Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2013 г. N 10АП-35/13

г. Москва

22 февраля 2013 г.

Дело N А41-25408/11

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2013 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ханашевича С.К.,

судей Боровиковой С.В., Марченковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Лаптевым С.А.,

при участии в заседании:

от ООО "Стройуниверсал" (ИНН: 5048005800, ОГРН: 1035009950975): Ломакина О.Ю., по доверенности N 3/14 от 23.11.2012 г., Смирнова О.А., по доверенности N 17 от 20.06.2012 г.,

от Войсковой части 52583 (ИНН: 5048053384, ОГРН: 1035009950524): Трофимов Ю.Е., по доверенности N 11/10-744 от 11.02.2013 г.,

от Министерства обороны РФ (ИНН: 7704252261, ОГРН: 1037700255284): представитель не явился, извещено,

от ООО "Гражданпроект" (ИНН: 7724618644, ОГРН: 5077746761472): представитель не явился, извещено,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройуниверсал" на решение Арбитражного суда Московской области от 30 ноября 2012 года по делу N А41-25408/11, принятое судьей Жоголевой Е.Н., по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройуниверсал" к Войсковой части 52583, с участием в качестве третьих лиц Министерства обороны Российской Федерации и общества с ограниченной ответственностью "Гражданпроект" о взыскании суммы основного долга и пени,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стройуниверсал" (далее - ООО "Стройуниверсал") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Войсковой части 52583 о взыскании (с учетом уточнения иска) задолженности в сумме 154 587 525 руб. по недоплате за выполненные объемы работ, пени за просрочку платежа в размере 154 587 525 руб., 150 000 руб. судебных издержек, понесенных на оплату проведенной экспертизы, уплаченной при подаче иска государственной пошлины в размере 200 000 руб. (т.1 л.д.2-7, т.8 л.д.81-82).

Определением Арбитражного суда Московской области от 30.08.2011 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмет спора, было привлечено Министерство обороны Российской Федерации (далее - Министерство обороны РФ, т.3 л.д.151).

Определением Арбитражного суда Московской области от 05.12.2011 г. к участию в деле в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено общество с ограниченной ответственностью "Гражданпроект" (далее - ООО "Гражданпроект", т.4 л.д.66).

Определением Арбитражного суда Московской области от 12.05.2012 г. по настоящему делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза (т.7 л.д.128).

Решением Арбитражного суда Московской области от 30.11.2012 г. по делу N А41-25408/11 в удовлетворении исковых требований ООО "Стройуниверсал" было отказано (т.8 л.д.116-122).

Не согласившись с решением суда, ООО "Стройуниверсал" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также нарушены нормы материального и процессуального права (т.8 л.д.129-141).

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители ООО "Стройуниверсал" поддержали доводы, изложенные в заявленной апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить, заявленные исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель Войсковой части 52583 против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители третьих лиц - Министерства обороны РФ и ООО "Гражданпроект" в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом. В силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в их отсутствие.

Выслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд считает, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 28.10.2008 г. между ООО "Стройуниверсал" (исполнитель) и государственным заказчиком Войсковой частью 52583 (заказчик) по итогам закрытого аукциона от 09.09.2008 г. по размещению заказа на право заключить государственный контракт по строительству объекта "строительство жилого дома и благоустройства прилегающей территории в период 2009-2010 годы для нужд войсковой части 52583", победителем которого признано ООО "Стройуниверсал", заключен государственный контракт N 64/ОМТО/08 "На выполнение работ по проектированию и строительству десятиэтажного двухсот квартирного жилого дома г. Чехов-2 по ул. Западная" (далее - государственный контракт, т.1 л.д.10-14, 16-18).

Согласно п.1.1 предметом государственного контракта является комплекс основных и дополнительных работ и услуг по созданию и передаче проектной продукции, выполняемых Исполнителем самостоятельно или с привлечением соисполнителей (субпроектировщиков и привлекаемых консультантов) на протяжении всего периода договорной деятельности и выполнение работ по строительству десятиэтажного двухсотквартирного жилого дома с инженерными сетями, сооружениями и благоустройством прилегающей территории, в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией. Месторасположением объекта строительства является г.Чехов-2 Московской области.

В соответствии с п. 1.2 контракта заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя выполнение следующих основных работ: создание и передача проектной продукции - рабочего проекта десятиэтажного двухсотквартирного жилого дома с инженерными сетями, сооружениями и благоустройством прилегающей территории, в соответствии с заданием на проектирование и техническими условиями на строительство; строительство и авторский надзор 10-ти этажного жилого дома на 200 квартир по адресу: Московской область, г. Чехов-2 в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией (ПСД). Срок начала проектирования - с момента подписания контракта, срок создания и передачи проектной продукции - 15.12.2008 г., срок начала строительства - 01.01.2009 г., срок окончания строительства - 4 квартал 2010 года.

В соответствии с п.2.1 государственного контракта финансирование работ осуществляется за счет средств федерального бюджета. Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, составляет 535 547 476 руб. (в том числе НДС). Стоимость работ определена на основании протокола N 2 закрытого аукциона от 09.10.2008 г.

Согласно представленному в материалы дела акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссии от 14.12.2010 г. (по форме КС-14) государственным заказчиком Войсковой частью 52583 жилой дом N 2 на 200 квартир с инженерными сетями, благоустройством, ТП, расположенный по адресу Московская область, г.Чехов-2, выполненный в соответствии с проектом, отвечает санитарно-эпидемиологическим, экологическим, пожарным, строительным нормам и правилам и государственным стандартам, принят в эксплуатацию и введен в действие. Данный акт подписан со стороны заказчика всеми надлежащими субъектами приемочной комиссии, а также генеральным подрядчиком и субподрядной организацией (т.1 л.д.41-43).

Согласно п.12 данного акта стоимость объекта по утвержденной проектно-сметной документации в текущих ценах 532 549 480 руб.

Вместе с тем, к оплате принято работ на сумму 392 917 202,90 рублей. Цена договора уменьшена на 139 632 277,1 рублей.

Согласно актам КС-2 ответчик в одностороннем порядке уменьшил стоимость выполненных объемов работ, что зафиксировано на актах зачеркиванием сумм оплаты и фразой "Исправленному верить", удостоверенной только одной подписью и печатью войсковой части (ответчика) без подписи и печати истца. Ответчик не оплатил премию за ввод объекта в эксплуатацию в размере 6 529 703 руб. (по акту рабочей комиссии от 27.10.2010 г. дом сдан досрочно), за авторский надзор в размере 863 213 руб.

В нарушение п. 1.5 государственного контракта, ч. 6 ст. 9 Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не перечислил на счет истца денежные средства в размере 154 587 525 руб.

Поскольку ответчиком указанная сумма задолженности не была оплачена, ООО "Стройуниверсал" обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции исходил из представленных в материалы дела доказательств.

Судом дана надлежащая оценка взаимоотношений сторон по исполнению государственного контракта N 64/ОМТО/08 от 28.10.2008 г. на выполнение работ по проектированию и строительству десятиэтажного двухсотквартирного жилого дома в г.Чехов-2 по ул. Западная с учетом заключенного сторонами мирового соглашения, утвержденного постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2010 г. по делу N А41-18456/10 (далее - мировое соглашение).

Подписав мировое соглашение, истец и ответчик договорились, что Войсковая часть 52583 будет производить оплату выполненных работ с начала строительства до сдачи объекта строительства государственной приемочной комиссии на основании актов приемки выполненных работ по форме КС-2, справок КС-3 в соответствии с утвержденной ПСД, разработанной в нормативной базе 2001 года, пересчитанной в текущий уровень цен второго квартала 2009 года (согласно Письму Минрегиона России от 09.04.2009 г. N 10217-СК/08 "Индексы изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ, в том числе стоимости материалов, оплаты труда и эксплуатации машин и механизмов на II квартал 2009 года"), с применением коэффициента инфляции на 3 и 4 квартал 2009 года, с применением коэффициента инфляции 2010 года. В соответствии с условиями мирового соглашения по окончании работ стороны договорились произвести сверку взаиморасчетов за выполненные работы и производить корректировку расчетов, как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения (т.3 л.д.129-135, 136-138).

Учитывая вышеизложенное, сторонами было заключено дополнительное соглашение N 4 к государственному контракту N 64ЮМТО/08 от 28.11.2008 года (т.3 л.д. 139).

Как следует из смысла главы 15 АПК РФ, заключая мировое соглашение, стороны ликвидируют возникший правовой конфликт путем самостоятельного урегулирования имеющихся у них разногласий на взаимоприемлемых условиях. Мировое соглашение представляет собой договор об условиях прекращения спора. Соглашение не может быть утверждено арбитражным судом, если оно нарушает права и законные интересы других лиц и его положения противоречат закону.

В соответствии с ч. 3 ст. 453 Гражданского кодекса Российской федерации (далее - ГК РФ) при изменении договора в судебном порядке обязательства сторон считаются измененными с момента вступления в законную силу решения суда об изменении договора.

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание положения ст. 709 ГК РФ и исходя из текста достигнутого между сторонами мирового соглашения, цена, указанная в п.2.1 (535 547 476 руб.) государственного контракта твердой не является, стороны договорились расчеты за выполненные работы производить в соответствии с условиями мирового соглашения, а не в соответствии с п.2.1 государственного контракта.

Суд первой инстанции правомерно указал в своем решении, что 27.10.2010 между истцом и ответчиком был подписан акт рабочей комиссии о готовности законченного строительством объекта (т.1 л.д. 37-39), кроме того 31.10.2010 между ООО "Стройуниверсал" и Войсковой частью 52583 был подписан акт сверки взаиморасчетов, из которого следует, что по состоянию на 31.10.2010 истец выполнил работы по контракту на сумму 326 703 718,24 руб., а ответчик принял их и оплатил полностью.

Судом первой инстанции дана оценка тому, что в соответствии п. 12 акта приемки законченного строительством объекта от 14.12.2010 г. (т.1. л.д. 41-43), подписанного сторонами, стоимость принимаемых основных фондов в текущих ценах составляет 392 917 202,90 руб., в том числе стоимость строительно-монтажных работ 356 187 412,08 руб., стоимость оборудования, инструмента и инвентаря 14 090 876,55 руб., прочие затраты 22 638 914,29 руб., в том числе ПИР 5 260 818,40 руб. Судом учтено, что истец данный акт подписал, следовательно, согласился с тем, что стоимость построенного им объекта составила 392 917 202 руб. 90 коп.

Судом первой инстанции дана правильная оценка тому, что в акте о приемке выполненных работ N 8 от 30.11.2010 г. расчет стоимости выполненных работ был произведен истцом в нарушение установленного мировым соглашением порядка расчета, в отличие от ранее предоставленных им актов о приемке выполненных работ N 1, N 2, N 3, N 4, N 5, N 6 и N 7, в связи с чем Войсковой частью 52583 в указанный акт были внесены изменения. Письмом командира войсковой части 52583 от 21.01.2011 г. истцу была обоснована необходимость внесения соответствующих изменений (включение истцом в акт работ, которые он не выполнял, завышение объемов выполненных им работ, включение им в акт работ, уже ранее оплаченных ответчиком, т.3 л.д.108).

В ходе приемки ответчиком выполненных работ (с проведением инструментальных обмеров) было установлено, что локальные сметные расчеты, разработанные истцом, являющимся проектировщиком по государственному контракту, содержат значительное количество ошибок, необоснованно завышающих сметную стоимость строительства объекта. Так стоимость невыполненных истцом строительно-монтажных работ в переводе в уровень цен 2010 г. составила 42 545 039 руб.

Согласно акту приемки выполненных работ N 8 от 30.11.2010 г. предъявлены истцом к оплате работы на сумму 124 425 251 руб. (т.2 л.д.78-150, т.3 л.д.1-22).

В указанном акте предъявлены к оплате работы, которые фактически истцом не выполнялись: п/п 90 - кирпичная кладка стен - смета N 1/4 общестроительные работы выше 0.00 серия 144 - работы истцом не выполнялись; п/п 137-139 - остекление переходов - данные работы отсутствуют в проектной документации и в сметной документации, следовательно оплате не подлежат; п/п 178-179 - установка вентилей и задвижек - раздел 11 оборудование в техподполье - работы истцом не выполнялись; п/п 180 - раздел 12 - водомерный узел - данные материалы входят в состав работ по прокладке трубопроводов - работы истцом не выполнялись; п/п 432-435 - заземление - представленные к оплате объемы фактически истцом не выполнялись.

Также в акт N 8 (по форме КС-2) были включены работы, которые ранее уже были оплачены ответчиком: п/п 1 ;2; 10; 11; 12; 13; 14;37;38-47; 106; 107; 111 -114 - оплачены ответчиком по сметной документации "двери металлические, дополнительные работы к смете 1/1;1/2;1/3;1/4"; п/п 6 акта КС-2 N 8 - устройство металлических решеток приямков оплачено ответчиком ранее по смете 1/2 раздел 9; п/п 194; 196-198 - материал учтен в работах по прокладке трубопроводов и выставлен к оплате истцом повторно; п/п 200-201 - раздел 2 ниже 0.00 - данные материалы входят в состав работ по прокладке трубопроводов, которая уже была оплачена истцу.

Судом первой инстанции дана правильная оценка тому, что при проверке акта приемки выполненных работ N 8 ответчиком была произведена корректировка неправильно примененных истцом расценок по фактической стоимости материала и составу работ. Так раздел N 2 сметы 2/2 - оборудование: п/п 264-275 - произведена замена индекса перевода из текущей цены в базовую на основе подтверждающих фактических счетов оплаты; п\п 293-302 - смета 3/1- электрооборудование - оплата производилась по каталогу текущих цен согласно методики МДС 81.35-2004, так как истцом не представлены фактические счета, подтверждающие его затраты. Все перечисленные ошибки ПСД и уточнения по фактическим документам составляют сумму 29 671 065 руб.

Суд первой инстанции также правомерно применил нормы материального права, отказав истцу в оплате затрат на компенсацию разницы стоимости железобетонных изделий в размере 61 228 852 руб. (п/п 683 акта приемки выполненных работ N 8) в связи с тем, что данная компенсация могла иметь место только в случае, когда сторонами при взаиморасчетах применялись "поэлементные" ежемесячные индексы в строительстве, утвержденные Мособлэкспертизой на момент выполнения работ. Но применение ответчиком данных индексов истец в 2010 г. просил признать недействительными, обратившись в Арбитражный суд Московской области с иском к Войсковой части 52583 о признании неправомерным использования ею поэлементных ежемесячных индексов, принятых протоколом рабочего совещания от 18.09.2009 г. по государственному контракту N 64/ОМТО/08 от 28.10.2008 г. (дело NА41- 18456/10). С учетом постановления Десятого арбитражного апелляционного суда, вынесенного по результатам рассмотрения указанного дела, истец может претендовать на оплату железобетонных изделий только по цене, указанной в проектно-сметной документации, являющейся приложением к государственному контракту N 64/ОМТО/08 от 28.10.2008 г., ввиду чего денежная сумма в размере 61 228 852 руб. ему выплачиваться не должна.

В соответствии со ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая изложенное, ответчиком были внесены изменения в акт приемки выполненных работ N 8 от 30.11.2010 г. и оплачены только фактически выполненные истцом работы на сумму 49 235 544 руб.

В главу 9 сводного сметного расчета были включены затраты на утилизацию грунта в размере 1 390,56 тыс. руб. Данные работы подрядчиком не выполнялись, документов, подтверждающих выполнение указанных работ им не представлено, ввиду чего указанная сумма не подлежит взысканию с ответчика.

Согласно российскому законодательству документы, подтверждающие осуществление авторского надзора, оформляются по установленной форме, в соответствии со сводом правил по проектированию и строительству СП 11-110-99 "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений".

В соответствии с Письмом Министерства регионального развития РФ от 27.02.2009 г. N 5234-СМ/08 расчеты за авторский надзор, осуществляются согласно смете затрат на осуществление авторского надзора, составленной по форме N 3п (на основании фактических трудозатрат непосредственных исполнителей с учетом командировочных расходов, накладных расходов и сложившегося уровня рентабельности проектной организации, осуществляющей авторский надзор за строительством). При этом размер затрат на проведение авторского надзора не должен превышать лимита, предусмотренного в сводном сметном расчете стоимости строительства.

Судом правильно установлено, что истец не выставлял к оплате работы по авторскому надзору, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 9 от 30.11.2010 г., следовательно у ответчика не возникло обязанности по их оплате.

В соответствии с п. 4.4 СП 11-110-99 "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений" назначение руководителя и специалистов, ответственных за проведение авторского надзора производится приказом организации и доводится до сведения заказчика, который информирует о принятом решении подрядчика. Судом первой инстанции установлено, что истец данную обязанность не выполнил.

В соответствии с требованиями п. 5.3 СП 11-110-99 "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений" журнал авторского надзора должен быть пронумерован, прошнурован, оформлен всеми подписями на титульном листе и скреплен печатью заказчика (Войсковая часть 52583). Представленный в суд истцом журнал не отвечает указанным выше требованиям (т.4 л.д.104-115).

Судом первой инстанции правильно сделан вывод о том, что в соответствии с МДС 81 - 33.2004 затраты на содержание сторожевой охраны подлежат оплате за счет накладных расходов, которые истцу были оплачены полностью, что подтверждается актами КС-2.

В соответствие с пунктом 3.17 МДС83-1.99 "Методические рекомендации по определению размера средств на оплату труда в договорных ценах и сметах на строительство и оплате труда работников строительно-монтажных и ремонтно-строительных организаций" условия выплаты этих средств заказчиком генеральному подрядчику и их распределение между участниками строительства устанавливаются по согласованию сторон и отражаются в договоре подряда. Так суд правомерно отказал истцу во взыскании с ответчика суммы, касающейся премии за ввод объекта, в размере 6 529 970 руб., поскольку в государственном контракте условия выплаты и порядок распределения премии между сторонами отсутствуют.

Вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований ООО "Стройуниверсал" в части оплаты ему денежных средств, составляющих разницу между стоимостью объекта строительства, указанной в акте приемки законченного строительством объекта от 14.12.2010 г. (т.1. л.д. 41-43) в сумме 392 917 202,90 руб. и ценой 535 547 476 руб., указанной в п.2.1 государственного контракта, как экономии подрядчика, соответствует закону.

В соответствии со ст. 710 ГК РФ экономия подрядчика подразумевает выгоду подрядчика, получаемую им в результате применения оптимальных и наиболее эффективных способов выполнения тех объемов работ и проектных решений, которые предусмотрены проектной документацией, а не вызваны сокращением проектных объемов работ или изменением проектных решений в сторону более дешевых.

Истцом выполнены работы по контракту в меньшем объеме и с использованием меньшего количества материала, чем было предусмотрено по технической документации, прилагаемой к контракту, что подтверждено актами контрольного обмера объемов выполненных работ.

Исходя из смысла данной правовой нормы, невыполненные подрядчиком работы экономией не являются, так как экономия подрядчика связана с усилиями последнего по использованию более эффективных методов выполнения работы, либо произошла вследствие изменения на рынке цен на те материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены. Доказательств того, что истцом были приняты какие-либо меры по экономии фактических расходов, в результате которых была достигнута экономия, суду не представлено.

Кроме того, в материалы дела представлен акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 27.12.2010 г., составленный между ООО "Стройуниверсал" и Войсковой частью 52583 по государственному контракту N 64/ОМТО/08 от 28.10.2008 г., согласно которому на дату составления указанного акта задолженность друг перед другом у контрагентов отсутствует (т.9 л.д.13-14).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что представленное в материалы дела экспертное заключение опровергает выводы суда также признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

В соответствии со ст. 64 АПК доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд вправе рассматривать доказательства по делу в соответствии со своим внутренним убеждением, основанным на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Учитывая вышеизложенное, заключение эксперта является лишь одним из доказательств, не имеющим приоритета перед другими доказательствами.

Доводы апелляционной жалобы заявлялись в суде первой инстанции и были надлежащим образом рассмотрены судом.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 30 ноября 2012 года по делу N А41-25408/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Председательствующий

С.К. Ханашевич

Судьи

С.В. Боровикова Н.В. Марченкова