Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2013 г. N 15АП-16421/12

город Ростов-на-Дону

20 февраля 2013 г.

дело N А01-390/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей А.Н. Герасименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Емельяновой А.Н.

при участии:

от ООО "Энком": Дудалов А.Б., представитель по доверенности от 02.04.2012.

от МИФНС России по Республике Адыгея: Гусарук М.Р., представитель по доверенности от 17.12.2012.

от УФНС России по Республике Адыгея: Меретукова С.К., представитель по доверенности от 13.02.2013.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Энком" на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 14.11.2012 по делу N А01-390/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Энком"

ИНН 0107002258,ОГРН 1020100860780

к заинтересованному лицу МИФНС России по Республике Адыгея при участии третьего лица УФНС России по республике Адыгея о признании недействительным решения, принятое в составе судьи Хутыз С.И.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Энком" (далее также -заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением о признании решения от 15.11.2011 N 2001 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения от 15.11.2011 N 13 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, вынесенных Межрайонной инспекцией ФНС N3 по Республике Адыгея (далее также - налоговая инспекция). По мнению заявителя, налоговый орган необоснованно доначислил сумму, пени, штрафные санкции, и отказал в возмещении налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО "Янтарь".

Определением Арбитражного суда Республики Адыгея от 19.04.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление ФНС России по Республике Адыгея (далее - управление).

Решением суда от 14.11.2012 в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Энком" (ИНН 0107002258,ОГРН 1020100860780) о признании недействительными решений от 15.11.2011 N 13 и от 15.11.2011 N 2001, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по Республике Адыгея (ИНН 0107002064, ОГРН 1040100670158) отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Энком" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании посредством электронной системы "Мой арбитр" от МИФНС России по Республике Адыгея поступил отзыв на апелляционную жалобу. Отзыв на апелляционную жалобу приобщен к материалам дела.

Посредством электронной системы "Мой арбитр" от УФНС России по Республике Адыгея поступил отзыв на апелляционную жалобу. Отзыв на апелляционную жалобу приобщен к материалам дела.

Представитель ООО "Энком" заявил ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы. Представитель МИФНС России по Республике Адыгея возражает против удовлетворения ходатайства. Протокольным определением суда оставлено рассмотрение ходатайства открытым.

Представитель ООО "Энком" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель МИФНС России по Республике Адыгея поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель УФНС России по Республике Адыгея поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью "Энком" зарегистрировано в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по Республике Адыгея за основным государственным регистрационным номером 1020100860780 по адресу: Республика Адыгея, г.Адыгейск, ул.Лакшукайская, 2.

20.01.2011 г. ООО "Энком" представило в налоговую инспекцию первичную декларацию (регистрационный номер 5270071) за 4 квартал 2010 года по налогу на добавленную стоимость, в которой указало сумму налога к уплате в бюджет в размере 10 060 рублей, сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета, составила 0,00 рублей.

11.05.2011 г. обществом представлена уточненная (корректирующая) налоговая декларация (расчет) (регистрационный номер 5667842), в которой налоговая база определена налогоплательщиком в размере 1 051 001 рубля, исчислена сумма НДС по ставке 18% в размере 189 180 рублей, сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет, определена в размере 0,00 рублей, а сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета, составила 846 670 рублей.

Налоговым органом была проведена камеральная проверка данной декларации, по результатам которой составлен акт от 25.08.2011 г. N 1669.

По результатам рассмотрения материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговой инспекцией вынесено решение от 15.11.2011 N 2001 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно данному решению от 15.11.2011 N 2001 общество:

- было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в сумме 37 836 рублей;

- начислена пеня за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 13 824 рублей;

- было предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 891 180 рублей.

Одновременно с данным решением налоговой инспекцией было вынесено решение N 13 об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 846 670 рублей.

Общество обжаловало решения налоговой инспекции в УФНС России по Республике Адыгея путем подачи апелляционной жалобы. По результатам рассмотрения жалобы Управлением было вынесено решение от 27.01.2012 N 5 об оставлении решений без изменения, а жалобы - без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенными решениями налоговой инспекции, общество обратилось в суд с заявлением о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьями 143 и 246 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "Энком" является плательщиком налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость.

Согласно решениям от 15.11.2011 N 13 и N2001 налоговой инспекцией признано неправомерным завышение ООО "Энком" налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению из бюджета в 4 квартале 2010 г., в сумме 846 670 рублей и доначислен налог в размере 1 891 180 рублей по взаимоотношениям с ООО "Янтарь" (ИНН 2311122083).

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 171 Кодекса предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную согласно статье 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

В статье 172 Кодекса определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, при соблюдении названных требований Кодекса налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении НДС.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении НДС, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В силу пункта 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Кодекса).

Для признания за налогоплательщиком права на вычет НДС требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров или приобретению услуг. При этом документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операций, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на получение возмещения налога из бюджета.

В соответствии с пунктами 1 и 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальность хозяйственных операций.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В обоснование заявленных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость налогоплательщиком представлен договор подряда от 04.07.2010 N 39. Из данного договора следует, что ООО "Янтарь" приняло на себя обязательства по выполнению своими силами работы по объекту "Капитальный ремонт нефтебазы" для ООО "Энком" по договорной цене, которая составила 6 790 574 рублей, в том числе НДС - 1 035 850 рублей. Срок действия договора с 04.07.2010 г. по 31.10.2010 г.

Для подтверждения работ в налоговую инспекцию были представлены также счет-фактура от 31.10.2010 N 222, справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 31.10.2010, подписанная сторонами договора подряда от 04.07.2010 г. N 39 ООО "Энком" директором А.И. Янок, со стороны ООО "Янтарь" Д.В. Неклюдовым; локальный сметный расчет N 2-1/М, составленный инженером ПТО ООО "Янтарь" Неклюдовым Д.В., утвержденный директором ООО "Энком" Янок А.И. без указания даты (только 2010 г.) и согласованный директором ООО "Янтарь" Неклюдовым Д.В. без указания даты (только 2010 г.); акт о приемке выполненных работ от 31.10.2010 г. (форма КС-2) за июль-октябрь 2010 г. от 31.10.2010 г.

Инспекцией в ходе контрольных мероприятий было установлено, что ООО "Янтарь" по юридическому адресу и адресу, указанному в счете-фактуре от 31.10.2010 N 222: г. Краснодар, ул. Гагарина, 85, не находится (письма ИФНС России N 4 по г.Краснодару исх. N 19-07/08396 от 29.07.2011 г., исх. N19-17/9726 дсп от 22.09.2011 г. с актом осмотра от 12.08.2011 г. N1034).

Указанное подтверждается также объяснениями старшей дома по юридическому адресу ООО "Янтарь" гражданки Погребной Е.М., которая указала, что по адресу: г. Краснодар ул. Гагарина, 85, находится многоквартирный жилой дом, какие-либо организации, офисы, представительства по данному адресу отсутствуют.

Следует отметить, что основной вид деятельности ООО "Янтарь" - оптовая торговля эксплуатационными материалами и принадлежностями машин и оборудования. ООО "Янтарь" последнюю налоговую декларацию представило в ИФНС России N 4 по г. Краснодару за 1 кв. 2011 с начислениями.

ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края (исх. N 2110/26871 от 24.08.2011 г. и N 21-10/26872 от 24.08.2011 г.) предоставила письмо за подписью директора ООО "Янтарь" Неклюдова Д.В., в котором руководитель данной организации свои взаимоотношения с ООО "Энком" отрицает.

Неклюдов Д.В. согласно данным Единого государственного реестра налогоплательщиков зарегистрирован по адресу г. Новороссийск, пр. Дзержинского, д.216, корп. "А", кв.14. Гражданка Смирнова Н.В., проживающая по адресу: г. Новороссийск, пр. Дзержинского, д.216, кор. "А" кв.10. пояснила, что Неклюдов Д.В. более года по указанному адресу не проживает, характеризуется отрицательно.

В пункте 4.1 договора подряда N 39 от 04.07.2010 указано, что оплата за выполненные работы перечисляется после подписания сторонами акта приемки выполненных работ формы КС-2, справки стоимости выполненных работ формы КС-3 в течение 10 банковских дней. В тоже время, согласно банковским выпискам, предоставленным Юго-Западным банком Сбербанка РФ и ООО "АвтоКредитБанк", операции по оплате стоимости товаров (работ, услуг) по расчетному счету ООО "Энком" с ООО "Янтарь" не осуществлялись.

Обществом ни в ходе проведения проверки, ни при рассмотрении дела документы, свидетельствующие об оплате стоимости выполняемых работ, не представлены. В ходе рассмотрения дела представителем общества было подтверждено, что оплата работ не произведена.

При этом факт оплаты не является основанием для принятия к вычету сумм НДС, но может учитываться в совокупности с иными установленными обстоятельствами при оценке обоснованности заявленной налоговой выгоды.

Кроме того, налоговой инспекцией в рамках дополнительных мероприятий было установлено, что расчетный счет ООО "Янтарь" в ООО "АвтоКредитБанк" имеет транзитный характер, перечисление денежных средств велось организациями с признаками фирм - "однодневок".

Более того, в ходе налоговой проверки было установлено отсутствие у ООО "Янтарь" штатной численности, основных средств. Однако, согласно договору подряда N 39 от 04.07.2010 ООО "Янтарь" обязалось своими силами выполнить работы по объекту "Капитальный ремонт нефтебазы в 1 км от трассы М-4 "Дон" в районе г. Горячий Ключ, 40 км от г. Краснодар, 50 км от Черного моря".

В данном договоре подряда неопределенно указан объект капитального ремонта. При этом в договоре не указан ни адрес, ни географические координаты, ни кадастровый (или условный) номер объекта, с помощью которых можно было бы достоверно установить материальный объект капитального ремонта.

Содержание договора не соответствует статье 702 Гражданского кодекса, исходя из которой существенным условием для договора подряда является условие о предмете, под которым понимается выполнение определенной работы по заданию заказчика и сдача ее результата. Условие о предмете должно позволять определить содержание, виды и объем выполняемых работ, а также объект, на котором должны проводиться соответствующие работы.

Кроме того, эксплуатация взрывопожарных производственных объектов согласно пункту 28 статьи 17 Федерального закона от 8 августа 2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и Постановлением Правительства РФ от 12.08.2008 N559 "Об утверждении Положения о лицензировании эксплуатации взрывопожарных производственных объектов " подлежит лицензированию.

Согласно статье 9 Федерального закона "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" от 21 июля 1997 года N 116-ФЗ организация, эксплуатирующая опасный производственный объект, обязана допускать к работе на опасном производственном объекте лиц, удовлетворяющих соответствующим квалификационным требованиям.

Согласно приказу Министерства регионального развития Российской Федерации N 624 от 30.12.2009 г. установлен перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. В их числе виды и группы видов работ, требующие получения свидетельства о допуске на виды работ, влияющие на безопасность объекта капитального строительства, в случае выполнения таких работ на объектах, указанных в статье 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации. В соответствии с подпунктом а пункта 11 части 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса РФ согласно приложению 1 к Федеральному закону от 21 июля 1997 года N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов", к категории опасных производственных объектов относятся объекты, на которых находятся горючие вещества - жидкости, газы, пыли, способные самовозгораться, а также возгораться от источника зажигания и самостоятельно гореть после его удаления. Среди прочих относятся к работам, требующих получения свидетельства о допуске на виды работ, и п. 3.1. Механизированная разработка грунта и п. 12.3. защитное покрытие лакокрасочными материалами строительных конструкций, трубопроводов и оборудования (кроме магистральных и промысловых трубопроводов).

Как видно из представленного ООО "Энком" локального сметного расчета N 2-1/М запланированы следующие работы: планировка площадей механизированным способом, группа грунтов 3, огрунтовка металлических поверхностей за один раз грунтовкой ГФ-021 площадью 1208 м, окраска металлических огрунтованных поверхностей эмалью ПФ-115 площадью 1208 м2.

При этом заключении договора подряда у ООО "Янтарь" не было допуска, лицензии к данному виду строительных работ. Свидетельство о допуске к определенному виду строительных работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства выдано саморегулируемой организацией Некоммерческое партнерство "Строительное региональное объединение" ООО "Янтарь" только 13.10.2010 г., т.е. после завершения спорных работ по капитальному ремонту нефтебазы ООО "Энком".

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск. При вступлении в гражданские правоотношения субъекты предпринимательской деятельности должны проявлять разумную осмотрительность, поскольку последствия выбора недобросовестного контрагента ложатся на эти субъекты.

Налогоплательщики обязаны в полном объеме исполнять свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Нарушение налогоплательщиками требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных правовых последствий такого неправомерного поведения. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Судом первой инстанции правомерно установлено и подтверждено материалами дела, что, обладая знаниями о характере и специфике выполняемых работ, ООО "Энком" заключило договора с обществом ООО "Янтарь", не имеющим деловой репутации, необходимого профессионального опыта, допуска к данному виду строительных работ, необходимой численности работников и имущества.

Доказательств обоснованности выбора указанной организации в качестве контрагентов налогоплательщиком не представлено. Таким образом, налогоплательщик при выборе контрагента не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности, полномочия лиц, действующих от имени общества не проверял. При заключении спорных договоров указывались лишь вид и общая стоимость выполняемых работ без конкретизации и определения их объема и без согласования технических заданий и проектно-сметной документации.

Кроме того, налоговый орган сослался на то, что локальным сметным расчетом N 2-1/М была запланирована установка железо-бетонного ограждения из железо-бетонных плит длиной 2,5 м. каждая, на протяжении 284 м. и установка ворот распашных. Вместе с тем, согласно пункту 2.1.7 приказа Министерства топлива и энергетики Российской Федерации от 18 сентября 1995 г. N 191 в целях обеспечения безусловного выполнения требований по охране труда при реконструкции нефтебаз и автозаправочных станций, эксплуатации их зданий, сооружений, основного и вспомогательного оборудования "территория нефтебазы должна быть ограждена продуваемой оградой из негорючих материалов высотой не менее 2 м. Таким образом, непродуваемая ограда из железобетонных панелей не предусмотрена нормативным актом в области нефтегазовой промышленности. Указанный довод обществом не опровергнут.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий (Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

В материалы дела налоговой инспекцией представлен акт экспертного исследования N 908/09-5/16.1 по материалам проверки КРСП N 152 от 31.05.2012, произведенный государственным судебным экспертом отдела ССТЭ Федерального бюджетного учреждения "Краснодарская лаборатория судебной экспертизы" Министерства юстиции Российской Федерации на основании постановления старшего следователя Тахтамукайского МСО старшего лейтенанта юстиции И.В. Касаева о назначении строительно-технического исследования бывшей нефтебазы ООО "Энком", расположенной в прирельсовой зоне железнодорожной станции Горячий Ключ.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Каков фактический объем выполненных строительно-монтажных ремонтных работ нефтебазы?

2. Соответствует ли объем выполненных работ по нефтебазе, указанный в акте о приемке выполненных работ за июль-октябрь 2010 года, объему работ по акту контрольного обмера? Если допущены завышения (занижения), то насколько? Какие факторы способствовали этому?

3. Является ли обоснованным финансирование ремонта нефтебазы? Каковы размеры излишнего финансирования?

4. Сколько и каких материалов израсходовано на ремонт нефтебазы, соответствует ли фактический расход тому, что затребовано на производство? Переделывались ли какие-либо строительные работы? За счет каких материалов?

5. Соответствуют ли выполненные ремонтные работы нефтебазы, предоставленному акту о приемке выполненных работ за июль-октябрь 2010 года и сумме указанной в настоящем акте?

Государственное экспертное учреждение ответило на эти вопросы:

1.Определить, соответствует ли объем работ на нефтебазе, указанный в акте о приемке выполненных работ за июль-октябрь 2010 года объему по акту контрольного обмера не представляется возможным по причинам, указанным в исследовательской части заключения. А именно отсутствует проектная документация, исполнительные схемы и технологические карты на капитальный ремонт нефтебазы, расположенной в 1 км от трассы М-4 "Дон" в районе г. Горячий Ключ, 40 км от г. Краснодара, 50 км от Черного моря. При этом установить выполнение ряда работ, указанных в акте о приемке выполненных работ за июль-октябрь 2010 г. не представляется возможным ввиду того, что эти работы скрыты, а акт контрольного обмера не был представлен. Такими работами являются: планировка площадей механизированным способом, группа грунтов 3; устройство плоских днищ при толщине до 150 мм под резервуары; обеспыливание поверхности;- огрунтовка металлических поверхностей за один раз грунтовкой ГФ-021;- огнезащитное покрытие металлических огрунтованных (фунтом ГФ-021) поверхностей материалов огнезащиты; -устройство подстилающих слоев.

2.Определить, сколько и каких материалов израсходовано на ремонт нефтебазы и соответствует фактический расход тому, что затребовано на производство, а также переделывались ли какие-либо строительные работы и за счет каких материалов не представляется возможным по причинам, указанным в исследовательской части. А именно ввиду наличия скрытых работ, перечисленных пунктом выше, и не предоставления акта контрольного обмера, отсутствия проектной документации, исполнительных схем и технологических карт на капитальный ремонт нефтебазы. В акте о приемке выполненных работ N б/н за июль-октябрь 2010 г. и в локальном сметном расчете N2-1/М на капитальный ремонт нефтебазы нет расшифровки по позициям (не указано, какой объем материалов расходовался на выполнение работ).

3. Определить, переделывались ли какие-либо строительные работы и за счет каких материалов не представляется возможным ввиду отсутствия методики.

Вместе с тем, государственный эксперт сделал выводы по вопросам N 1 и N 5, а именно согласно произведенному расчету N 1 сметная стоимость работ на нефтебазе должна составлять не 6 790 574 рубля 07 копеек, в том числе НДС 18% в размере 1 035 850 рублей, а 1 866 768 рублей 09 копеек, то есть в 3,6 раза меньше. Кроме того, экспертом установлено, что выполненные ремонтные работы нефтебазы не соответствуют предоставленному акту о приемке выполненных работ за июль-октябрь 2010 года.

Ни в ходе налоговой проверки, ни при проведении экспертного исследования, ни в суд первой, ни апелляционной инстанции не были представлены проектная документация, исполнительные схемы и технологические карты.

В суде апелляционной инстанции представитель ООО "Энком" заявил устное ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы, пояснив, что аналогичное ходатайство в письменном виде заявлялось им в суде первой инстанции.

Представитель УФНС России по Республике Адыгея и МИФНС России по Республике Адыгея возражали против удовлетворения ходатайства.

Судебная коллегия пришла к выводу, что в удовлетворении ходатайства ООО "Энком" о проведении судебной строительно-технической экспертизы следует отказать.

Отказывая в удовлетворении ходатайства, апелляционная коллегия учитывает наличие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что заявленный объем строительно-монтажных работ не мог выполняться непосредственно контрагентом ООО "Янтарь", соответственно определение по результатам экспертизы объема фактически выполненных строительно-монтажных работ при отсутствии доказательств их выполнения спорным контрагентом не будет способствовать объективному и всестороннему исследованию обстоятельств дела, а может привести к затягиванию судебного разбирательства, что не отвечает целям и задачам судебной экспертизы. Строительно-техническая экспертиза не позволит установить могли ли быть соответствующие работы быть выполненными непосредственно ООО "Янтарь" в спорный период.

При этом из материалов дела следует, что:

у ООО "Янтарь" отсутствует штатная численность, основные средства, основным видом деятельности является оптовая торговля эксплуатационными материалами и принадлежностями машин и оборудования. Доказательств обоснованности выбора указанной организации в качестве контрагентов налогоплательщиком в материалы дела не представлено;

ООО "Янтарь" по юридическому адресу и адресу, указанному в счете-фактуре от 31.10.2010 N 222: г. Краснодар, ул. Гагарина, 85, не находится. По адресу: г. Краснодар ул. Гагарина, 85, находится многоквартирный жилой дом, какие-либо организации, офисы, представительства по данному адресу отсутствуют;

ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края (исх. N 2110/26871 от 24.08.2011 г. и N 21-10/26872 от 24.08.2011 г.) предоставила письмо за подписью директора ООО "Янтарь" Неклюдова Д.В., в котором руководитель данной организации свои взаимоотношения с ООО "Энком" отрицает;

расчетный счет ООО "Янтарь" в ООО "АвтоКредитБанк" имеет транзитный характер, перечисление денежных средств велось организациями, имеющими признаки фирм - "однодневок";

оплата за документально оформленные работы в адрес ООО "Янтарь" не осуществлялась.

С учетом указанных выше обстоятельств судебная коллегия приходит к выводу о невозможности выполнения работ ООО "Янтарь" и фактическом формировании документооборота без наличия реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО "Энком" и ООО "Янтарь", а потому отсутствии оснований для назначения по делу строительно-технической экспертизы.

При этом из материалов дела также следует, что налоговым органом оспаривается не столько объем заявленных в качестве выполненных работ, сколько сам факт их выполнения контрагентов в лице ООО "Янтарь".

Суд первой инстанции, оценивая данные обстоятельства, пришел к обоснованному выводу о том, что фактически обществом реализована схема создания искусственного документооборота, при котором совершенные сделки формально соответствуют требованиям закона, но фактически направлены только на получение налоговой выгоды вне в связи с осуществлением реальной экономической деятельности.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15.02.2005 N 93-0, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 по делу N А60-13159/2008-С8 отмечено, что налогоплательщик "вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов(производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени".

В нарушение ст. 65 АПК РФ, налогоплательщиком в материалы дела не представлены доказательства проявления должной осмотрительности при выборе контрагента - ООО "Янтарь" и о реальности хозяйственной деятельности со своим контрагентом.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 по делу N А11 -1066/2009 отмечено, что "при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

По смыслу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Исследовав в соответствии с требованиями главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства, входящие в предмет доказывания по данному делу в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции правомерно указал, что заявителем не представлены доказательства осуществления ООО "Янтарь" работ по объекту указанному в договоре N 39 от 04.07.2010, более того, в целях подтверждения права на налоговый вычет общество представило документы, содержащие неполные, недостоверные и противоречивые сведения о заявленных хозяйственных операциях, и сделал правильный вывод о том, что материалами дела не подтверждена реальность хозяйственных операций с ООО "Янтарь", по которому к вычету обществом заявлена спорная сумма налога на добавленную стоимость.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Установленные судом первой инстанции обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях общества формального документооборота с участием контрагента с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Суд выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства ООО "Энком" о проведении судебной строительно-технической экспертизы отказать.

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 14.11.2012 по делу N А01-390/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Герасименко Н.В. Шимбарева