмы банк не выдал, на связь он больше не выходил, я его не видел. Также я хочу добавить, что я не знаю названия фирмы, в которой мне предлагали работу. Доверенности на право подписи я не выдавал. Никакие финансово-хозяйственные документы ООО "Транссервис" я не подписывал. Адреса ООО "Транссервис" я не знаю, количество работников мне не известно, каким видом деятельности занималось ООО "Транссервис" я не знаю. Также Фокин А.П. указал, что о взаимоотношениях ООО "Транссервис" и ООО "КаЛев" ему ничего не известно.

В ходе проверки получены результаты исследования подписей на представленных проверке счетах-фактурах ООО "Транссервис".

Согласно справке об исследовании (N 17/1696-э) 370 счетов-фактур ООО "Транссервис" по вопросу соответствия нанесенных на них подписей образцам подписей, полученным в ходе допроса Фокина А.П., получены следующие результаты:

- на 205 счетах-фактурах подписи выполнены не Фокиным Александром Петровичем, а другим лицом;

- сравнительное исследование 77 счетов-фактур не представляется возможным, т.к. они различны настолько, что несопоставимы по транскрипции;

- исследование остальных 88 счетов-фактур не проводилось, так как исследуемые подписи выполнены простыми петлевыми движениями и в них отсутствует комплекс признаков позволяющий идентифицировать исполнителя подписей.

Из вышеуказанного следует, что подписи на представленных проверке счетах-фактурах выполнены не Фокиным А.П., а другим лицом, либо вообще несопоставимы по транскрипции или в них отсутствуют признаки, позволяющие идентифицировать исполнителя подписи. Ни одна из исследованных подписей не соответствует подписи Фокина А.П.

Таким образом, подписи на первичных документах и полученные образцы подписей Фокина А.П. существенно различаются, что также дает основания полагать, что первичные документы подписаны неустановленными лицами.

Контрагент заявителя ООО "Транссервис" ликвидирован 08.06.2007 года путем слияния, в результате чего правопреемником является ООО "Агат" ИНН: 0814174800, ОГРН: 1070814010002 путем слияния ООО "Транссервис" и ООО "Восток" (с момента регистрации также деятельности не вело).

Данный факт подтверждается распечаткой с интернет-сайта www.kartoteka.ru информации об опубликовании в журнале "Вестник государственной регистрации" часть 1 публикация N 18 (118) от 25.04.2007/782 решения о реорганизации ООО "Восток" путем слияния с ООО "Транссервис" и N 18 (118) от 25.04.2007/1815 о реорганизации ООО "Транссервис" путем слияния с ООО "Восток" (т. 13 л.д. 8).

ООО "Агат" ИНН: 0814174800, ОГРН: 1070814010002 состоит на учете в ИФНС России по г. Элисте с 08.06.2007 года. С 2008 года является плательщиком единого налога по упрощенной системе налогообложения. Относится к плательщикам представляющим нулевую отчетность. Налоговые декларации по НДС с момента постановки на учет по 31.12.2007 года - нулевые. Декларация по налогу на прибыль за 2007 год - нулевая. Численность сотрудников по данным декларации по ЕСН - 0 человек. Организация не обнаружена, по юридическому адресу: г. Элиста, ул. Ленина, 329 не находится, деятельность не осуществляет, и не осуществляла, договоров с собственником не заключала, что подтверждается проведенным в ходе налоговой проверки протоколом осмотра и объяснением собственника от 20.10.2009 года (т. 1 л.д. 164).

Генеральный директор ООО "Агат" Алексеева (Бамбаева) К.В. в ответ на требование о представлении документов представила письмо, в котором сообщила, что ООО "Агат" с момента регистрации деятельность не ведет, расчетный счет не открывался, договоры не заключались. Никаких взаимоотношений с ООО "КаЛеВ" у ООО "Агат" не происходило.

Также в ходе проверки получено объяснение Алексеевой (Бамбаевой) К.В. (т. 1 л.д. 148-150), в котором она пояснила, что является руководителем и учредителем ООО "Агат" с момента образования общества. Ни с кем из должностных лиц ООО "Транссервис" Алексеева (Бамбаева) К.В. не общалась, стать руководителем и учредителем ООО "Агат" ей предложил знакомый Акаев В.И., который передал протокол собрания учредителей, согласно которому она была назначена руководителем, также он передал договор о слиянии и передаточный акт. С момента регистрации ООО "Агат" финансово-хозяйственную деятельность не ведет, заработная плата не начислялась, расчетный счет не открывался. По какому адресу находилось ООО "Транссервис" и где находились основные средства ООО "Транссервис" ей не известно. В передаточном акте значились только основные средства на сумму 10 тыс. руб., какие именно она не помнит. Какую деятельность осуществляло ООО "Транссервис" ей не известно. У ООО "Агат" никаких взаимоотношений с ООО "КаЛеВ" не было.

Тот факт, что Алексеева (Бамбаева) К.В. ни с кем из должностных лиц ООО "Транссервис" не встречалась подтверждает показания формального директора ООО "Транссервис" о том, что никакого отношения к данной организации он не имеет.

При этом, несмотря на прекращение существования ООО "Транссервис" как юридического лица, что подтверждается представленной в материалы дела распечаткой с интернет-сайта, ООО "КаЛев", заключает договор поставки от 02.01.2008 года N 07-К (т. 10 л.д. 73-75), тем самым, ООО "КаЛев" не проявило должной осмотрительности при заключении указанного договора.

Следует также отметить, что до ликвидации ООО "Транссервис" видом осуществляемой организацией деятельности являлась оптовая торговля автотранспортными средствами, причем уплата налогов организацией не производилась, более того последняя бухгалтерская и налоговая отчетность сдана организацией "Транссервис" за 2 квартал 2007 года - нулевая. Карточки лицевых счетов по организации не открывались. Генеральным директором формально являлся Фокин Александр Петрович, который, как указано выше, фактически отрицал свою причастность к ООО "Транссервис" (т. 10 л.д. 58).

Согласно выпискам по операциям на расчетном счете ООО "Транссервис" организация за период с 01.01.2006 по 31.01.2009 гг. не осуществляла выплату заработной платы сотрудникам, не осуществляла платежи, связанные с арендой производственных (торговых) помещений, либо оплату коммунальных платежей, телефонных услуг, то есть не несла необходимых расходов, свидетельствующих о фактическом осуществлении производственной, торговой, либо любой иной деятельности. Более того, денежные средства от ООО "КаЛеВ" в оплату поставляемой продукции на счет ООО "Транссервис" не поступали.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что ООО "Транссервис" из-за отсутствия необходимых для существования торговой организации затрат (расходов на заработную плату сотрудников, расходов на аренду помещений, коммунальные услуги и проч.) не имело возможности реально осуществлять торговую деятельность. Взаиморасчеты между ООО "Транссервис" и ООО "КаЛеВ" не подтверждены.

Общество, в свою очередь, в опровержение позиции налоговой инспекции о невыполнении ООО "Транссервис" спорных хозяйственных операций и о совершении согласованных действий, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды, не привело доводов в обоснование выбора этой организации с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

Датой регистрации ООО "КаЛев" является 27.04.2006 года.

Договор поставки с ООО "Транссервис" заключен 02.04.2006 года N 15-К (т. 10 л.д. 79-81).

Таким образом, договор поставки составлен до момента государственной регистрации ООО "КаЛев", и на дату составления договора (02.04.2006 года) не могли быть известны указанные в договоре сведения, такие как ИНН и ОГРН ООО "КаЛеВ", сведения о расчетном счете ООО "КаЛеВ" - так как они имеют более позднее происхождение.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.11.2008 г. N 7588/08 указано, что в силу положений ст.ст. 49, 51 Гражданского Кодекса РФ организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.02.201 N 10230/10, ФАС Западно-Сибирского Округа от 19.05.2011 г. по делу N А67-4958/2010, ФАС Центрального Округа от 01.07.2011 г. по делу N А36-1374/2010, ФАС Поволжского Округа от 10.08.2010 г. по делу NА55-32444/2009.

Таким образом, ООО "КаЛев", не зарегистрированное в качестве юридического лица, не имело в соответствии с гражданским и налоговым законодательством РФ правоспособности на заключение договора поставки, а действия заявителя направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Суд кассационной инстанции указал, что суды, в нарушение требования названной статьи, не оценили ряд представленных налоговой инспекцией доказательств и доводов (о неосуществлении ООО "Транссервис", его правопреемником, а также лицом, на счет которого поступали средства для ООО "Транссервис", реальной предпринимательской деятельности; о невозможности выполнения спорных хозяйственных операций ввиду отсутствия у ООО "Транссервис" материально-технической базы, трудовых ресурсов, расчетного счета; о невыставлении обществом счетов-фактур и накладных, представленных ООО "Агропродукт-Юг", и неотражении их в учете общества; об отсутствии в учете общества информации о поставке товаров из ст. Брюховецкой; о заключении и исполнении договора с ООО "Транссервис" в условиях, свидетельствующих о совершении обществом согласованных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды), не проверили доводы общества о несвоевременной публикации в Едином государственном реестре юридических лиц сведений о реорганизации ООО "Транссервис" и не привели мотивы, по которым данные доказательства и доводы были отвергнуты.

Суд кассационной инстанции указал, что суды, отклоняя доводы налоговой инспекции в отдельности (об указании в качестве руководителя ООО "Транссервис" лица, не являвшегося таковым, и неподписании им документов ООО "Транссервис"; о заключении договора с ООО "Транссервис" до государственной регистрации самого общества; о неотражении в учете общества реализации в адрес ООО "Агропродукт-Юг" продукции, переданной по ветеринарным свидетельствам с отметкой "через ООО "КаЛеВ"; о наличии противоречий в документах), не оценили все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, не дали должной оценки обстоятельствам, касающимся привлечения в качестве поставщика ООО "Транссервис".

Данные процессуальные нарушения привели к недостаточно полному исследованию доказательств и принятию неправильных и необоснованных судебных актов и данное дело надлежит направить на новое рассмотрение в первую инстанцию, в ходе которого суду следует устранить отмеченные недостатки, истребовать документы и доказательства, в полном объеме исследовать позиции лиц, участвующих в деле, представленные доказательства, дать им надлежащую оценку с учетом норм действующего законодательства.

Судебная коллегия считает, что в нарушение требований статей 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции не осуществил непосредственное исследование всех доказательств, положенных в основу выводов по эпизодам доначислений, в том числе, с учетом указаний суда кассационной инстанции.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства, представленные в каждом конкретном деле, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Президиумом ВАС РФ вынесено постановление от 20.04.2010 N 18162/09 в котором суд рассмотрев решение налогового органа, согласно которому организации отказано в вычетах по НДС в связи с недостоверностью счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах в качестве руководителей их обществ, указал, что "вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной. При соблюдении контрагентом требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных или противоречивых сзедений".

Также судом указано, что обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, как указано судом, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53.

В рассматриваемом случае, заявитель не привел доводов в обоснование выбора этой организации с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

Из вышеприведенных показаний директора ООО "КаЛев" Шарафан В.Г. (т. 1 л.д. 131-135), усматрвиается, что он не встречался с должностными лицами, подписывавшими документы ООО "Транссервис", все взаимоотношения с ООО "Транссервис" осуществлялись через Пхакина В. и Тарадай В., которые являлись представителями ООО "Транссервис" с их слов, что свидетельствует о не проявлении Обществом должной осмотрительности при выборе контрагента и заключении с ним сделок.

Более того, факт не проявления налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента также подтверждается тем, что, несмотря на реорганизацию контрагента и опубликование решения о реорганизации в журнале "Вестник государственной регистрации", заявитель заключил договор с ООО "Транссервис", то есть с несуществующим юридическом лицом, с учетом того, что руководитель ООО "Агат" (правопреемника ООО "Транссервис") (т. 1 л.д. 148-150 ) пояснил, что организация деятельность не ведет и в правоотношения с ООО "Транссервис" и ООО "КаЛев" организация не вступала.

Суд первой инстанции указал, что распечатками с сайта журнала "Вестник государственной регистрации" подтверждено опубликование данных о государственной регистрации реорганизации ООО "Транссервис" в декабре 2008 г.

Вместе с тем, суд первой инстанции не исследовал распечатку с интернет-сайта www.kartoteka.ru информации об опубликовании в журнале "Вестник государственной регистрации" часть 1 публикация N 18 (118) от 25.04.2007/782 решения о реорганизации ООО "Восток" путем слияния с ООО "Транссервис" и N 18 (118) от 25.04.2007/1815 о реорганизации ООО "Транссервис" путем слияния с ООО "Восток" (т. 13 л.д. 8).

Вывод суда первой инстанции о подтверждении операций показаниями руководителя Шарафан В.Г., работника ООО "КаЛев" Куренко Р.В., ветеринарного врача Васильевой О.А., судебная коллегия считает необоснованным по следующим основаниям.

Директор ООО "КаЛев" Шарафан В.Г. указал, что товар поставлялся самовывозом со склада ООО "Транссервис" в ст. Брюховецкой в адрес Общества: г. Краснодар, ул. Уральская, 71, где приходовался к а основании полученных товарных накладных (т. 1 л.д. 131-135), однако в товаросопроводительных документах отсутствует информация об отгрузке продукции из ст. Брюховекцой, указан лишь московский адрес контрагента, по условиям же договора товар поставлялся со склада поставщика Общества по адресу: Московская обл., п. Старая Купавна, ул. Бетонная, 1.

Кроме того, согласно показаниям директора ООО "КаЛев" Шарафан В.Г. и торгового представителя ООО "КаЛев" Куренко Р.В. (т. 1 л.д, 141-144). что товар поступал со склада ООО "Транссервис" из ст. Брюховецкой на склад ООО "КаЛев" по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 71. Также он указал, что поступивший от ООО "Транссервис" хранился только на складе по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 71.

Вместе с тем, Пхакин В.Г. (т. 12 л.д. 90-94) пояснил, что он, работал и получал заработную плату только в ООО "Хладомир-Брюховецкая", у него имелась печать ООО "КаЛев" и ООО "Транссервис", в связи с чем, он подписывал товарные накладные Общества в адрес покупателей.

Таким образом, данные факты свидетельствуют о создании заявителем искусственного документооборота по реализации продукции, так как фактически продукция от ООО "Транссервис" на склад ООО "КаЛев" не поступала.

Показания ветеринарного врача Васильевой О.А. (т. 1 л.д. 137-140) также подтверждают данный факт. В частности, Васильева О.А. пояснила, что от ООО "Транссервис" она знает только лишь Пхакина В.Г., с должностными лицами, иными представителями она не знакома.

В части вывода суда о представлении Обществом в подтверждение реальности хозяйственных операций товарных накладных и счетов-фактур (т.т. 2, 3, 5, 6, 7, 8), судом первой инстанции не учтены показания директора ООО "Транссервис" Фокина А.П. (т. 1 л.д. 145-147), согласно которым Фокин А.П. отрицает свою причастность к деятельности ООО "Транссервис" и подписанию каких-либо документов налогового и бухгалтерского учета. Данные показания подтверждаются справкой N 17/1696-э (т. 1 л.д. 175-189) об исследовании 370 счетов-фактур ООО "Транссервис" по вопросу соответствия нанесенных на них подписей образцам подписей, полученным в ходе допроса Фокина А.П., согласно которой подписи на представленных проверке счетах-фактурах выполнены не Фокиным А.П., а другим лицом, либо вообще несопоставимы по транскрипции или в них отсутствуют признаки, позволяющие идентифицировать исполнителя подписи. Ни одна из исследованных подписей не соответствует подписи Фокина А.П.,

Вышеуказанные доказательства (показания Фокина А.П., справка об исследовании) в совокупности и взаимосвязи с другими имеющимися в материалах дела доказательствами и обстоятельствами подтверждают отсутствие хозяйственных операций между заявителем и его контрагентом.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что показания Фокина А.П. не могут являться достаточным доказательством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, является ошибочным и сделан судом без учета представленной справки об исследовании.

Кроме того, судом не дана оценка и не указаны в судебном акте результаты оценки представленной справки.

В части вывода суда первой инстанции о представлении в качестве доказательств реальности хозяйственных операций, копий ветеринарных свидетельств на продукцию, страниц журнала регистрации поставщиков и потребителей, судебная коллегия учитывает следующее.

По мнению судебной коллегии копии ветеринарных свидетельств в отсутствие надлежаще оформленных первичных документов не могут подтверждать взаимоотношения между ООО "Транссервис" и ООО "КаЛев".

Копия страниц журнала представлена заявителем без первого и последнего листов, в связи с чем, невозможно достоверно определить, что указанные страницы являются журналом поступления продукции и данный документ невозможно идентифицировать.

Кроме того, при визуальном осмотре представленных копий страниц, следует, что границы графы наименования столбцов, которые указаны вверху страницы, не совпадают с границами графы столбцов, в которых указана информация о продукции, в связи с чем, указанный документ не может быть принят в качестве доказательства и вывод суда в данной части является необоснованным.

Вывод суда первой инстанции о том, что выпиской банка подтверждено беспрерывное совершение хозяйственных операций по счету ООО "Транссервис" с другими юридическими лицами и предпринимателями, судебная коллегия считает необоснованным, так как выпиской по банку подтверждается перечисление денежных средств, которое само по себе в отсутствие подтверждающих первичных документов не может являться безусловным и достаточным основанием для вывода о документальной подтверждении хозяйственных операций.

Кроме того, при реорганизации юридического лица путем слияния, все права и обязательства, в том числе и расчетный счет, переходят к правопреемнику.

Таким образом, после реорганизации ООО "Транссервис" расчетный счет перешел к правопреемнику ООО "Агат", руководитель которого отрицает ведение организацией хозяйственной деятельности.

Кроме того, регистрация налоговым органом сведений о лицензиях, о регистрации в качестве страхователей в фондах, не может свидетельствовать о наличии хозяйственных операций между заявителем и ООО "Транссервис" и вывод суда в данной части является необоснованным.

Более того, оплата за продукцию осуществлялась на счёт ООО "КОМО", которая деятельность не ведет, находится в розыске (т. 10 л.д. 114-115).

В представленных письмах от ООО "Транссервис" от 12.12.2006 и 23.07.2007 гг. об осуществлении платежей за продукцию "Золотой Петушок" и "Домашняя Сказка" на счет своего контрагента ООО "КОМО" (т. 10 л.д. 114-115), не указано, в рамках исполнения каких договоров ООО "Транссервис" просит производить оплату на счет ООО "КОМО", в свою очередь, ни в товарных накладных, ни в счетах фактурах нет ссылки о реализации продукции под наименованием "Золотой Петушок" или "Домашняя Сказка".

Суд первой инстанции указывает, что ООО "Транссервис" поставляло продукцию непосредственно в адрес покупателей ООО "КаЛев" со склада ООО "Транссервис" в ст. Брюховецкой, тем самым подтверждает, что, несмотря на оформленные первичные документы, где грузополучателем является ООО "КаЛев" со складом по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 71, вся продукция от ООО "Транссервис" поставлялась напрямую покупателям без фактического приходования на складе ООО "Калев".

Суд первой инстанции указал, что не указание ООО "Транссервис" в счетах-фактурах места отгрузки ст. Брюховецкой не может быть поставлено Обществу в вину, поскольку продавец несет ответственность за заполнение и выставление счетов-фактур.

Вместе с тем, суд первой инстанции не принял во внимание тот факт, что в товарных накладных также не указан адрес отгрузки ст. Брюховецкая. Кроме того, в товарных накладных в качестве адреса грузополучателя указан: г. Краснодар, ул. Уральская, 71.

Согласно п. 10 Постановления N 53, налоговая выгода может признана необоснованной, если налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

В Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.06 г. указано, что уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применение более низкой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета признается налоговой выгодой для налогоплательщика.

В соответствии с п. 1 вышеуказанного Постановления представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС и отнесения сумм, уплаченных за товар (работы, услуги) поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Согласно пункту 5 Постановления N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Таким образом, данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 30.01.2007 N 10963/06 определено, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Помимо обязанности налогового органа доказать обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого ненормативного акта налогового органа, предусмотрена встречная обязанность налогоплательщика доказать добросовестное заявление им указанных прав.

Аналогичный вывод содержится в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 16.08.2007 N Ф08-4591/2007-1791А по делу N А53-14491/2006-С6-44 (определением ВАС РФ от 16.10.2007 N 12702/07 в передаче в Президиум ВАС РФ дела N А53-14491/2006-С6-44 в порядке надзора судебных актов по заявлению налогоплательщика отказано).

В силу ст. 71 АПК РФ суд оценивает доказательства в их совокупности и взаимосвязи, осуществляя проверку каждого доказательства, в том числе с позиции его достоверности и соответствия содержащихся в нем сведений действительности.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности всех обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора, а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Представленные в совокупности налоговым органом доказательства свидетельствуют о том, что ООО "КаЛев" не проявило достаточную осмотрительность при выборе контрагента получило необоснованную налоговую выгоду по взаимоотношениям с ООО "Транссервис".

Именно на налогоплательщике лежит бремя доказывания обоснованности применения налоговых вычетов при исчислении НДС, поскольку применение вычетов является правом, а не обязанностью налогоплательщика.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0 разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Налогоплательщики обязаны в полном объеме исполнять свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Налогоплательщиком не представлено доказательств проявления им должной степени осмотрительности при выборе контрагента и не доказана обоснованность заявленной налоговой выгоды по НДС.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу о несоблюдении обществом необходимых условий для получения налогового вычета по НДС, налоговая инспекция доказала законность решения от 25.06.2010 N 17-19/84 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления недоимки по НДС, поэтому судебная коллегия пришла к выводу о том, что обществу надлежит отказать в указанной части в удовлетворении заявленных требований.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает законным решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения инспекции по доначислению налога на прибыль в сумме 7 248 676 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 1 931 949 руб., в части привлечения общества с ограниченной ответственностью "КаЛеВ" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в сумме 898 826 руб. как не соответствующее НК РФ.

Апелляционная коллегия учитывает правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 г. N 2341/12 по делу N А71-13079/2010 (опубликовано на сайте арбитражных судов 01.09.2012 г.).

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 252 Кодекса установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 постановления N 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 03.07.2012 г. N 2341/12 по делу NА71-13079/2010, следует, что при принятии инспекцией решения, в котором была установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

При этом в случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Так, определением от 04.12.2012, 25.12.2012 с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 г. N 2341/12 по делу N А71-13079/2010 (опубликовано на сайте арбитражных судов 01.09.2012 г.), обосновать рыночность цен (соответствие рыночным ценам) заявленных ООО "КаЛеВ" расходов для целей налогообложения прибыли по приобретению сельскохозяйственной продукции (мясной продукции) у контрагента ООО "Транссервис".

Кроме того, суд апелляционной инстанции определением от 04.12.2012 предлагал инспекции с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 г. N 2341/12 по делу N А71-13079/2010, в случае если налоговый орган усматривает несоответствие заявленных налогоплательщиком расходов рыночным ценам - обосновать несоответствие расходов, учтенных налогоплательщиком для целей налогообложения, рыночным ценам.

Налогоплательщиком в материалы дела представлены документы о существовавшем в 2005-2008 году уровне цен на продукцию.

Как указывает заявитель, сложившиеся в 2005-2008 г.г. средние по России цены на продовольственные товары отражены на официальном интернет-портале Министерства сельского хозяйства Российской Федерации по адресу http://www.mcx.ru/navigation/docfeeder/v7 show/169.1..htm?dp=100&s=; динамика цен зафиксирована дважды в месяц по средним ценам производства и потребления.

Цены потребления представляют собой зафиксированные среднероссийские цены для конечного потребителя. Примененные в сделках налогоплательщика цены оптовые и мелкооптовые.

В материалы дела представлены распечатка цен за несколько финансовых лет, включая период спорных поставок. В представленной обществом таблице (строки 8-9) отражены зафиксированные среднероссийские цены на окорочка куриные, являющейся основной частью поставок.

Кроме того, налогоплательщиком в материалы дела представлены копии товарных накладных на аналогичный товар, приобретенный ООО "КаЛеВ" у других поставщиков, полученный в том же периоде (2006-2008 г.г.).

- ООО "РосПрод-С" товарные накладные N 1947 от 25.12.2006 г. и N 1954 от 29.12.2006 г. на окорочка кур (прил. N 2). Заявитель указывает, что цены дешевле, поскольку качество поставок и надежность поставщика в части регулярности поставок вызывала сомнения.

- ООО "Лоцман" товарная накладная ФЛЦ 04566 от 10.11.2006 г. на окорочка кур (прил. N 3). Заявитель указывает, что цены несколько дороже, поскольку регулярность поставок не гарантирована.

- ООО "Объединенные птицефабрики" г. Калуга товарные накладные N 2234 от 23.10.2006 г. и N 2276 от 03.11.2006 г. на окорочка кур (прил. N 4). Заявитель указывает, что цены дешевле, поскольку качество поставок и надежность поставщика в части регулярности поставок вызывала сомнения.

- прайс-лист ООО "ПРОДО ДК" производства ОАО "Агрофирма Приазовская" (Ростовская обл. г. Новобатайск) - Заявитель указыват, что цены значительно дороже (прил. N 5).

- прайс-листы ООО "Продукты питания" за 2006-2007 г. (прил. N 6).

С целью подтверждения довода о несоответствии цен рыночным, инспекция обратился с запросом в Торгово-промышленную палату Краснодарского края о предоставлении информации о средних оптовых рыночных ценах на мясную продукцию.

В ответ на запрос от 24.12.2012 Торгово-промышленная палата Краснодарского края сообщила, что не располагает информацией о средней рыночной стоимости мясной продукции за 2006-2008 года.

Таким образом, инспекция не опровергла выводы о несоответствии рыночным ценам спорных сделок.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в обоснование рыночности цен, судебная коллегия приходит к выводу о том, что цены, по которым налогоплательщик приобретал мясную продукцию, соответствуют рыночным ценам, сложившимся в соответствующий период.

Принимая во внимание Постановление Президиума ВАС РФ N 2341/12, при выявлении сделок с сомнительными контрагентами, налоговый орган должен применить расчетный метод для определения объективного (реального) размера налоговых обязательств налогоплательщика. Иными словами, непроявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при заключении сделок в условиях реальности совершенных операций с проблемными поставщиками не может являться основанием для полного исключения из облагаемой базы расходов, понесенных по таким сделкам.

В связи с чем, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что доначисление налога на прибыль в сумме 7 248 676 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 1 931 949 руб., в части привлечения общества с ограниченной ответственностью "КаЛеВ" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в сумме 898 826 руб. является незаконным, а принятие решение в соответствующей части правомерно признано судом первой инстанции недействительным.

Таким образом, следует признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару от 25.06.2010 N 17-19/84 в части доначисления налога на прибыль в сумме 7 248 676 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 1 931 949 руб., в части привлечения общества с ограниченной ответственностью "КаЛеВ" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в сумме 898 826 руб. как не соответствующее НК РФ.

Принимая во внимание, что заявителем также обжаловалось решение Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю N 16-12-857 от 04.08.2010 года, утвердившее решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару от 25.06.2010 N 17-19/84, решение управления также надлежит признать недействительным в части, в которой признано недействительным решение инспекции, а решение суда первой инстанции - изменить в соответствующей части.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 АПК РФ. В силу пункта 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

С учетом изложенного следует взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару в пользу общества с ограниченной ответственностью "КаЛеВ" в возмещение судебных расходов госпошлину в сумме 2000 руб., а также взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "КаЛеВ" в возмещение судебных расходов госпошлину в сумме 2000 руб.

В соответствии с п.2 ст. 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист на основании судебного акта, принятого арбитражным судом апелляционной инстанции, выдается соответствующим арбитражным судом, рассматривавшим дело в первой инстанции, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.08.2012 по делу N А32-24456/2010 изменить. Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару от 25.06.2010 N 17-19/84 в части доначисления налога на прибыль в сумме 7 248 676 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 1 931 949 руб., в части привлечения общества с ограниченной ответственностью "КаЛеВ" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в сумме 898 826 руб. как не соответствующее НК РФ.

Признать недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 04.08.2010 N 16-12-857 в части оставления без изменения решения Инспекции Федеральной налоговой службы N4 по г. Краснодару N 17-19/84 от 25.06.10 в указанной выше части, признанной судом недействительной.

В остальной части в удовлетворении заявленных обществом с ограниченной ответственностью "КаЛеВ" требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару в пользу общества с ограниченной ответственностью "КаЛеВ" в возмещение судебных расходов госпошлину в сумме 2000 руб.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "КаЛеВ" в возмещение судебных расходов госпошлину в сумме 2000 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Герасименко А.Н. Стрекачёв