Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2013 г. N 15АП-14131/12

город Ростов-на-Дону

15 февраля 2013 г.

дело N А53-23966/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 февраля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Соловьевой М.В., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Донской институт науки и проектирования "Донпроект": представителя Беспалова А.А., по доверенности от 13.08.2012 г.;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представителя Частникова В.Л., по доверенности N 55 от 10.05.2012;

от Федеральной службы безопасности Российской Федерации: представителя Бугрименко А.С., по доверенности N 19/16-347 от 13.11.2012;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Федеральной службы безопасности Российской Федерации, Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.10.2012 по делу N А53-23966/2012, принятое судьёй Паутовой Л.Н., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Донской институт науки и проектирования "Донпроект" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Донской институт науки и проектирования "Донпроект" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по РО, управление) N 240/04 от 28.03.2012 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 300 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.10.2012 г. заявленные требования удовлетворены, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено со ссылкой на процессуальные нарушения, допущенные антимонопольным органом при административном расследовании. Суд установил, что административным органом не представлено доказательств надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение отменить, в удовлетворении требований отказать. Антимонопольный орган полагает, что нарушений уведомления лица, привлекаемого к ответственности, не допущено. Общество не обеспечило возможность своевременного получения корреспонденции, поступающей на его адрес, все письма были возвращены органом почтовой связи с отметкой - "истек срок хранения" и "отказ от получения".

Федеральная служба безопасности Российской Федерации, считая себя заинтересованным лицом по настоящему делу, также обратилась с апелляционной жалобой на решение от 29.10.2012, в которой просит его отменить и отказать в удовлетворении требований, считая, что управлением были предприняты все меры по надлежащему извещению общества.

В отзыве общество не согласилось с доводами апелляционных жалоб, указав на то, что в рамках настоящего дела права и законные интересы ФСБ России не затрагиваются, в связи с чем производство по жалобе ФСБ России подлежит прекращению. По существу жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области заявитель указал, что антимонопольным органом неправомерно применена методика исчисления штрафа по правилам Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ. По мнению общества, данная методика предполагает определение размера штрафа, превышающего по сравнению с ранее действовавшей на момент совершения правонарушения редакцией статей 4.3, 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представители УФАС по РО и ФСБ России поддержали доводы апелляционных жалоб.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы УФАС по РО, а также полагал, что производство по апелляционной жалобе ФСБ следует прекратить, поскольку судебным актом его права не затрагиваются.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вправе обжаловать в порядке апелляционного производства решение арбитражного суда первой инстанции, не вступившее в законную силу.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36"О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" к иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Кодекса относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят о их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Обосновывая свое право на апелляционное обжалование решения арбитражного суда первой инстанции по настоящему делу, ФСБ РФ указывает, что является лицом, заинтересованным в принятии необходимых мер по доказыванию законности оспариваемого постановления административного органа.

Между тем, оценив доводы ФСБ РФ о том, что оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются её права или обязанности, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда первой инстанции по настоящему делу непосредственно не затрагивает права или обязанности указанного лица.

Не связанная напрямую с полномочиями и иными законными основаниям заинтересованность ФСБ РФ в привлечении общества к административной ответственности за нарушения, допущенные при участии в конкурсе, организатором которого является указанный орган, не является доказательством того, что решение суда по настоящему делу затрагивает права и обязанности ФСБ РФ по смыслу, придаваемому нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Постановлением Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что ФСБ РФ по настоящему делу не является лицом, имеющим право на обжалование судебного акта в апелляционном порядке.

Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению (абзац 3 пункта 2 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36).

В силу изложенного, производство по апелляционной жалобе Федеральной службы безопасности Российской Федерации (Дирекция по строительству в Южном Федеральном округе) подлежит прекращению.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы УФАС России по Ростовской области, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 24.01.2011 (вх. N 728) в Ростовское УФАС России поступило заявление Федеральной службы безопасности РФ в лице Дирекции по строительству в ЮФО Управления капитального строительства Службы обеспечения деятельности ФСБ РФ о недобросовестной конкуренции со стороны ООО "Донпроект". В заявлении сообщалось о том, что ООО "Донпроект" подает заявки на торги, проводимые ФСБ РФ в лице Дирекции по строительству в ЮФО Управления капитального строительства Службы обеспечения деятельности ФСБ РФ, с условиями, не соответствующими разумности и справедливости по отношению к иным участникам торгов.

Указанные обстоятельства послужили поводом для возбуждения в отношении ООО "Донпроект" дела от 09.02.2011 N 112/04 по признакам нарушения ч.1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в ходе рассмотрения которого было установлено следующее.

Заявителем в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) был проведен открытый конкурс по определению генерального подрядчика на выполнение проектных и изыскательных работ на объектах: лот N 1 "103 квартирный жилой дом в г. Ростове-на-Дону", лот N 2 "40 квартирный жилой дом в г. Азове" (далее - конкурс).

В конкурсной документации установлен один из критериев оценки и сопоставления заявок - срок выполнения работ. Значимость критерия по сроку выполнения работ - 20%.

При оценке заявок по одному сроку поставки лучшим условием исполнения государственного контракта по критерию "сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг" признается предложение в заявке с наименьшим сроком (периодом) поставки товара, работ, услуг.

В соответствии с протоколом N 100518/015806/12/4 рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 11.08.2010 к участию в конкурсе допущены 5 организаций, в том числе и ООО "Донпроект".

Согласно протоколу оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе победителем конкурса признано ООО "Донпроект", который предложил выполнить работы, предусмотренные конкурсной документации, в срок, равный 3-м месяцам с момента заключения контракта (инженерные изыскания - 30, разработка проектно-сметной документации - 15, согласование и экспертиза - 45. итого 90 дней).

Таким образом, подавая заявку на участие в открытом конкурсе, общество подтвердило, что выполнит работы, предусмотренные конкурсной документацией, в указанный срок. Осуществляя в данной заявке разбивку общего срока исполнения контракта на этапы, а именно: инженерные изыскания - 30, разработка проектно-сметной документации -15, согласование и экспертиза - 45, общество обязалось выполнить работы в указанные в разбивке сроки.

В материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства имеется письмо ОАО "Институт Ростовский Промстройниипроект", в котором указано на то, что проведение проектных работ в срок 90 дней возможно при условии повторного применения проекта. При иной ситуации, указанные сроки следует признать невыполнимыми.

Выступивший на заседании комиссии Ростовского УФАС России представитель ООО "Донпроект" подтвердил, что пятнадцатидневный срок разработки проектно-сметной документации, предложенный в заявке обществом, является выполнимым при условии применения проекта повторного применения.

Однако, на запрос Ростовского УФАС России ООО "Донпроект" не представило вышеуказанный проект повторного применения, что свидетельствует об отсутствии возможности у данного общества выполнить контракт за 90 дней.

Комиссия Ростовского УФАС России на основании своего решения от 18.05.2011 по делу N 112/04 признала действия ООО "Донпроект", выразившиеся в указании в составе заявки на участие в конкурсе заведомо невыполнимого срока исполнения государственного контракта, нарушением ч. 1 ст. 14 ФЗ "О защите конкуренции".

28.03.2012 заместителем руководителя УФАС России по РО вынесено постановление N 240/04 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, которым ООО "Донпроект" было признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ, и привлечено к ответственности в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением от 28.03.2012 N 240/04, ООО "Донпроект" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" от 21.07.2005 N 94-ФЗ недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Частью 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что действия хозяйствующего субъекта, выразившиеся в предоставлении (распространении) ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, являются недобросовестной конкуренцией и недопустимы.

Как установлено судом, решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.10.2011 по делу А53-12422/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Донской институт науки и проектирования "Донпроект" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 18.05.2011 по делу N 112/04 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" требования ООО "Донпроект" удовлетворены в полном объеме. Суд мотивировал свое решение тем, что заказчик в конкурсной документации установил только максимальный срок выполнения работ равный шести месяцам и не ограничил минимальный срок. Следовательно, предложение срока выполнения работ равного половине максимального срока не может рассматриваться как распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (ч.1 ст. 14 Федерального закона N135).

Постановлением апелляционного суда от 09.02.2012 решение от 04.10.2011 отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован соответствием оспариваемого решения действующему законодательству.

Постановлением ФАС СКО от 05.09.2012 постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2012 по делу N А53-12422/2011 оставлено без изменения.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, судом установлено и по существу лицами, участвующими в деле, не оспаривается наличие в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Между тем, признавая незаконным и отменяя оспариваемое постановление, суд первой инстанции установил нарушение административным органом порядка производства по делу об административном правонарушении, указав на составление протокола и рассмотрение дела об административном правонарушении в отсутствие доказательств надлежащего извещения законного представителя юридического лица.

Проверив соответствие указанных выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании части 3 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, или если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении может быть составлен в отсутствие законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, только при наличии доказательств надлежащего извещения о времени и месте составления протокола.

Пунктом 24 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10"О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 24.1 указанного постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств) (п. 24.1 введен Постановлением Пленума ВАС РФ от 20.11.2008 N 60).

Как следует из материалов дела, о времени и месте составления протокола законный представитель общества извещался посредством уведомления от 27.02.2012 N 1858/04 (том 1, л.д. 65).

Согласно имеющейся в материалах дела копии почтового уведомления (том 1, л.д. 64) о вручении заказного письма N 344050 47 01251 6 письмо от 27.02.2012 исх. N 1858/04, направленное по адресу: Ростовская область, г. Шахты, ул. Шевченко, 125-Б, вручено адресату 28.02.2012.

Протокол об административном правонарушении составлен 15.03.2012.

О времени и месте рассмотрения дела общество извещено посредством определения от 15.03.2012 N 2762/04 (том 1, л.д. 61).

Данное определение согласно копий почтового уведомления (на котором имеется исх. N 2762/04, соответствующий номеру определения) и возвратившегося заказного письма N 344050 48 00711 5 (том 1, л.д. 58-59) не было вручено адресату.

Вместе с тем согласно ответу заместителя директора УФПС Ростовской области - филиал ФГУП "Почта России" от 11.01.2013 N 51.2.1-106, полученному на запрос суда апелляционной инстанции, заказное письмо от 16.03.2012 N 344050 48 00711 5, которым обществу направлялось определение о назначении времени и места рассмотрения дела от 15.03.2012 N 2762/04, направленное по адресу: г. Шахты, ул. Шевченко, 125-Б, возвращено 10.04.2012 по причине отказа адресата от его получения.

Также указанным ответом УФПС Ростовской области - филиал ФГУП "Почта России" от 11.01.2013 N 51.2.1-106 подтверждено, что заказное письмо N 344050 47 01251 6 от 27.02.2012, которым обществу направлялось уведомление о времени и месте составления протокола, вручено 28.02.2012 представителю по доверенности от 26.12.2011 N 64 вахтеру Пасечникову.

Согласно имеющимся в материалах дела выпискам из ЕГРЮЛ адрес: Ростовская область, г. Шахты, ул. Шевченко, 125-Б, является юридическим адресом (адресом места нахождения) ООО "Донской институт науки и проектирования "Донпроект".

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о несоответствии фактическим обстоятельствам выводов суда первой инстанции о нарушении антимонопольным органом порядка производства по делу об административном правонарушении.

Довод заявителя о том, что в случае применения редакции части статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части определения размера наказания, действовавшей на момент совершения правонарушения, размер наказания был бы ниже назначенного, является необоснованным. Размер назначенного наказания определен в пределах санкции статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предусматривающей ответственность в виде штрафа в размере от ста до пятисот тысяч рублей.

Таким образом, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит отмене, в удовлетворении заявления общества согласно части 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежит отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по апелляционной жалобе Федеральной службы безопасности Российской Федерации (Дирекция по строительству в Южном Федеральном округе) прекратить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.10.2012 по делу N А53-23966/2012 отменить.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Донской институт науки и проектирования "Донпроект" отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

М.В. Соловьева О.А. Сулименко