Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2013 г. N 09АП-1674/13

г. Москва

25 февраля 2013 г.

Дело N А40-99467/12-153-1027

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 февраля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Попова В.И., Мухина С.М.,
при ведении протокола	помощником судьи Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.11.2012 по делу N А40-99467/12-153-1027, принятое судьей Кастальской М.Н.,

по заявлению Министерства сельского хозяйства Российской Федерации (ОГРН 1067760630384; 107139, г.Москва, Орликов пер., д. 1/11)

к Федеральной антимонопольной службе (123995, г.Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11)

третьи лица: 1)Погожин Ю.П., 2)ФГУ "Управление по мелиорации земель и сельскохозяйственному водоснабжению "Плодородие", 3)ФГБУ "Управление Рязаньмелиоводхоз"

о признании незаконными решения и предписания от 05.07.2012 по делу N 1 15/39-12,

при участии:

от заявителя:	Косарева Н.И. по доверенности от 09.01.2013 N 04;
от ответчика:	Макорина А.А. по доверенности от 26.04.2012 N ИА/12959; Трусова Г.Н. по доверенности от 18.02.2013 N ИА/5476/13;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.11.2012, принятым по данному делу, удовлетворены требования Министерства сельского хозяйства Российской Федерации (далее - заявитель, Общество) о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, ФАС России) от 05.07.2012 года по делу N 1 15/39-12 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 05.07.2012 года по делу N 1 15/39-12.

При этом суд исходил из того, что решение ФАС России нарушает требования действующего законодательства, а также права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

Дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства надлежащим образом.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя и ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, установлено судом первой инстанции, основанием для возбуждения дела N 1 15/39-12 послужило обращение гражданина Погожина Ю.П. о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации о размещении заказов при привлечении ФГБУ "Управление Рязаньмелиоводхоз" специализированной организации ФГУ "Управление по мелиорации земель и сельскохозяйственному водоснабжению "Плодородие".

По результатам рассмотрения обращения и представленных материалов комиссией Федеральной антимонопольной службы России по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства вынесено решение от 05.07.2012 года по делу N 1 15/39-12 о нарушении антимонопольного законодательства, которым Минсельхоз России признано нарушившим часть 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части создания преимущественных условий деятельности ФГБУ "Управление "Плодородие" путем выдачи подведомственным Департаменту мелиорации Минсельхоза России рекомендаций о заключении в приоритетном порядке договоров с ФГУ "Управление по мелиорации земель и сельскохозяйственному водоснабжению "Плодородие", а также приводящее к ограничению выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют услуги по подготовке и организации торгов, что могло привести к ограничению конкуренции.

Минсельхозу России выдано предписание от 05.07.2012 года по делу N 1 15/39-12 прекратить выявленные нарушения путем исключения пункта 2.10 из Протокола совещания с руководителями федеральных государственных учреждений, подведомственных Департаменту мелиорации Минсельхоза России в МГУ природообустройства от 22.03.2011 N 2.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Минсельхоз России обратилось в суд с настоящим заявлением.

Срок на обращение в суд заявителями не нарушен.

В совместном Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: "если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным".

Судебная коллегия, с учетом положений п. 1 и 4 статьи 22 Закона "О защите конкуренции", 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), 1 статьи 23 и пункту 1 статьи 39 Закона "О защите конкуренции" считает, что решение и предписание приняты в пределах полномочий, предоставленных ФАС России законодательством Российской Федерации.

Оспариваемым решением установлено, что в действиях Минсельхоза России содержатся нарушения части 1 статьи 15, Закона о защите конкуренции, выразившиеся в создании преимущественных условий деятельности ФГБУ "Управление "Плодородие" путем выдачи подведомственным Департаменту мелиорации Минсельхоза России рекомендаций о заключении в приоритетном порядке договоров с ФГУ "Управление по мелиорации земель и сельскохозяйственному водоснабжению "Плодородие", а также приводящее к ограничению выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют услуги по подготовке и организации торгов, что могло привести к ограничению конкуренции.

Данный вывод сделан антимонопольным органов исходя из того, что при размещении заказов на оказание государственных услуг и работ в сфере мелиорации ФГБУ "Управление Рязаньмелиоводхоз" заключило договор на оказание услуг по подготовке и проведению торгов от 18 мая 2011 N 11/04-11 с ФГУ "Управление по мелиорации земель и сельскохозяйственному водоснабжению "Плодородие".

Пунктом 1.1 указанного договора установлено, что Договор заключен на основании рекомендаций Министерства сельского хозяйства Российской Федерации.

Указанные рекомендации содержатся в Протоколе совещания с руководителями федеральных государственных учреждений, подведомственных Департаменту мелиорации Минсельхоза России, в Московском государственном университете природообустройства от 22.03.2011 N 2 (далее - Протокол).

В соответствии с пунктом 2.10 Протокола Департамент мелиорации Минсельхоза России рекомендовал руководителям федеральных государственных учреждений по мелиорации земель и сельскохозяйственному водоснабжению, по эксплуатации каналов и гидроузлов межрегионального значения "государственным заказчикам, являющимися таковыми в соответствии с Программой, в соответствии с частью 1 статьи 6 Закона о размещении заказов заключить гражданско-правовой договор с ФГБУ "Управление "Плодородие" для осуществления функций по размещению заказа путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона на право заключения государственного или муниципального контракта и иных связанных с обеспечением проведения торгов функций".

С ФГБУ "Управление "Плодородие" в соответствии с рекомендациями Минсельхоза указанными организациями заключались гражданско-правовые договоры об оказании услуг по подготовке и организации торгов без проведения торгов, как у единственного исполнителя, ввиду того, что размер оплаты услуг ФГБУ "Управление "Плодородие" составлял менее 100 000 руб.

В соответствии с информацией, представленной ФГБУ "Управление "Плодородие" в период с мая 2011 года по февраль 2012 года ФГБУ "Управление "Плодородие" более 32 раз выступало организацией, размещающей заказ на оказание государственных услуг и работ в сфере мелиорации для федеральных государственных учреждений, находящихся в ведении Департамента мелиорации Минсельхоза России, расположенных в Алтайском, Камчатском, Красноярском, Ставропольском краях, Республиках Бурятия и Калмыкия, Брянской, Кировской, Рязанской, Тверской, Тульской, Ярославской областях.

При этом, в соответствии с протоколами итогов открытых аукционов в электронной форме более 20 аукционов признаны несостоявшимися и государственный контракт заключался с единственным хозяйствующим субъектом по начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме

Учитывая изложенное, по мнению антимонопольного органа, Министерство сельского хозяйства Российской Федерации в лице Департамента мелиорации выдало рекомендации подведомственным Департаменту мелиорации учреждениям о заключении гражданско-правовых договоров с ФГУ "Управление по мелиорации земель и сельскохозяйственному водоснабжению "Плодородие". Данные рекомендации содержатся в пункте 2.10 Протокола.

Согласно размещенной на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru информации имеется, по крайней мере, 15 юридических лиц, оказывающих услуги специализированных организаций, такие как, например, ООО "Специализированная организация "Конкурсные торги", ООО "Специализированная организация по размещению заказов "Тендер", ООО "Специализированная организация "Электронный аукцион" и другие, что свидетельствует о существовании на территории РФ рынка оказания услуг специализированных организаций.

Таким образом, антимонопольный орган посчитал, что услуги по размещению заказа путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона на право заключения государственного или муниципального контракта и иных связанных с обеспечением проведения торгов функций могут осуществляться также другими хозяйствующими субъектами, подведомственными Департаменту мелиорации Минсельхоза России, а также любыми иными хозяйствующими субъектами.

В связи с чем, приняв во внимание последовательность действий Минсельхоза России, ФГУ "Управление по мелиорации земель и сельскохозяйственному водоснабжению "Плодородие", ФАС России пришел к выводу, что действия Минсельхоза России направлены на создание преимущественных условий ФГУ "Управление по мелиорации земель и сельскохозяйственному водоснабжению "Плодородие" в части приоритетного доступа к оказанию услуги по размещению госзаказа и иных услуг, связанных с обеспечением проведения торгов. При этом, действия Минсельхоза России, выразившиеся в выдаче рекомендаций руководителям федеральных государственных учреждений по мелиорации земель и сельскохозяйственному водоснабжению, по эксплуатации каналов и гидроузлов межрегионального значения заключать гражданско-правовые договоры для осуществления функций по размещению госзаказа и иных услуг связанных с обеспечением проведения торгов, с ФГБУ "Управление "Плодородие"; могли создать преимущественные условия ФГБУ "Управление "Плодородие" оказании услуги по осуществлению функций по размещению заказа путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона на право заключения государственного или муниципального контракта и иных связанных с обеспечение проведения торгов функций; могли привести к тому, что федеральные государственные бюджетные учреждения, подведомственные Департаменту мелиорации Минсельхоза России были вынуждены приобретать услуги по организации подготовки и проведения торгов только у ФГБУ "Управление "Плодородие", в соответствии с рекомендацией Минсельхоза России; могли создать ограничения неопределенному кругу лиц, которые могли претендовать на оказание услуги по организации подготовки и проведении торгов.

Согласно части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются: введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров (пункт 1); необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам (пункт 2); установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров (пункт 3); дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров (пункт 4); установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары (пункт 5); предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке (пункт 6); предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение порядка, установленного главой 5 настоящего Федерального закона (пункт 7).

В рассматриваемом деле из оспариваемого решения ФАС России следует, что противоправные действия выразились в даче рекомендаций руководителям федеральных государственных учреждений по мелиорации земель и сельскохозяйственному водоснабжению, по эксплуатации каналов и гидроузлов межрегионального значения заключать гражданско-правовые договоры для осуществления функций по размещению госзаказа и иных услуг связанных с обеспечением проведения торгов, с ФГБУ "Управление "Плодородие".

По смыслу приведенных положений статей 4 и 15 Закона о защите конкуренции для избранного управлением вменения (констатации нарушения части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ) надлежит определить товарный рынок, наличие иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на данном товарном рынке, доказать что совершенное действие (бездействие) приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Констатация тех или иных действий (бездействия) соответствующих органов, препятствующих осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, не может рассматриваться как необходимое и достаточное основание для признания таковых нарушившими требования части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ (ввиду конкурентной составляющей как важного квалифицирующего признака данного нарушения).

Как верно отмечено судом первой инстанции, по настоящему делу ФАС России не опровергло довод заявителя о том, что решение, изложенное в п. 2.10 Протокола совещания с руководителями федеральных государственных учреждений, подведомственных Департаменту мелиорации Минсельхоза России, в Московском государственном университете природообустройства от 22.03.2011 N 2 носит рекомендательный характер, не является обязательным для исполнения, и, кроме того, не доказало, что его подписание повлекло наступление негативных последствий для конкуренции, привело или могло привести к устранению либо недопущению конкуренции, а также приводит или может привести к установлению на товарном рынке правил осуществления торговой деятельности, отличающихся от аналогичных правил, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Напротив, из названного протокола усматривается, что обсуждение спорного вопроса о заключении гражданско-правового договора с ФГБУ "Управление "Плодородие" для осуществления функций по размещению заказа путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона на право заключения государственного или муниципального контракта и иных связанных с обеспечением проведения торгов функций происходило в форме совещания. Результаты и ход совещания, в том числе отражены в протоколе совещания с руководителями федеральных государственных учреждений, подведомственных Департаменту мелиорации Минсельхоза России, в Московском государственном университете природообустройства от 22.03.2011 N 2, согласно содержанию которого принято решение: Департамент мелиорации Минсельхоза России рекомендовал государственным заказчикам, являющимися таковыми в соответствии с Программой, в соответствии с частью 1 статьи 6 Закона о размещении заказов заключить гражданско-правовой договор с ФГБУ "Управление "Плодородие" для осуществления функций по размещению заказа путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона на право заключения государственного или муниципального контракта и иных связанных с обеспечением проведения торгов функций (п. 2.10).

Судебная коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции, что указанное решение, принятое на совещании, носит рекомендательный характер, текст протокола не рассылался и не публиковался, отчетов о выполнении рекомендации в протоколе не содержится.

Антимонопольным органом также не представлено доказательств того, что имеет место установление не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров и дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 94-ФЗ), привлечение Заказчиком специализированной организации для осуществления функций по размещению заказа производится на основе государственного или муниципального контракта.

Пунктом 2 статьи 6 Закон N 94-ФЗ установлено, что специализированная организация может привлекаться для осуществления функций по размещению заказа только в порядке, установленном Законом N 94-ФЗ, а именно: выбор специализированной организации осуществляется заказчиком путем проведения торгов, запроса котировок цен на товары, работы, услуги.

Однако в случае, когда стоимость услуг специализированной организации не превышает установленный Банком России предельный размер расчетов наличными деньгами в России между юридическими лицами по одной сделке (100 тыс.руб.) в соответствии с пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, заказчик вправе привлечь специализированную организацию на основе гражданско-правового договора. В этом случае заказ на оказание услуг специализированной организацией может быть размещен у единственного исполнителя, т.е. без проведения торгов и запроса котировок.

То обстоятельство, что имеется, по крайней мере, 15 юридических лиц, оказывающих услуги специализированных организаций, а также наличие единственного договора от 18 мая 2011 г. N 11/04-11 с ФГУ "Управление по мелиорации земель и сельскохозяйственному водоснабжению "Плодородие" со ссылкой на рекомендации Минсельхоза РФ, такими доказательствами нарушения вмененной нормы Закона о защите конкуренции не являются.

В соответствии с ч. 4 ст. 41, ч. 1 ст. 50 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предписание может быть выдано только на основании решения, принятого Комиссией по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, что предполагает соответствие такого решения закону.

Поскольку судом первой инстанции установлено несоответствие оспариваемого решения действующему законодательству, то выданное на его основании предписание также не может быть признано законным.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.11.2012 по делу N А40-99467/12-153-1027 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов