Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2013 г. N 07АП-11384/12

г. Томск

1 марта 2013 г.

Дело N А27-13326/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 марта 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего М.Х. Музыкантовой

судей: Л.И. Ждановой, О.А. Скачковой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фаст Е.В.

с использованием средств аудиозаписи

с участием в заседании

от заявителя: Кузнецова Е.С. по доверенности от 01.08.2012 г., паспорт, Гутов М.Г. по доверенности от 01.08.2012 г., паспорт,

от заинтересованного лица: Гузовская Е.В. по доверенности от 26.11.2012 г., паспорт, Яшина Т.А. по доверенности от 24.01.2013 г., паспорт,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе Общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Кузнецкий машиностроительный завод"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 06 ноября 2012 года по делу N А27-13326/2012 (судья Мраморная Т.А.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Кузнецкий машиностроительный завод" (ОГРН 1024201824382, ИНН 4221010950)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по Кемеровской области

о признании недействительным решения N 16 от 30.03.2012 в части,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Кузнецкий машиностроительный завод" (далее по тексту - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по Кемеровской области (далее по тексту -налоговый орган, Инспекция) N 16 от 30.03.2012 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС), налог на прибыль, соответствующие пени и штрафные санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налогов в отношении контрагентов ООО "МонтажЭнергоСтрой", ООО "ОГМК", ООО "ПромЭнергетика" и уменьшить размер взысканного штрафа в сумме 832613,6 руб. по взаимоотношениям с контрагентами ООО "МонтажЭнергоСтрой", ООО "ОГМК", ООО "ПромЭнергетика" с учетом смягчающих обстоятельств.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 06 ноября 2012 года по делу N А27-13326/2012 заявление Общества оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм материального права (неправильно истолкованы нормы права), несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение судом юридически значимых обстоятельств дела.

Подробно доводы подателя жалобы изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения. По мнению Инспекции решение суда законно и обоснованно.

Подробно доводы налогового органа изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы жалобы, настаивала на ее удовлетворении.

В свою очередь, представители налогового органа возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просили решение суда оставить без изменения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, возражения на отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки (акт от 24.01.2012 N 3) принято решение от 30.03.2012 N 16.

Не согласившись с решением Инспекции, Общество обжаловало его в порядке апелляционного производства в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области, г. Кемерово. Решение оставлено Управлением Федеральной налоговой службы по Кемеровской области без изменения, а апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в суд первой инстанции с соответствующим заявлением.

Руководствуясь положениями статьей 169, 171-173, 270, 221, 236, 237, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", принимая во внимание позицию Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", суд первой инстанции исходил из того, что Инспекцией по результатам проведения выездной налоговой проверки установлены не только недостоверность сведений в представленных Обществом в обоснование заявленных вычетов и расходов документах, но и невозможность в силу требований законодательства осуществить поставку товара заявленным Обществом контрагентом, а формальное соблюдение заявителем требований оформления документов само по себе не является достаточным основанием для включения затрат в состав расходов при исчислении налога на прибыль и принятия сумм НДС к вычету.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с положениями подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ), вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Как следует из положений статьи 252 НК РФ, в целях исчисления налога на прибыль организаций налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Нормы НК РФ, в том числе, положения глав 21, 25 НК РФ, связывают возникновение прав и обязанностей при исчислении и уплате в бюджет налогов с осуществлением налогоплательщиком реальных операций (фактов хозяйственной деятельности).

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям, установленным статьей 162 АПК РФ, и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ).

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее по тексту - Постановление N 53) под налоговой выгодой для целей данного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (пункты 3, 4 Постановления N 53).

В соответствии с пунктом 5 Постановления N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

В силу пункта 6 Постановления N 53 судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, указанными в пункте 5 данного Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В пункте 9 Постановления N 53 указано, что судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

При реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

При установлении указанного обстоятельства и недоказанности факта невыполнения спорных работ в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки он знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

При этом налогоплательщик в опровержение указанных утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Налогоплательщик также вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что исходя из условий заключения и исполнения договора, он не мог знать о том, что соответствующая сделка заключается от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей в связи со сделками, оформляемыми от его имени.

Из анализа указанных норм права следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг).

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В качестве документов, подтверждающих финансово-хозяйственную деятельность между ООО "МонтажЭнергоСтрой" и Обществом в части приобретения материалов, последним представлены: договор на оказание услуг б/н от 27.07.2009 г.; договор N 4-2009 от 31.08.2009 г.; акт сверки без номера и без даты.; счет-фактура N 166 от 07.12.2009 г.; акт N 189 от 07.12.2009 г.; счет-фактура N 69 от 30.10.2009 г.; акт N 69 от 30.10.2009 г.; локальная смета N 5-2009; акт о приемке выполненных работ N 1 от 31.07.2009 г.; справка о стоимости выполненных работ N 1 от 31.07.2009 г.; локальная смета N 7-2009; акт о приемке выполненных работ N 1 от 30.09.2009 г.; справка о стоимости выполненных работ N 1 от 30.09.2009 г.; платежные поручения N 391 от 07.09.2009 г., N 447 от 21.09.2009 г., N 463 от 24.09.2009 г., N 548 от 16.10.2009 г., подписанные Курусевой Мариной Александровной.

Вместе с тем, налоговым органом установлено, что Курусева М.А. не являлась уполномоченным лицом ООО "МонтажЭнергоСтрой, не исполняла обязанности учредителя и руководителя данной организации.

Так, из протокола допроса Курусевой М.А. следует, что она не получала в данной организации доход, Богатова Е.В. и Паршина Г.А. (физические лица, на которых поданы от данной организации формы 2-НДФЛ) ей не знакомы, доверенностей не выписывала, что согласуется с показаниями Богатовой Е.В. (тома дела 5, 7); доверенность на имя Ониной А.А. не подписывала, что не опровергнуто показаниями последней, которая пояснила, что в 2007, 2008 гг. работала в ООО "РАТУМ", которая оказывала юридические услуги, Курусеву М.А., Тудвасову А.Л не знает, доверенность ей выдали на работе, какие-то документы она представляла в инспекцию от данной организации (том дела 7); отчетность не составляла и не подписывала, что подтверждается результатом почерковедческой экспертизы.

Кроме того, Курусева М.А. показала, что не является учредителем и руководителем данной организации, не осуществляла финансово-хозяйственную деятельность данной организации, не подписывала документы, в том числе для учреждения данной организации, не ездила к нотариусу, продажу доли в уставном капитале не оформляла, что подтверждается ответом нотариуса, согласно которого записи в реестре нотариуса за N 389 от 06.06.2008, N 390 от 06.06.2008 отсутствуют (том дела 5); Тудвасова А.Л. (учредитель и руководитель с момента регистрации организации 23.01.2008 по 16.06.2008) ей не знакома. При этом Тудвасова А.Л., допрошенная в качестве свидетеля, указала, что данную организацию не учреждала и не руководила, расчетный счет не открывала в банке, не обладает никакими сведениями о данной организации, что согласуется с результатом почерковедческой экспертизы.

Кроме того, Курусева М.А. является учредителем и руководителем еще 6 организаций, при этом как установлено налоговым органом данными организациями также не представляет отчетность по форме 2-НДФЛ, у них отсутствует какое-либо имущество. Допрошенный руководитель организации с 25.10.2020 г. Мартынов А.А. пояснил, что за вознаграждение на автомобильной остановке отдал физическому лицу паспорт, никаких документов по хозяйственной деятельности и отчетности не подписывал, Курусеву М.А. не знает (том дела 5).

Проанализировав перечисленные выше нормы права в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что расчетные счета ООО "МонтажЭнергоСтрой" не открывались Курусевой М.А, Капрановым А.С. При этом анализ движения денежных средств поступивших на расчетный счет контрагента указывает на перечисление другим юридическим лицам с последующим обналичиванием физическими лицами.

В представленных документах по взаимоотношениям с ООО "МонтажЭнергоСтрой" имеются недостоверные сведения, вследствие чего они не могут быть приняты в качестве документов, подтверждающих право на применение налогового вычета и не являются надлежащими документальными доказательствами понесенных расходов, и лица не изъявляли воли на подписание первичных, бухгалтерских и налоговых, банковских документов и что в рассматриваемом случае открытие расчетные счета в банке не может считаться принадлежащим указанному юридическому лицу, так как надлежащие органы общества участия в открытии счета в банков не принимали (аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.06.2008 г. N 3245/08).

В силу статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации нахождение юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Место нахождения юридического лица указывается в его учредительных документах.

Из материалов дела следует, что согласно ответа собственника помещения по адресу г. Новосибирск ул. Репина 2а, 3, не заключались договора аренды (субаренды) с ООО "МонтажЭнергоСтрой", что ООО "МонтажЭнергоСтрой" не является арендатором помещений, находящихся в муниципальной собственности в г.Новосибирске.

ООО "МонтажЭнергоСтрой" не предоставило новые сведения о своем новом месте нахождения для включения их в государственный реестр. Кроме того, анализ расчетного счета ООО "МонтажЭнергоСтрой" также показал отсутствие платежей за аренду (субаренду) помещений, офисов и иных нежилых строений, что не опровергнуто налогоплательщиком.

Таким образом, отсутствие указанных юридических лиц по месту их государственной регистрации играет существенную роль в решении возникающих в их деятельности вопросов правового характера, таких как: определение правоспособности, места исполнения обязательств, места заключения договоров, а также в решении вопросов, связанных с уплатой налогов. Следовательно, отсутствие ООО "МонтажЭнергоСтрой, по юридическому адресу в числе прочего исключают возможность заключения и тем более исполнения налогоплательщиком с таким лицом реальной сделки.

Налоговый орган, обосновывая отсутствие у Общества права на получение заявленной налоговой выгоды, сослался на то, что представленные в налоговый орган локальные сметы N 5-2009, N 7-2009 не согласованы и не утверждены сторонами, поскольку отсутствуют подписи сторон и даты. Акт N 1 от 31.07.2009 г. и справка о стоимости выполненных работ N 1 от 31.07.2009 г. составлены по работам, не имеющим отношениям к спорному договору. Представленный акт N 189 от 07.12.2009 г. невозможно соотнести с каким либо спорным договором, более того, акт не соответствует установленным унифицированным формам по приему работ (КС-2); представленные акты о приемке выполненных работ свидетельствуют о том, что акты были составлены Курасевой М.А., но не свидетельствуют о том, что работы были сданы подрядчиком и приняты заказчиком.

Оценив платежные поручения N 447 от 21.09.2009 г., N 463 от 24.09.2009 г., N 548 от 16.10.2009 г. (том дела 3), суд первой инстанции пришел к верному выводу, что представленные платежные поручения не подтверждают факт оплаты, поскольку указывают на оплату по иному договору от 14.09.2009 г.

При этом в нарушение требований статьи 65 АПК РФ Обществом невозможность представления данных доказательств в суд не заявлена и не обоснована.

Следовательно, данное обстоятельство в совокупности с установленными Инспекцией в ходе проверки обстоятельствами, свидетельствует об отсутствии реально финансово-хозяйственной операции общества, связанной с приобретением услуг (товаров).

Ссылка заявителя на факт опечатки в первичных документах не состоятельна, поскольку исправленные документы не представлялись в налоговый орган, в УФНС России по Кемеровской области (при подаче апелляционной жалобы), также не представлены документы, подтверждающие исправление опечатки в документах. Более того, из представленных в суд локальных смет невозможно установить, когда утверждены сметы заявителем, с кем и когда согласованы данные сметы со стороны контрагента (лист дела 88 том 3).

Также документально не подтвержден и довод Общества о том, что противоречия в сроках выполнения работ, связаны с выявленными недостатками.

Апелляционный суд не может согласится с позицией Общества о проявлении им должной осмотрительности и осторожности в связи с отсутствием в материалах дела соответствующих доказательств.

Обществом в опровержение доказательств Инспекции не приведено доводов в обоснование выбора контрагента, учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Заключая договор с контрагентом, подписывая первичные документы, приняв документы, содержащие недостоверную информацию, Общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию

С учетом изложенного, при отсутствии в материалах дела бесспорных доказательств наличия умысла на уход от уплаты налогов, в действиях налогоплательщика усматривается неосторожность. Последствиями недостаточной осмотрительности налогоплательщика в хозяйственной деятельности может явиться ущерб бюджету в виде не поступления обязательных платежей.

Заявителем у ООО "ОГМК" приобретены товарно-материальные ценности (металлопрокат): круг ф28мм тс.35ХГСА в количестве 12,9 тонн.

В качестве документов, подтверждающих финансово-хозяйственную деятельность между ООО "ОГМК" и ООО "УК "КМЗ", Обществом представлены: договор поставки б/н от 15.01.2010 г.; акт сверки с ООО "ОГМК" б/н без даты; счет-фактура N 55 от 10.03.2010 г.; товарная накладная N 41 от 10.03.2010 г., подписанные от ООО "ОГМК" учредителем и руководителем Половинченко Е.В. и платежные поручения N 267 от 03.03.2010 г., N 273 от 03.03.2010 г.

Налоговым органом представлены в материалы дела: протокол допроса свидетеля Половинченко Е.В, его объяснение, в которых свидетель полностью отрицает наличие каких-либо взаимоотношений с ООО "ОГМК". Сведения, содержащиеся в данных документах указывают на то, что лицо, которое значится учредителем и руководителем указанного контрагента ведет антиобщественный образ жизни, фактического участия в хозяйственной деятельности организаций не принимала, что подтверждается результатом почерковедческой экспертизы проведенной налоговым органом в порядке статьи 95 НК РФ, согласно которой изображения подписей от имени Половинченко Е.В., расположенные в оригиналах документов ООО "ОГМК": договоре поставки б/н от 15.01.2010 г.; акте сверки с оборотом 364 673,45 руб.; счет-фактуре N 55 от 10.03.2010 г. на сумму 364 673 руб.; товарной накладной N 41 от 10.03.2010 г. выполнены не самой Половинченко Еленой Владимировной, а другим (одним) лицом (том дела 5).

При этом суд первой инстанции в соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 02.10.2007 N 3355/07, сделал правильный вывод о том, что ссылка Инспекции на протокол допроса свидетеля, полученного за рамками проверки (сведения, содержащиеся в данном протоколе допроса, не противоречат и не опровергают объяснения данные ранее свидетелем) не свидетельствует о незаконности решения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, что ООО "ОГМК" не представлялись формы 2-НДФЛ на Половинченко Е.В., не предоставлялись сведения о полученных доходах в данной организации формы 3-НДФЛ самой Половинченко Е.В., у организации отсутствует имущество, численность, нематериальные активы и основные средства, организация согласно анализа расчетного счета не оплачивает налоги в бюджет. Также Половинченко Е.В. является учредителем и руководителем еще 5 организаций, при этом, как установлено налоговым органом, данными организациями также не представляет отчетность по форме 2-НДФЛ, у них отсутствует какое-либо имущество. Налоговым органом документально подтверждено отсутствие контрагента по адресу, указанному в учредительных документах (протокол осмотра от 20.01.2012). При этом, как уже отмечалось выше, отсутствие юридического лица по месту их государственной регистрации играет существенную роль в решении возникающих в их деятельности вопросов правового характера, таких как: определение правоспособности, места исполнения обязательств, места заключения договоров, а также в решении вопросов, связанных с уплатой налогов.

Половинченко Е.В. обладала правом первой подписи банковских документов, при этом обладателями распоряжения расчетным счетом ООО "ОГМК" (закрытого 20.04.2011 заявлением в связи с ликвидацией общества) по доверенности являлись Манин А.А. и Билык И.И., которые также вели антиобщественный образ жизни согласно доказательствам, представленных налоговым органом в порядке ст.ст. 67, 68 АПК Российской Федерации.

Суд первой инстанции, проанализировав движение денежных средств на расчетном счете спорного контрагента, пришел к правильному выводу об отсутствии платежей, сопутствующих обычной хозяйственной деятельности любого хозяйствующего субъекта (коммунальные платежи, аренда зданий, помещений, услуги связи, управленческие расходы и пр.), и пришел к обоснованному выводу о том, что банковский счет данной организации использовался для перераспределения денежных потоков, что также подтверждается и тем, что организацией предоставлялась отчетность либо с минимизированными налоговыми обязательствами либо с показателями, которые не соответствуют оборотам по расчетному счету (ООО "ОГПК", за 2010 г. налог на прибыль заявлен 3800 руб., при этом кредитовый оборот за 2010 г. составил 309 934 568,37 руб.), то есть кредитовые обороты по расчетному счету в 1000 раз превышали выручку от реализации, отраженной в налоговых декларациях.

В соответствии с частью 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражный суд, давая оценку данным доказательствам, правомерно исходил из того, что при решении вопроса о правомерности исчисления заявителем налога на прибыль и применения налоговых вычетов учитывал доказанные Инспекцией факты недостоверности и противоречивости представленных документов, а также предприятия контрагента.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд пришел к правильному выводу к выводу о том, что заявитель не подтвердил правомерность применения налоговых вычетов по сделкам с ООО "ОГМК".

В материалах дела также отсутствуют доказательства реально понесенных расходов на приобретение ТМЦ по спорной счет-фактуре N 55 от 10.03.2010 г, поскольку платежные поручения содержит ссылку на счет - фактуру N 1 от 30.12.2009, при этом договор заключен 15.01.2010 г., и в 2009 г. между сторонами отсутствовала какая- либо финансово-хозяйственная деятельность.

Обратного Обществом в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не доказано, невозможность представления доказательств не заявлена и не обоснована. Представленный налогоплательщиком акт сверки, не содержащий даты подписания и составления, не может быть принят в качестве доказательства по делу. Счет-фактура датирована 22 марта 2010 г., не заверена ООО "ОГМК", не имеет отношение к спорной операции и счет - фактуре, представленной налогоплательщиком в налоговый орган и в суд.

Изложенные обстоятельства, свидетельствуют о наличии неустранимых противоречий в документах, представленных Обществом в подтверждение факта приобретения товара и его местонахождения.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о недостоверности информации, содержащейся в представленных Обществом документы, не отражающей реальных хозяйственных операций (сделок), поскольку контрагент не имел необходимой материально-технической базы, персонала, имущества и автотранспорта, необходимых для производства именно того товара, который отражен в первичных документах.

Учитывая, что Общество не представило в материалы дела доказательства в обоснование выбора контрагента, а также учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, учитывая, что указанные документы не содержат сведений о дате их заверения и предоставления налогоплательщику, лицах, их предоставивших, учитывая, что налогоплательщик не доказал, что действительно затребовал документы (свидетельства о постановке на учет организации в налоговом органе и о государственной регистрации юридического лица, устава, решение учредителя, выписки Росстата ООО "ОГМК"; выписка из ЕГРЮЛ, копии листов из паспорта) у контрагента до заключения спорных договоров суд считает, что данные документы однозначно не свидетельствуют о проявлении должной осмотрительности и суд приходит к выводу, что Общество не проявило должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Ссылка заявителя на представленный в материалы дела Обществом результат экспертизы несостоятельна, поскольку результат экспертизы, представленной заявителем, опровергается иными доказательствами по делу, оценка которым дана судом в совокупности. Кроме того, из материалов дела следует, что налоговый орган не уведомлен Обществом о проведении экспертизы, следовательно, налоговый орган не мог задавать вопросы и давать пояснения относительно предмета исследования; Инспекция не устанавливала факт соответствия исследуемых документов, представленным заявителем в ходе проведения выездной налоговой проверки; налогоплательщиком не оспаривается соблюдение налоговым органом статьи 95 НК РФ, ходатайства о проведении судебной экспертизы в судебном заседании не заявлено. Судом установлено, что для проведения исследования Обществом представлены в оригинале банковская карточка с образцами подписей и оттиска печати ООО "ОГМК" и заявление на открытие расчетного счета. При этом в материалах дела отсутствуют сведения о том, в силу каких обстоятельств и от кого данные документы были получены заявителем.

Общество документально не опровергло основанного на совокупности доказательств вывода налогового органа о недостоверности представленных первичных документов при не проявлении должной осмотрительности, в связи с чем, оснований для признания решения Инспекции в рассматриваемой части недействительным у суда первой инстанции не имелось.

Согласно представленным документам, ООО "УК КМЗ" приобретены у ООО "ПромЭнергетика" ТМЦ: резец РП 30-14, РП30-14Т, БИ741-25, РС25-67-63/12г, РП27-14ТА, РП-7, РС32-78-70/16г, РС32-75-70/16г, РС25-67-63/12ГОРС-38-77-70/22г, РС30-78-75/16 ГА, РСЗЗ-87-75/16г, РС38-80-100/16г, резец РУ-43, РСЗЗ-87-70/16Г(М), РС25-67-63/12г, РС25-67-63/16г, РС32-70-70/16г, РС32-72-70/16г, РПВ28-16НА, РП27-14ТА, РП28-14ТА, БИ741-22Т, гайка ГПС-1, Штанга ШБЖ32-1390-22/22Тг, коронка буровая БУ43-25, штанга БГА 4.03.01.700В, штанга ШБА 22-19-2400-14/19. ШБА 22-1800-14/22, ШБА 22-2200-14/22, ШБА 22-120014/22, ШБА 22-.3100-1/22.

В качестве документов, подтверждающих финансово-хозяйственную деятельность между ООО "ПромЭнергетика" и ООО "УК "КМЗ", Обществом представлены: договор поставки б/н от 15.01.2009 г.; акт сверки с ООО "ПромЭнергетика" б/н без даты; счета-фактуры; товарные накладные; платежные поручения; подписанные от ООО "ПромЭнергетика" учредителем и руководителем Корниенко Н.П.. которая согласно протокола допроса, объяснения дала показания о том, что с 01.12.2008 по 31.12.2010 гг. нигде не работала, в 2009 г. за вознаграждение регистрировала организации, подписав какие - то документы у нотариуса, отношение к финансовой деятельности данной организации не имеет, отчетность не подписывала, не подтвердила: наличие своей подписи на представленных на обозрение ей документах, знакомство с руководителем ООО "УК "КМЗ", подписание каких-либо документов с данной организацией, ведение хозяйственных операций от имени ООО "ПромЭнергетика", что подтверждается результатами почерковедческих экспертиз, проведенных налоговым органом в порядке статьи 95 НК Российской Федерации, согласно которым изображения подписей от имени Корниенко Н.П., расположенные в копиях налоговой отчетности ООО "ПромЭнергетика": налоговых декларациях по НДС, налоговых декларациях по налогу на прибыль, бухгалтерских балансов, отчетов о прибылях и убытках за 2009-2010 гг., в договоре поставки б/н от 15.01.2009 г., счетах - фактурах и товарных накладных, акте сверки выполнены не самой Корниенко Натальей Павловной, а другими (разными) лицами, что также соответствует содержанию жалобы направленной самой Корниенко Н.П. в адрес УФНС России по Кемеровской области и объяснений, данных ею о/у БЭП ОВД по Маслялинскому району Новосибирской области, о том, что она не причастна к деятельности организаций, зарегистрированных на ее имя (том дела 5). Также Корниенко Н.П. является учредителем и руководителем еще 8 организаций, при этом как установлено налоговым органом данными организациями также не представляет отчетность по форме 2-НДФЛ, у них отсутствует какое-либо имущество.

Спорный договор поставки б/н от 15.01.2009 г. заключен Обществом с ООО "ПромЭнергетика", которого на дату подписания и составления договора не был зарегистрирован, поскольку, как следует из материалов дела, контрагент поставлен на налоговый учет 14.02.2009 г., свидетельства о государственной регистрации в качестве юридического лица и постановки на налоговый учет выданы 24.02.2009 г., ОГРН присвоен контрагенту согласно выписки из ЕГРЮЛ 24.02.20109, устав организации утвержден 06.02.2009 г. и нотариально заверен 24.02.2009 г., регистрационный номер в Росстате был зарегистрирован 24.02.2009 г.

Следовательно, довод Общества о том, что представленные Обществом доказательства однозначно свидетельствуют, что на дату заключения спорного договора с ООО "СибЭнергоСервис" Общество проявило осмотрительность при выборе контрагента, несостоятелен.

Общество не доказало, что действительно затребовало данные документы у контрагента до заключения спорного договора или в момент подписания договора либо первичных документов. В связи с этим оснований для вывода о том, что заявителем в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации проявлена разумная осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения, не имеется.

При анализе выписки по расчетному счету о движении денежных средств ООО "ПромЭнергетика", закрытого согласно заявления от 20.04.2011 г. в связи с ликвидацией предприятия, установлено, что отсутствуют перечисления на оплату коммунальных платежей, услуг за электроэнергию, услуг связи, расходов по аренде помещений, аренде транспортных средств, аренде инвентаря и оборудования, на выплату заработной платы работникам и иных нужд организации, что свидетельствует об отсутствии осуществления финансово-хозяйственной деятельности. Денежные средства, полученные контрагентом от ООО "УК "КМЗ" в этот же или на следующий день перечислялись на расчетные счета организаций с последующим перечислением денежных средств на лицевые счета физических лиц, не имеющих отношения к финансово-хозяйственной деятельности указанных организаций, отрицающих отношения к деятельности этих организаций и подтверждающих снятие денежных средств с расчетных счетов за вознаграждение, что свидетельствует о транзитном характере движения денежных средств и о том, что банковский счет данных организаций использовался для перераспределения денежных потоков, следовательно, сделка не имела разумной хозяйственной цели.

При этом из анализа расчетного счета однозначно невозможно установить приобретение контрагентом спорного товара у третьих лиц.

Таким образом, представленные заявителем документы содержат недостоверные сведения о контрагенте и не подтверждают факт осуществления реальной хозяйственной операции с названной организацией и несения расходов на приобретение спорного товара, в связи с чем не могут быть приняты в качестве доказательств правомерности понесенных расходов и применения налоговых вычетов и учитываться при исчислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

Ссылка Общества на представленное им экспертное заключение, не обоснована, поскольку экспертиза проведена с нарушением требований законодательства РФ.

Представленное Обществом заключение специалиста N 84э и расчет, не может свидетельствовать о том, что налоговый орган частично завысил сумму доначисленного налога на прибыль по сделкам.

Так, из заключения следует, что оценщик не ответил на поставленный перед ним вопрос: каковы рыночные цены, применяемые по аналогичным сделкам на следующие товары, поскольку как следует из самого заключения, приведена информация о рыночных ценах только в рамках товаров (на горно-шахтный инструмент, металлопрокат и строительные материалы), при этом в заключении отсутствует сравнительный анализ аналогичных сделок, то есть не исследовался вопрос в рамках аналогичных сделках (с учетом условий сделок, объемов, сроков исполнения и платежей и так далее). Кроме того, оценщик при определении рыночной стоимости руководствовался своими методиками ее определения без учета статьи 40 НК РФ.

Часть источников информации, которые отражены в заключении, не содержат необходимых реквизитов; по части источников информации, отраженных в заключении, не приложены запросы к данным источникам (организациям); не все 39 товаров (резец с различными маркировками) оценены оценщиком; по битуму и шлаку отсутствуют источники информации; источниками информации эксперту и налогоплательщику представлена информация об отпускных ценах аналогичной продукции.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, представленное заключение не содержит вывода о рыночных ценах, применяемых по аналогичным сделкам.

С учетом изложенного, Общество не обосновало рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам. Следовательно, в силу статей 247, 252, 274, 286 НК РФ объем налоговых обязательств по данным сделкам налоговым органом определен достоверно.

Указанные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют не только об отсутствии у контрагентов реальной финансово-хозяйственной деятельности, но и о невозможности реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с данными контрагентами с учетом отсутствия у последних необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

При таких фактических обстоятельствах суд первой инстанции сделал правомерный вывод о документальной неподтвержденности заявителем фактического несения расходов по оплате работ, услуг именно спорными контрагентами.

Таким образом, оценив доказательства и доводы сторон в их совокупности с учетом требований статей 71, 162, 168 АПК РФ, разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, исходя из доказанности налоговым органом наличия в представленных Обществом в Инспекцию первичных бухгалтерских документах, выставленных в адрес налогоплательщика его контрагентами недостоверных сведений, а также, принимая во внимание, что организации по юридическому адресу не находятся, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств, что в совокупности свидетельствует об отсутствии реальной финансово-хозяйственной деятельности указанных выше контрагентов, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о не подтверждении Обществом понесенных расходов и заявленных налоговых вычетов.

Апелляционный суд отклоняет доводы заявителя о его добросовестности в связи с отсутствием в налоговом законодательстве норм, возлагающих на налогоплательщика, применяющего налоговые вычеты, обязанности осуществлять контроль за поставщиками товара, поскольку законодательство о налогах и сборах, а именно глава 21 Налогового кодекса РФ, не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товара (работ, услуг), в том числе, в выставленных счетах-фактурах.

Согласно Федеральному закону "О бухгалтерском учете", одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организаций, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности, поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающих достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

В силу действующего законодательства обязанность подтверждать правомерность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. При этом, как указывалось выше, документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты должны отражать достоверную информацию.

Следовательно, заключая договоры, не проверив их правоспособность, приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, Общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

В соответствии с пунктом 10 Постановления N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности.

При этом Общество не представило доказательств, свидетельствующих о том, что, запросив учредительные документы и документы, подтверждающие государственную регистрацию контрагентов, заявителем осуществлены действия по проверке реальности существования указанных контрагентов как субъектов предпринимательской деятельности, а равно доказательств, указывающих на обстоятельства сотрудничества, в частности с директорами, полномочия лиц, представляющих интересы спорных контрагентов, не проверялись, что в совокупности свидетельствует о не проявлении Обществом должной осмотрительности при выборе данных контрагентов и не осуществлении необходимых действий, направленных на максимальное уменьшение рисков при осуществлении хозяйственной деятельности с контрагентами, и не доказывает отсутствие вины со стороны налогоплательщика, так как само по себе наличие у заявителя регистрационных документов с учетом изложенных выше обстоятельств, таким доказательством не является. Общество не доказало, что им были предприняты все зависящие от него мер по проверке правоспособности и порядочности спорных контрагентов.

Стремление налогоплательщика получить необоснованную налоговую выгоду подтверждается тем, что деятельность Общества направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Выводы суда первой инстанции соответствуют разъяснениям изложенным в Постановлении N 53 и не противоречат позиции, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 09.03.2010 N 15574/09 и от 20.04.2010 N 18162/09.

Также не противоречат выводы суда первой инстанции и позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 03 июля 2012 г. N 2341/12, которая в данном случае не применима, поскольку между делами имеется существенное различие по фактическим обстоятельствам. В данном случае, материалами налоговой проверки достоверно подтверждается нереальность заявленных Обществом операций с перечисленными контрагентами.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, требования Предпринимателя не удовлетворены правомерно, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения налогового органа и об отсутствии нарушении в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

Доводы Общества, аналогичные доводам, приводимым в суде первой инстанции, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана основанная на материалах дела оценка, оснований для пересмотра которой у апелляционного суда не имеется.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции в обжалуемой части решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В суд апелляционной инстанции от Инспекции поступило ходатайство об отмене мер по обеспечению заявления.

Исследовав материалы дела, суд установил, что при рассмотрении дела судом первой инстанции не решен вопрос об отмене обеспечительных мер.

Из материалов дела следует, что определением суда от 02.07.2012 заявление Общества о принятии обеспечительных мер удовлетворено, приостановлено действие решения N 16 от 30.03.2012 г. "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 4 по Кемеровской области в отношении общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Кузнецкий машиностроительный завод" по доначислению всего 5498663,48 руб., в том числе доначисления налогов в размере 4226551 руб., пени в размере 439498,88 руб., взысканию штрафа в размере 832613,6 руб., до вступления в законную силу судебного акта по делу.

В соответствии с частью 5 статьи 96, частью 1 статьи 97, пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" в связи с тем, что решением суда в удовлетворении требований Общества отказано, но в решении суда первой инстанции указания на отмену обеспечительных мер, принятых определением от 02.07.2012 отсутствует, и на дату рассмотрения ходатайства об отмене мер по обеспечению иска оснований для сохранения действия принятых обеспечительных мер не имеется, ходатайство Инспекции об отмене обеспечительных мер на основании части 5 статьи 96 АПК РФ подлежит удовлетворению, обеспечительные меры, принятые определением арбитражного суда в виде приостановления действия решения Инспекции, подлежат отмене.

При обращении Общества в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой поступило платежное поручение N 6721 от 07.11.2012 г. на сумму 2000 руб.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 15 информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", уплаченная государственная пошлина в размере 1000 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ, статьи 104 АПК РФ подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 96, 97, 104, 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06 ноября 2012 года по делу N А27-13326/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Кузнецкий машиностроительный завод" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 6721 от 07.11.2012 г. государственную пошлину в размере 1000 руб.

Отменить принятые определением Арбитражного суда Кемеровской области от 02.07.2012 г. по делу А27-13326/2012 в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Кузнецкий машиностроительный завод" обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по кемеровской области N 16 от 30.03.2012 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления 5 498 663 руб. 48 коп., в том числе доначисления налогов в размере 4 226 551 руб., пени в размере 439 498 руб. 88 коп., взыскания штрафа в размере 832 631 руб. 60 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

Л.И Жданова О.А. Скачкова