Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2013 г. N 09АП-2804/13

г. Москва

21 февраля 2013 г.

Дело N А40-13919/11-23-118

Резолютивная часть постановления объявлена "20" февраля 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "21" февраля 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания Н.В. Висловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "НПП "ТЕМА"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 ноября 2012 года

по делу N А40-13919/11-23-118, принятое судом в составе: председательствующего судьи И.В. Барановой, арбитражных заседателей О.А. Жукова, А.В. Коновалова

по иску ЗАО "НПП "ТЕМА"

к Правительству Москвы

третьи лица: ЗАО "24 квартал ЮЗАО", Департамент земельных ресурсов г. Москвы, Контрольный комитет г. Москвы, Департамент финансов г. Москвы

о взыскании 105 621 743 руб. 94 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Чернюк Л.А. - дов. от 18.09.2012, Захаров Ю.Н. - дов. от 20.01.2013

от ответчика: Федькин А.А. - дов. от 28.03.2012 N 4-14-213/2, Васина К.А. - дов. от 10.05.2012 N 4-14-368/2

от третьих лиц:

от ЗАО "24 квартал ЮЗАО": неявка, извещен

от Департамента земельных ресурсов г. Москвы: неявка, извещен

от Контрольного комитета г. Москвы: неявка, извещен

от Департамента финансов г. Москвы: Каверин М.Ю. - дов. от 25.12.2012 N 30-19/118

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "НПП "ТЕМА" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Правительству Москвы с требованием о взыскании убытков в размере 105 621 743 руб. 94 коп., из которых: инвестиции в размере 103 506 190 руб. 43 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2 115 553 руб. 51 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ЗАО "24 квартал ЮЗАО", Департамент земельных ресурсов г. Москвы, Контрольный комитет г. Москвы, Департамент Финансов г. Москвы.

До принятия судебного акта по существу заявленных требований, 18.08.2011 года третье лицо - ЗАО "24 квартал ЮЗАО" обратилось в суд с ходатайством о процессуальном правопреемстве, в котором просило заменить истца ЗАО "НПП "ТЕМА" на ЗАО "24 квартал ЮЗАО".

В обоснование заявленного ходатайства ЗАО "24 квартал ЮЗАО" указало, что в соответствии с протоколами от 17.11.05 N 7/2, от 18.11.05 N 8/2 внеочередных общих собраний акционеров ЗАО "НПП "ТЕМА" (истец) и протоколом от 21.11.05 N 1 общего собрания акционеров ЗАО "24 квартал ЮЗАО" принято решение о реорганизации ЗАО "НПП "ТЕМА" в ходе выделения и создании такой реорганизации нового общества ЗАО "24 квартал ЮЗАО", которое зарегистрировано в ЕГРЮЛ в качестве юридического лица 21.12.2005 за ОГРН 1057749623711, а 04.03.2004 между Правительством Москвы и ЗАО "НПП "ТЕМА" был заключен Договор на реализацию инвестиционного проекта N ДЖП.04.ЮЗАО.00592.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20.09.2011, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2011, в удовлетворении заявленного ходатайства отказано.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2011, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2011, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.04.2012 по делу N А40-13919/11-23-118 решение Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2011 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

В своем постановлении суд кассационной инстанции указал на следующее:

"_.Соглашением о расторжении договора на реализацию инвестиционного проекта по договору от 04.03.2004 N ДЖП.04.ЮЗАО.00592, подписанным сторонами 18.03.2010, указанный договор расторгнут по соглашению сторон.

В пункте 1 данного Соглашения сторонами согласовано, что Администрация не несет ответственности за возможные убытки 3-х лиц, связанные с расторжением Договора.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела и было подтверждено в суде кассационной инстанции, из ЗАО "НПП "ТЕМА" было выделено ЗАО "24 квартал ЮЗАО", которое зарегистрировано в ЕГРЮЛ в качестве юридического лица 21.12.2005 за государственным регистрационным номером 1057749623711.

Согласно пункту 1.3 Устава ЗАО "24 квартал ЮЗАО", последнее является правопреемником ЗАО "НПП "ТЕМА" по всем правам и обязанностям.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ЗАО "24 квартал ЮЗАО" сообщил, что в части капитальных вложений является правопреемником по сумме 26 млн. руб.

Судами первой и апелляционной инстанций не дана оценка этому факту, а также и тому, что расторжение договора состоялось 18.03.2010, тогда как правопредшественник - ЗАО "НПП "ТЕМА" уже не имел права его расторгать, так как права и обязанности по договору были переданы ЗАО "24 квартал ЮЗАО".

Суды также не проверили, одобрялось ли подписание соглашения о расторжении правопредшественником - ЗАО "НПП "ТЕМА" ЗАО "24 квартал ЮЗАО" до предъявления иска.

Вместе с тем, исследование этих обстоятельств может иметь значение для правильного разрешения спора, в том числе определения истца, его требований, прав каждого из заявителей кассационных жалоб на взыскание убытков, определения сторон по договору и т.д_.".

Постановлением ФАС Московского округа от 05.04.2012 по делу N А40-13919/11-23-118 определение Арбитражного суда города Москвы от 20.09.2011 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2011 были отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Суд кассационной инстанции указал на следующее: "_Принимая во внимание, что разрешение ходатайства ЗАО "24 квартал ЮЗАО" о процессуальном правопреемстве было произведено судами без надлежащей оценки разделительного баланса, который должен содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников, включая и обязательства, оспариваемые сторонами, выводы судов первой и апелляционной инстанции об отсутствии правовых основания для процессуальной замены ЗАО "НПП "ТЕМА" на ЗАО "24 квартал ЮЗАО" не могут быть признаны обоснованными".

Дело рассмотрено судом после отмены Федеральным арбитражным судом Московского округа, с учетом указаний кассационной инстанции.

Определением от 25 апреля 2012 года судом, в целях выяснения обстоятельств, касающихся существа заявленных требований и возражений, назначено собеседование со сторонами и проведение предварительного судебного заседания, лица, участвующим в деле, было предложено подготовить правовую позицию по делу с учетом указаний ФАС МО.

Определением от 18 июня 2012 года судом в порядке ст. 19 АПК РФ удовлетворено ходатайство истца о привлечении к рассмотрению дела арбитражных заседателей; утверждены кандидатуры арбитражных заседателей - Жукова О.А. и Коновалова А.В.

Протокольным определением суда от 31.10.2012 удовлетворено ходатайство истца об уточнении размера исковых требований, согласно которому истец просил взыскать с ответчика сумму убытков - сумму не возмещенных инвестиционных затрат, составляющую 103 506 190 руб. 43 коп. в целом, и сумму начисленных процентов - 2 115 553,51 руб.

Определением от 07 ноября 2012 года судом было отказано в удовлетворении ходатайства ЗАО "24 квартал ЮЗАО" о замене истца ЗАО "НПП "Тема" на его правопреемника - ЗАО "24 квартал ЮЗАО".

Решением суда от 27.11.2012 в иске отказано.

ЗАО "НПП "ТЕМА", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его необоснованным и незаконным, принятым при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность выводов суда о том, что на момент принятия распоряжения Правительства Москвы от 20.08.2012 N 1914-РП истец уже не являлся стороной (инвестором) по Договору от 04.03.2004 N ДЖП.04.ЮЗАО.00592, в связи с тем, что все права и обязанности перешли в порядке правопреемства к ЗАО "24 квартал ЮЗАО", а также о том, что Соглашение от 18.03.2010 о расторжении Договора от 04.03.2004 N ДЖП.04.ЮЗАО.00592 подписано вне правового поля.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что рассматриваемый Договор по своей природе является договором простого товарищества.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что представленными доказательствами подтверждается наличие у истца убытков, их размер, факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками, предпринятые меры для получения упущенной выгоды и сделанные с этой целью приготовления.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик, третье лицо Департамент финансов г. Москвы с доводами жалобы не согласны, решение суда считают законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица ЗАО "24 квартал ЮЗАО", Департамент земельных ресурсов г. Москвы, Контрольный комитет г. Москвы в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в их отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, по итогам открытого инвестиционного конкурса (протокол от 29.12.2013 N 5) на основании распоряжения Правительства Москвы от 30.01.2004 N 110-РП между Правительством Москвы и Закрытым акционерным обществом "Научно-производственное предприятие "ТЕМА" 04 мата 2004 года был заключен Договор на реализацию инвестиционного проекта N ДЖП.04.ЮЗАО.00592.

Предметом договора являлась реализация инвестиционного проекта (п. 1.1 договора) по проектированию, реновации четырех пятиэтажных панелей жилых домов и новому строительству на их месте жилого комплекса с подземным гаражом общей емкостью не менее 120 м/мест, оборудованным защитным сооружением гражданской обороны, по адресу: Москва, ЮЗАО, район "Черемушки", кв. 24-25, ул. Цюрупы, д. 12, к. 1, к. 2, к. 3, к. 4, ориентировочной общей жилой площадью объекта - 38000 кв.м. и площадью встроено-пристроенных нежилых помещений - 2000 кв.м. Сумма инвестиций ориентировочно составляет 45,74 млн. долларов США.

В рамках реализации инвестиционного проекта инвестор (истец) обязался своими силами и за счет собственных, заемных и (или) привлеченных средств произвести отселение жителей из сносимых жилых домов по адресу: г. Москва, ул. Цюрупы, д. 12, к. 1, к. 2, к. 3, к. 4, проектирование, реновацию четырех пятиэтажных панельных жилых домов и новое строительство на их месте жилого комплекса с подземным гаражом общей емкостью не менее 120 м/мест, оборудование в подземной части защитного сооружения гражданской обороны. Дата ввода объекта в эксплуатацию - третий квартал 2007 года.

В обоснование заявленных исковых требований истец указал, что в ходе реализации (исполнения) договора истец вложил в объект, подлежащий строительству, инвестиции (понес затраты) в размере 103 506 190 руб. 43 коп., состав и стоимость которых определена согласно Методике определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Госстроя РФ от 05.03.2004 N 15/1 (МДС 81-35.2004). Выполненные работы (оказанные услуги) и понесенные затраты подтверждены прилагаемыми справкой о затратах, сводным расчетом стоимости затрат, договорами, актами выполненных работ (оказанных услуг), счетами, платежными поручениями, банковскими выписками, расчетными и платежными ведомостями.

Правительством Москвы 20 августа 2008 года принято распоряжение N 1914-РП "О расторжении инвестиционного контракта, заключенного с ЗАО "НПП "ТЕМА" на проектирование, реновацию жилищного фонда по адресу: ул. Цюрупы, д. 12, корп. 1, 2, 3, 4 и новом строительстве жилого комплекса".

Из данного распоряжения усматривается, что причиной принятия данного распоряжения является нарушение инвестором Закрытым акционерным обществом "НПП "ТЕМА" реализации инвестиционного контракта от 04 марта 2004 г. N ДЖП.04.ЮЗАО.00592 и невыполнение распоряжения Правительства Москвы от 30 января 2004 года N 110-РП "О проектировании, реновации жилищного фонда по адресу: Москва, ул. Цюрупы, д. 12, к. 1, к. 2, к. 3, к. 4 и новом строительстве жилого комплекса (Юго-Западный административный округ).

Согласно п. 3 распоряжения Правительства Москвы N 1914-РП от 20.08.2008, ЗАО "НПП ТЕМА" в соответствии с постановлением Правительства Москвы от 27 июня 2006 г. N 430-ПП (в редакции постановления Правительства Москвы от 08 мая 2007 г. N 331-ПП) было поручено предоставить в Департамент градостроительной политики, развития и реконструкции города Москвы документы для подтверждения в установленном порядке понесенных затрат при реализации данного инвестиционного проекта и последующего определения источника компенсации данных затрат.

Соглашением о расторжении договора на реализацию инвестиционного проекта по договору от 04 марта 2004 года N ДЖП.04.ЮЗАО.00592, подписанным сторонами 18 марта 2010 года, указанный договор расторгнут по соглашению сторон.

В п. 1 данного Соглашения сторонами согласовано, что Администрация не несет ответственности за возможные убытки 3-х лиц, связанные с расторжением Договора.

Истец полагает, что расторжение договора на реализацию инвестиционного проекта повлекло для ЗАО "НПП "ТЕМА" убытки на сумму в размере 103 506 190 руб. 43 коп. в подтверждение чего в материалы дела представлена расшифровка затрат истца: подготовка территории строительства - 8 372 070 руб. 57 коп. (отвод земельного участка - 172 642,08 руб., разбивка осей и геосъемка - 680 831,16 руб., аренда земли - 7 518 597,33 руб.), прочие работы и затраты - 5 841 090 руб. 41 коп. ( задаток по договору от 11.12.2003 N 1-3/2003-Р-17 с ДГПРР г. Москвы - 987 620 руб., затраты по договору от 24.02.2004 N А06-00496 с ДГПРР г. Москвы - 4 850 457 руб., услуги БТИ - 3 013,41 руб.), содержание службы заказчика-застройщика строящегося предприятия - 32 887 288,93 руб., проектные и изыскательские работы - 56 405 740,52 руб. (экспертиза - 929 863,32 руб., технические условия - 119 015,59 руб., изыскательские работы - 2 149 282,22 руб., проектные работы - 50 903 474,89 руб., прочие - 2 304 104,50 руб.) (т. 1 л.д. 50-51).

Истцом в материалы дела представлено заключение КРУ Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства от 27.11.2009, согласно которому КРУ Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства пришло к выводу, что фактические затраты ЗАО "НПП ТЕМА" на выполнение проектных и строительно-монтажных работ при реализации инвестиционного проекта по проектированию, реновации четырех пятиэтажных панельных жилых домов и новому строительству на их месте нового жилого комплекса с подземным гаражом по адресу: г. Москва, ЮЗАО, район "Черемушки", кв. 24-25, ул. Цурюпы, д. 12, к. 1, к. 2, к, 3, к. 4 составили - 36 338 240 руб. При этом в заключении указано, что ЗАО "НПП "ТЕМА" не получено заключение Мосгосэкспертизы по проектно-сметной документации на жилой комплекс. Проверкой не рассматривались затраты инвестора на участие в инвестиционном конкурсе и компенсационные платежи городу по инвестиционному контракту от 04.05.2004 N ДЖП.04.ЮЗАО.00592.

Согласно письму Мосгосстройнадзора от 12.10.2010 N 09-5499/10-1, разрешение на строительство объекта по адресу: район "Черемушки", кв. 24-25, ул. Цюрупы, д. 12, корп. 1, 2, 3, 4 Мосгосстройнадзором не оформлялось, застройщик с заявлением об оформлении разрешения на строительство в Комитет не обращался (л.д. 78 т. 1).

Кроме того, Комитет города Москвы по государственной экспертизе проектов и ценообразования в строительстве письмом от 10.11.2010 (л.д. 80 т.1) сообщил о том, что проектная документация на реновацию четырех пятиэтажных панельных жилых домов и новое строительство жилого комплекса с подземным гаражом по адресу: район "Черемушки", кв. 24-25, ул. Цюрупы, д. 12, корп. 1, 2, 3, 4 на рассмотрение в Мосгосэкспертизу не поступало.

09 августа 2004 года между истцом и Московским земельным комитетом был заключен Договор краткосрочной аренды земельного участка N М-06-506924, согласно которому предметом договора являлся земельный участок площадью 23000 кв.м., имеющий адресные ориентиры: г. Москва, улица Цюрупы, вл. 12, корп. 1, 2, 3, 4, квартал 24-25 Новых Черемушек, предоставляемый в пользование на условиях аренды для проектирования, строительства и ввода в эксплуатацию жилого комплекса с подземным гаражом не менее 120 машиномест, оборудованным защитным сооружением гражданской обороны (на сносе четырех 5-этажных жилых домов).

Указанный Договор аренды расторгнут на основании Соглашения о расторжении, с 30.09.2008, земельный участок возвращен арендодателю по акту сдачи-приемки от 19.11.2008.

Более того, из письма Москомархитектуры от 19.10.2010 N ЮЗАО-04-155/0-1 следует, что на основании Выписки из решения заседания Архитектурно-планировочной комиссии Архитектурного совета Москомархитектуры протокол N 6 от 04.02.2005 и заявки заказчика внесены изменения с увеличением ТЭПов в материалы ИРД N 263-31/1288-2003 с продлением срока действия до 1 августа 2005 года с рекомендацией последующего оформления Акта разрешенного использования в установленном порядке. Однако АРИ не оформлен.

Суд первой инстанции, учитывая указания ФАС МО (постановление от 05.04.2012 по делу N А40-13919/11-23-118), исследовав вопрос о переходе прав и обязанностей по спорному инвестиционному контракту к третьему лицу - ЗАО "24 квартал ЮЗАО", изучив, представленный разделительный баланс, а также, исследовав обстоятельства заключения Соглашения о расторжении договора на реализацию инвестиционного проекта по договору от 04.03.2004 N ДЖП.04.ЮЗАО.00592, подписанного сторонами 18.03.2010, пришел к следующим выводам.

Действительно, из ЗАО "НПП "Тема" было выделено ЗАО "24 квартал ЮЗАО", которое зарегистрировано в ЕГРЮЛ в качестве юридического лица 21.12.2005 за государственным регистрационным номером 1057749623711.

Согласно пункту 1.3 Устава ЗАО "24 квартал ЮЗАО", последнее является правопреемником ЗАО "НПП "Тема" по всем правам и обязанностям.

В заседании суда первой инстанции представитель ЗАО "24 квартал ЮЗАО" также настаивал на том, что в части капитальных вложений является правопреемником по сумме 26 млн.руб.

Согласно п. 4 ст. 58 ГК РФ, при выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц к каждому из них переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с разделительным балансом.

Отказывая третьему лицу - ЗАО "24 квартал ЮЗАО" в удовлетворении ходатайства о замене истца, в определении от 07.11.2012 суд первой инстанции указал, что изначально сторонами по договору N ДЖП.04.ЮЗАО.00592 от 04.03.2004 были именно ЗАО "НПП "ТЕМА" и Правительство Москвы. Фактическое выделение (разделение) ЗАО "24 квартал ЮЗАО" из ЗАО "НПП "ТЕМА" не привело к автоматическому одностороннему выбытию истца с учетом ст. 12 ГК РФ, так как фактически лишило бы истца возможности доказывания своей позиции, а суда -, оценки такой позиции.

С учетом указанных обстоятельств, а также, с учетом того, что Правительством Москвы 20 августа 2008 года принято распоряжение N 1914-РП, действие которого направлено в отношении конкретного юридического лица и которое не носит публичного характера, а между Правительством Москвы и ЗАО "НПП "ТЕМА" на основании данного распоряжения было подписано Соглашение о расторжении Договора 18 марта 2010 года, то есть после перехода прав и обязанностей Инвестора по Договору к ЗАО "24 квартал ЮЗАО", суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что стороны Договора, а также ЗАО "24 квартал ЮЗАО", не проявили в той или иной степени должной осмотрительности.

Во-первых, Правительством Москвы на момент принятия распоряжения, которое носит индивидуальный характер и принято в отношении конкретного юридического лица, не проверены полномочия ЗАО "НПП "ТЕМА" как стороны Договора на подписание Соглашения о расторжении с учетом реорганизации указанного юридического лица и выделения из него - ЗАО "24 квартал ЮЗАО". Сведения о реорганизации юридических лиц носят публичный характер, а поэтому могли быть доступны Правительству Москвы, и с учетом выделения из Инвестора нового юридического лица должны были быть проверены.

Во-вторых, ЗАО "НПП "ТЕМА" не проявило должной осмотрительности на момент подписания Соглашения о расторжении Договора с Правительством Москвы, не уведомив вторую сторону сделки о состоявшейся реорганизации и выделении из него нового юридического лица и подписании разделительного баланса. ЗАО "НПП "ТЕМА", зная на момент подписания Соглашения о выделении из него ЗАО "24 квартал ЮЗАО" и переходе прав и обязанностей по Договору к выделившемуся лицу на основании разделительного баланса, не поставило в известность об этом Правительство Москвы, и, выйдя за пределы своих полномочий в рамках Договора, подписало Соглашение.

В-третьих, ЗАО "24 квартал ЮЗАО" не проявило должной осмотрительности, так как, образовавшись путем выделения из ЗАО "НПП "ТЕМА", которое на момент реорганизации являлось Инвестором по Договору, заключенным с Правительством Москвы, не только не уведомило Правительство Москвы о переходе прав и обязанностей по договору от ЗАО "НПП "ТЕМА" к ЗАО "24 квартал ЮЗАО", а соответственно о своих правомочиях в рамках Договора, но и не проявило должного интереса о дальнейшей судьбе Договора и реализации инвестиционного проекта, не обратилось к Правительству Москвы с письмом о заключении Дополнительного соглашения и юридического оформления перехода прав и обязанностей Инвестора.

Но, несмотря на указанные действия (бездействия) данных лиц, суд первой инстанции правомерно учитывал то, что распоряжение 20 августа 2008 года N 1914-РП принято Правительством Москвы в рамках (пределах) его полномочий, в том числе, как стороны по Договору (которая имеет право расторгнуть Договор в связи с нарушением его условий другой стороной) и не оспорено в судебном порядке. Однако, поскольку распоряжение принято в отношении конкретного юридического лица - ЗАО "НПП "ТЕМА", а оно на основании норм гражданского законодательства уже не было на момент принятия распоряжения Инвестором (то есть стороной Договора), так как права и обязанности Инвестора по Договору перешли в порядке правопреемства в соответствии с положениями действующих нормативно-правовых актов к ЗАО "24 квартал ЮЗАО", суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в данном конкретном случае указанное распоряжение нельзя расценивать как безусловное основание для того, чтобы считать Договор расторгнутым.

Более того, суд первой инстанции правомерно учитывал и тот факт, что реорганизация ЗАО "НПП "ТЕМА" произведена в соответствии с действующим законодательством. Но вместе с тем, в данном случае был реорганизован Инвестор по Договору с Правительством Москвы, и из Инвестора было выделено новое юридическое лицо, к которому в соответствии с разделительным балансом перешли все права и обязанности Инвестора по Договору. Однако, сторонами Договора не было подписано Дополнительное соглашение о замене Инвестора. Тогда как, в ст. 8 Договора предусмотрено, что уступка прав и обязанностей по Договору оформляется дополнительным соглашением сторон. До настоящего времени между ЗАО "НПП "ТЕМА", ЗАО "24 квартал ЮЗАО" и Правительством Москвы не разрешен вопрос о заключении такого соглашения.

Так, суд первой инстанции, установив подписание Соглашения о расторжении договора на реализацию инвестиционного проекта по договору от 04 марта 2004 года N ДЖП.04.ЮЗАО.00592, сторонами (истцом и Правительством Москвы) 18 марта 2010 года, а также то, что из разделительного баланса следует, что с 2005 года права и обязанности ЗАО "НПП "ТЕМА" по указанному договору были переданы ЗАО "24 квартал ЮЗАО", пришел к правильному выводу о том, что Соглашение о расторжении со стороны Инвестора подписано вне правового поля действия Договора, так как на момент его подписания - март 2010 года - правами и обязанностями Инвестора по договору обладал уже ЗАО "24 квартал ЮЗАО", а не истец.

Более того, согласно статье 9 Договора, Договор вступает в силу с момента его подписания и действует в течение всего периода выполнения обязательств Сторонами.

Условия прекращения действия Договора согласованы сторонами в п. 10.3 Договора. Так, Договор прекращает свое действие по соглашению Сторон, по решению арбитражного суда, по выполнению сторонами всех обязательств на основании Акта о результатах реализации инвестиционного проекта после окончательного завершения расчетов и оформления имущественных отношений.

Также, в п. 10.4 Договора предусмотрено право Администрации при невыполнении Инвестором сроков реализации обязательств по Договору (п. 5.3) на односторонний отказ от исполнения Договора путем направления письменного уведомления за один месяц до предполагаемого расторжения с возмещением Инвестору затрат и одновременным применением к нему санкций.

Учитывая тот факт, что Соглашение о расторжении Договора со стороны Инвестора подписано вне правового поля действия Договора, и оно не может быть расценено как надлежащим образом оформленное волеизъявление сторон Договора на его расторжение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Договор не может считаться расторгнутым по соглашению сторон - Инвестора и Администрации. Доказательств расторжения Договора в судебном порядке не представлено, так же как и не представлено доказательств подписания между ЗАО "НПП "ТЕМА", Правительством Москвы и ЗАО "24 квартал ЮЗАО" дополнительного соглашения о замене Инвестора, направления уведомления об одностороннем отказе в адрес нового Инвестора - ЗАО "24 квартал ЮЗАО".

Поскольку в Договоре имеется ссылка на то, что Договор действует в течение всего периода выполнения обязательств Сторонами и может быть прекращен по выполнению сторонами всех обязательств, без указания конкретного срока действия Договора, а Соглашение о расторжении подписано вне правового поля действия Договора, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания данного Договора расторгнутым (прекращенным), так как отсутствуют доказательства того, что сторонами были выполнены обязательства по Договору полностью и подписан Акт о результатах реализации инвестиционного проекта после окончательного завершения расчетов и оформлены имущественные отношения, а также отсутствуют доказательства подписания между правопреемником Инвестора и Правительством Москвы Соглашения о его расторжении.

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции правомерно учитывал и то, что между первоначальным Инвестором, правопреемником Инвестора согласно разделительного баланса - ЗАО "24 квартал ЮЗАО" и Правительством Москвы до сих пор не решен вопрос о сумме внесенных Инвестором инвестиций, об имеющихся у Инвесторов затратах по Договору с учетом разделительного баланса, и не решен вопрос о дальнейшей реализации проекта либо его прекращении путем расторжения Договора, а также о замене стороны Договора - Инвестора на его правопреемника - ЗАО "24 квартал ЮЗАО".

Согласно п. 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", в случаях когда из условий договора усматривается, что каждая из сторон вносит вклады (передает земельный участок, вносит денежные средства, выполняет работы, поставляет строительные материалы и т.д.) с целью достижения общей цели, а именно создания объекта недвижимости, соответствующий договор должен быть квалифицирован как договор простого товарищества.

Как правильно указал суд в решении, спорный инвестиционный Договор по своей правовой природе является договором простого товарищества.

Согласно п. 1 ст. 1041 ГК РФ, по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

В ст. 1064 ГК РФ указано, что порядок покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью товарищей, определяется их соглашением. При отсутствии такого соглашения каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело.

В соответствии со ст. 393 ГК РФ, должник обязан возместить убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

Убытки определяются по правилам, предусмотренным в ст. 15 ГК РФ, согласно которой под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу ст.ст. 15, 393 ГК РФ лицо, обращающееся с иском о взыскании убытков, должно в совокупности доказать следующие обстоятельства: факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков и предпринятые меры для получения упущенной выгоды и сделанные с этой целью приготовления.

Как правильно указал суд в решении, истцом, в нарушение ст. 65 АПК РФ, не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие размер убытков.

В подтверждение несения своих затрат истец ссылается на Заключение Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства г. Москвы от 27.11.2009. Между тем, постановлением Правительства г. Москвы N 430-ПП от 27.06.2006 установлено, что Департаментом дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы выносится заключение о затратах на основании сводного сметного расчета, согласованного в установленном порядке Мосгосэкспертизой. Однако такого согласования суду не представлено. Более того, Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства г. Москвы в заключении указал, что ЗАО "НПП "ТЕМА" не получено заключение Мосгосэкспертизы по проектно-сметной документации на жилой комплекс.

Таким образом, в соответствии с постановлением Правительства г. Москвы N 430-ПП от 27.06.2006 возмещение затрат инвесторов по инвестиционным контрактам осуществляется на основании заключения Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства г. Москвы с учетом заключения Мосгорэкспертизы по проектно-сметной документации.

С учетом изложенного, как правильно указал суд в решении, представленное истцом заключение КРУ Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства о размере затрат не может являться надлежащим доказательством в отношении части затрат Общества, поскольку согласно Распоряжению Правительства Москвы от 20.08.2008 N 1914-РП, возмещение затрат, понесенных инвестором в ходе реализации инвестиционного проекта, осуществляется на основании итогового заключения Департамента экономической политики и развития города Москвы, которое суду не представлено.

Более того, с учетом установленных выше обстоятельств, как правильно указал суд в решении, не представляется возможным определить не только размер убытков (затрат) первоначального Инвестора, но и с учетом разделительного баланса определить сумму затрат, на которые может претендовать (или претендует) правопреемник Инвестора - ЗАО "24 квартал ЮЗАО", так как между сторонами Договора до настоящего времени не разрешены следующие вопросы:

- вопрос о дальнейшей судьбе Договора и реализации инвестиционного проекта;

- о надлежащем оформлении замены Инвестора на его правопреемника, согласно разделительного баланса;

- вопрос о распределении затрат (инвестиций) не только между ЗАО "НПП "ТЕМА" как первоначальным Инвестором и ЗАО "24 квартал ЮЗАО" как его правопреемником по Договору, согласно разделительного баланса, но и между ЗАО "НПП "ТЕМА", ЗАО "24 квартал ЮЗАО" и Правительством Москвы.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требования истца являются незаконными и необоснованными, поскольку в нарушение ст. 65 АПК РФ истцом не представлено надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование понесенных затрат и вины ответчика в соответствии со ст. 15 ГК РФ.

Таким образом, поскольку истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ, ст. 15 ГК РФ не доказан размер убытков, оснований для удовлетворения исковых требований в заявленном размере у суда не имеется.

Учитывая, что исковые требования в части взыскания убытков удовлетворению не подлежат, судом также правомерно отказано истцу во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в заявленном размере.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ЗАО "НПП "ТЕМА" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда об отказе в удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 ноября 2012 года по делу N А40-13919/11-23-118 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "НПП "ТЕМА" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.В. Стешан