Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2013 г. N 15АП-958/13

город Ростов-на-Дону

07 марта 2013 г.

дело N А53-17105/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 марта 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей А.Н. Герасименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Е.С. Тан-Бин

при участии:

от ООО "Строй-сити": представитель Кряжев А.В. по доверенности от 05.02.2013,

от Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области: представитель Пастухова В.А. по доверенности от 30.08.2012., Долгошеева Т.А. доверенность в деле.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Строй-сити" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2012 по делу N А53-17105/2012 об оспаривании решения налогового органа по заявлению ООО "Строй-сити"

(г. Ростов-на-Дону, ИНН 6162046916, ОГРН 1066162015182) к заинтересованному лицу Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области (г. Ростов-на-Дону)

принятое в составе судьи Медниковой М.Г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строй-Сити" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления ФНС по Ростовской области (далее -налоговый орган) N 15 от 29.12.2011.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2012 по делу N А53-17105/2012 заявление общества с ограниченной ответственностью "Строй-Сити" оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда от 10.12.2012 по делу N А53-17105/2012 ООО "Строй-Сити" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы общество указало, что в материалы дела обществом представлен полный пакет документов, подтверждающих произведенные расходы; все хозяйственные операции подтверждены первичными документами и отражены в бухгалтерском учете. Реальность хозяйственных операций подтверждена принятием работ, наличием положительного финансового результата. Подписание счет-фактур лицами, не указанными в учредительных документах, не является безусловным основанием для признания налоговой выгоды необоснованной; налогоплательщик не несет ответственности за действия всех организаций, участвующих в процессе уплаты налогов в бюджет. Вступая в хозяйственные отношения со своими контрагентами, общество проявило должную осмотрительность, истребовала необходимые регистрационные документы. Встречными проверками контрагентов подтверждено исполнение налоговых обязанностей. Выводы об отсутствии у общества трудовых и производственных ресурсов сделаны при отсутствии соответствующих документов у налогового органа. У общества отсутствовали основания предполагать нецелевое использование денежных средств контрагентами, доказательств этому у общества не имелось. Контрагентами представлены соответствующие лицензии на право выполнения работ, что предполагает наличие квалифицированного штата работников на предприятиях. Взаимозависимость и аффилированность общества с контрагентами не доказана, ответственность за нарушение контрагентами налогового законодательства не может быть возложена на общество; доказательств недобросовестности общества, не представлено.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2012 по делу N А53-17105/2012 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ООО "Строй-сити" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Управлением ФНС по Ростовской области проведена повторная выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах.

По итогам проверки составлен акт повторной выездной налоговой проверки N 16 от 17.10.2011.

На основании материалов повторной выездной налоговой проверки, в том числе справки о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, Управлением ФНС по Ростовской области принято решение N 15 от 29.12.2011 об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности.

Названным решением обществу начислены пени в сумме 4 473 651 руб. за несвоевременную уплату налога на прибыль и НДС, а также предложено уплатить выявленную недоимку по налогам в общей сумме 10 333 129 руб., в том числе: по налогу на прибыль в сумме 6 046 394 руб., по НДС в сумме 4 286 735 руб.

Не согласившись с решением общество в соответствии со статьей ст. 101.2 Налогового кодекса РФ обжаловало его в Управление ФНС России по Ростовской области.

Заместителем руководителя Управления ФНС России по Ростовской области апелляционная жалоба общества на оспариваемое решение налоговой инспекции оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением Управление ФНС России по Ростовской области N 15 от 29.12.2011, считая его незаконным и необоснованным, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал обществу в удовлетворении заявленного требования, исходя из следующего.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования статьи 169 Кодекса, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой отказ в принятии к налоговому вычету или возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

Из указанных норм следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета) товаров (работ, услуг) и наличие счета-фактуры, оформленного с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

По смыслу глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров. Правоприменительные выводы по данному вопросу сделаны в постановлении Президиума ВАС РФ N 9893/07 от 20.11.07 г.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде контрагентами ООО "Строй-сити" по договорам подряда явились ООО "Круна" и ООО "ТехноДон".

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что обществом неправомерно включены в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль организаций за 2008 расходы по капитальному ремонту, выполненному якобы ООО "Круна" в сумме 2 512 877 руб. и ООО "ТехноДон" в сумме 22 680 434 руб.

Налоговым органом установлено, что в проверяемом периоде обществом в качестве подрядчика заключен муниципальный контракт:

- N 354 от 26.11.2007 г. с ФГО УВПО "Южный Федеральный Университет" по выполнению капитального ремонта комнат N 101, 102, 105-108, 113, 113а, 203-216, 303-305, 307-311, 313, 408, 507, 701, 705, 708, 712, 801, 811 НИИ ФОХ Южного федерального университета.

Согласно контракту общество взяло на себя обязанность своими силами осуществить капитальный ремонт на объектах. Однако согласно представленным обществом документам для выполнения работ по названному муниципальному контракту им привлечено в качестве субподрядчика ООО "Круна" на основании договора субподряда N КСС-1/08 от 15.01.08г.

Согласно названному договору генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется с использованием своих материалов выполнить работы по капитальному ремонту комнат N 101, 102, 105-108, 113, 113а, 203-216, 303-305, 307-311, 313, 408, 507, 701, 705, 708, 712, 801, 811 НИИ ФОХ Южного федерального университета по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Стачки 194/2.

Оплата за выполненные работы по капитальному ремонту производится единовременно, после приемки объекта Генподрядчиком в целом и подписания сторонами документов (формы КС-2, КС-3), акта приема передачи выполненных работ. Стоимость работ по капитальному ремонту составляет 2 965 195 руб., в том числе НДС - 452 318 руб.

В подтверждение выполнения капитального ремонта обществом представлены: акт приемки-сдачи работ N 1 от 01.07.2008; акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 01.07.2008 N 1; справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 1 от 01.07.2008; смета без даты на сумму 2 965 195 руб.

Для обоснования налогового вычета по НДС обществом также представлен счет-фактура N 8-СП от 01.07.2008 на сумму 2965195 руб., в том числе НДС в сумме 452317,88 руб. (л.д. 52 том 2).

Со стороны ООО "Круна" все первичные документы подписаны директором Калининым В.М.

При проведении мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Круна" по вопросу его взаимоотношений с обществом налоговым органом выявлено, что ООО "Круна" состоит на налоговом учете с 26.12.2007, руководитель Калинин В.М.; вид деятельности - оптовая торговля пищевыми продуктами; последняя отчетность представлена за 3 квартал 2008 года (то есть сразу после окончания операций с обществом); недвижимое имущество и транспортные средства не зарегистрированы, основных средств не имелось; численность сотрудников - 1 чел.; документы на встречную проверку не представлены в связи с отсутствием по указанному в ЕГРЮЛ адресу; при выезде по адресу регистрации установлено, что по адресу находится одноэтажное частное домовладение, собственник которого пояснил, что никогда не заключал договора аренды с ООО "Круна".

Из анализа представленных актов выполненных работ следует, что ООО "Круна" за период с 15.01.2008 по 01.07.2008 выполнялись объемные строительные работы, в ходе которых использовалась специализированная техника: дрели электрические, болгарка, аппараты газовой сварки, автомобили бортовые грузоподъемностью до 5 тонн и др. Общие затраты труда составляют более тысячи человеко-часов.

Однако в проверенном периоде ООО "Круна" не обладало ни техническими, ни трудовыми ресурсами, а также финансовыми возможностями, позволяющими производить строительные работы в указанном объеме, согласно акту выполненных работ.

При выездной проверке налоговым органом проанализировано движении денежных средств по расчетным счетам ООО "Круна" за период с 26.12.2007 по 31.12.2008 и установлено, что счета предприятия контрагента использовались для перераспределения денежных потоков между различными организациями, все поступающие на расчетный счет ООО "Круна" денежные средства в один-два операционных дня списывались на счета других организаций, при этом расходные операции, сопутствующие строительной деятельности хозяйствующего субъекта, по данным счетам не проходили (л.д. 115 -144 том 2).

Таким образом, как обоснованно указал суд первой инстанции при налоговой проверке не получено доказательств возможности привлечения ООО "Круна" для выполнения строительно-монтажных работ третьих лиц, а также возможности арендовать основные средства, транспорт, оборудование, приобретать сырье (материалы), необходимые для выполнения указанного объема работ, привлекать персонал на основании гражданско-правовых договоров.

Кроме этого, в соответствии с Федеральным законом от 08.08.01 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (действовал в проверенный период) работы, указанные в актах выполненных работ ООО "Круна" (устройство инженерных систем и оборудования, электромонтажные работы и сантехнические работы), подлежали лицензированию.

Из материалов дела установлено, что согласно ответу ФГУ "Федеральный Лицензионный Центр при Росстрое" 30.03.2011 N 1275 в реестре лицензий отсутствуют сведения в отношении ООО "Круна", указанная организация по вопросу лицензирования в лицензирующий орган строительной деятельности не обращалась.

Согласно заключению почерковедческой экспертизы, проведенной в рамках осуществления повторной выездной налоговой проверки (л.д. 1-42 том 3) подписи в счет-фактуре N 8-СП от 01.07.2008, акте приемке выполненных работ N 1 от 01.07.2008, справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 01.07.2008, договоре субподряда N КСС-1/08 от 15.01.2008, выполнены не Калининым В.М., а иным лицом.

По приведенным обстоятельствам Управление ФНС по Ростовской области пришло к обоснованному выводу о том, что первичные документы, представленные обществом по взаимоотношениям с ООО "Круна" содержат недостоверные сведения, а поэтому не отвечают принципу допустимости, установленному статьей 68 АПК РФ.

Налоговый орган пришел к правомерному выводу о том, что действия налогоплательщика направлены на получение необоснованной налоговой выгоды с целью минимизации прибыли и налога на добавленную стоимость. Заключение договоров субподряда с ООО "Круна", при наличии в муниципальном контракте обязанности самостоятельно выполнить работы, и составление актов осуществлено обществом с целью увеличения фактических затрат и налогового вычета, придания им легального характера.

Таким образом, полученными в ходе проведения мероприятий налогового контроля доказательствами подтверждена невозможность выполнения строительно-монтажных работ субподрядчиком ООО "Круна" по следующим основаниям: отсутствие лицензии на осуществление строительного рода деятельности; вид деятельности организации не совпадает со строительным родом деятельности; отсутствие управленческого и технического персонала (отсутствует физическая возможность выполнения строительно-монтажных работ); отсутствие производственных мощностей (отсутствует техническая возможность выполнения строительно-монтажных работ); отсутствие складских помещений и транспортных средств, необходимых для достижения результатов строительного рода деятельности; отсутствие расходных операций, сопутствующим строительной деятельности (оплата коммунальных платежей, приобретение строительных материалов, оборудования, трудовых ресурсов и т.д.); при зачислении денежных средств от общества на расчетный счет ООО "Круна" с назначением платежа "оплата за работы по капитальному ремонту комнат здания НИИ ФОХ" денежные средства перечисляется на счет другой организации с изменение назначения платежа "за карты оплаты".

Из материалов дела следует, что аналогичные обстоятельства установлены повторной выездной налоговой проверкой в отношении затрат в сумме 22 680 434 руб. (без НДС), предъявленных обществом к уменьшению налоговой базы при исчислении налога на прибыль по субподрядчику: ООО "ТехноДон", привлеченному обществом для выполнения его обязательств по муниципальным и государственным контрактам.

Из материалов дела следует, что ООО "Строй-Сити" (Генподрядчик) заключило ряд договоров субподряда с ООО "ТехноДон" (субподрядчик) в лице Попык С.А. на выполнение капитальных ремонтных работ.

Согласно договорам оплата за выполненные строительно-монтажные работы производится единовременно, после приемки объекта генподрядчиком в целом и подписания сторонами документов (формы КС-2, КС-3) и акта приема передачи выполненных работ.

Для подтверждения реальности произведенных ООО "ТехноДон" субподрядных работ и обоснованности понесенных расходов в сумме 22 680 434 руб. (без НДС) общество представило на проверку договоры субподряда, акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2; справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 и соответствующие сметы к ним (л.д. 12-155 том 6, л.д. 1-146 том 7, л.д.1-65 том 8).

Для обоснования налогового вычета по НДС в сумме 4 082 110 руб. обществом также представлены счет-фактуры ООО "ТехноДон" (л.д. 53 - 82 том 2). Все документы от имени ООО "ТехноДон" подписаны директором Попык С.А.

В рамках мероприятий налогового контроля в отношении ООО "ТехноДон" по вопросу его взаимоотношений с обществом налоговым органом выявлено, что организация состояла на налоговом учете с 02.11.2006, снята с налогового учета 29.01.2008 в связи с ликвидацией по решению учредителей; руководитель Попык С.А.; вид деятельности - оптовая торговля сельскохозяйственным сырьем и живыми животными; строительство зданий и сооружений; производство общестроительных работ; прочая оптовая торговля; последняя отчетность представлена за 4 квартал 2007 г.; недвижимое имущество, основные средства отсутствуют; численность сотрудников - 1 чел.

Сотрудниками отдела ЭБ в ПС и ТЭК ОРЧ ЭБ и ПК N 1 ГУ МВД России по Ростовской области в ходе оперативно-розыскных мероприятий осуществлен допрос гражданина Попык С.А., из которого следует, что он за вознаграждение дал согласие своим знакомым на оформление на его имя ООО "ТехноДон", подписал все необходимые для этой цели документы, однако документы по финансово-хозяйственной деятельности этой организации не подписывал, каких-либо доверенностей никому не выдавал.

Установленные в ходе проверки обстоятельства подтверждаются также заключением почерковедческой экспертизы, проведенной в рамках осуществления повторной выездной налоговой проверки (л.д. 1-42 том 3), из которой следует, что на представленных обществом документах подписи от имени Попык С.А. ему не принадлежат.

Проанализировав представленные обществом акты выполненных работ, Управлением ФНС по Ростовской области установило, что согласно этим актам ООО "ТехноДон" за период с 19.11.2007 по 27.12.2007 выполнило большой объем работ, в ходе которых использовалась техника: каток, вибро-плита, дрели электрические, болгарка, аппараты газовой сварки, автомобили бортовые грузоподъемностью до 5 тонн и др.; а общие трудозатраты составляют более тысячи человеко-часов.

Как обоснованно указал суд первой инстанции описанные в актах работы невозможно выполнить организацией, численность которой составляет 1 чел. при отсутствии строительной техники и материальной возможности производить строительные работы в указанном объеме.

При этом из анализа сведений о движении денежных средств по расчетным счетам ООО "ТехноДон" за период с 01.01.2007 по 01.02.2008 установлено, что счета использовались для перераспределения денежных потоков между различными организациями; все поступающие на расчетный счет ООО "ТехноДон" денежные средства в один-два операционных дня списывались на счета других организаций; расходные операции, сопутствующие строительной деятельности хозяйствующего субъекта, отсутствуют (л.д. 3-88 том 5).

Таким образом, при проверке не получено доказательств того, что ООО "ТехноДон" для выполнения строительно-монтажных работ могло привлекать третьих лиц, арендовать основные средства, транспорт, оборудование, приобретать сырье (материалы), необходимые для выполнения объема работ, привлекать персонал на основании гражданско-правовых договоров.

Соответственно, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "ТехноДон" реальной деятельности не осуществляло и не имело возможности выполнить строительно-монтажные работы ввиду отсутствия необходимого имущества, материальных и трудовых ресурсов на выполнение соответствующих видов работ.

Кроме того, по договорам N ТДХ-14 от 25.12.2007 и ТДХ-15 от 25.12.2007 ООО "ТехноДон" осуществляло реставрационные работы на объекте культурного наследия: "Дума городская, 1899 г., архитектор А.Н. Померанцев", которые в силу пункта 17 названного выше Федерального закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежат лицензированию. Между тем такой лицензии на проверку представлено не было.

С учетом того обстоятельства, что государственными и муниципальными контрактами, заключенными обществом на выполнение строительных (ремонтных) работ было предусмотрено выполнение заказа силами самого общества, заявителем не представлено доказательство обоснованности привлечения ООО "Круна" и ООО "ТехноДон" в качестве субподрядчиков.

Из условий субподрядных договоров: N ТДХ-14 от 25.12.2007 и ТДХ-15 от 25.12.2007 следует, что ООО "ТехноДон" осуществляло реставрационные работы на объекте Городская Дума и с учетом ограниченности доступа на указанный муниципальный объект, обществом не представлено доказательств допуска работников ООО "ТехноДон" для проведения работ (списки работников, штатные расписания, копии пропусков и пр.), что также подтверждает вывод налогового органа об отсутствии доказательств выполнения работ силами ООО "ТехноДон".

По приведенным обстоятельствам Управление ФНС по Ростовской области пришло к выводу о том, что первичные документы, представленные обществом, содержат недостоверные сведения; действия налогоплательщика направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, с целью минимизации прибыли и налога на добавленную стоимость; заключение договоров субподряда с ООО "ТехноДон" и составление актов осуществлено с целью увеличения фактических затрат и налогового вычета, придания им легального характер в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Исследовав представленные документы, оценив их в соответствии со статьей 71 АПК РФ суд первой инстанции пришел к правомерному, обоснованному и не подлежащему переоценке выводу о том, что подрядные работы ООО "Круна" и ООО "ТехноДон" заявителю не осуществлялись.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о нереальности осуществления хозяйственной деятельности названными контрагентами заявителя.

При проведении налоговой проверки установлена совокупность признаков, свидетельствующих об отсутствии реального характера выполнения названными выше контрагентами строительно-монтажных работ: отсутствие лицензии на осуществление строительного рода деятельности; вид деятельности организации не совпадает со строительным родом деятельности; отсутствие управленческого и технического персонала (отсутствует физическая возможность выполнения строительно-монтажных работ); отсутствие производственных мощностей (отсутствует техническая возможность выполнения строительно-монтажных работ); отсутствие складских помещений и транспортных средств, необходимых для достижения результатов строительного рода деятельности; отсутствие расходных операций, сопутствующим строительной деятельности (оплата коммунальных платежей, приобретение строительных материалов, оборудования и т.д.); первичные документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью контрагентов, подписаны неустановленными лицами; согласно банковской выписке через счета контрагентов проходили значительные денежные средства в связи с многопрофильной деятельностью, в то время как у контрагентов отсутствовали необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (управленческий или технический персонал, основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства и пр.).

Судом апелляционной инстанции отклоняет довод общества о том, что подрядные работы по договорам с заказчиками по государственным и муниципальным контрактам фактически им выполнены, что подтверждает реальность осуществление хозяйственных операций общества с названными контрагентами и получении обоснованной налоговой выгоды.

В данном случае выполнение обществом собственных обязательств перед заказчиками не свидетельствует о том, что эти работы выполнены силами ООО "Круна" и ООО "ТехноДон", следовательно, получении налогового вычета по НДС и отнесение расходов, уменьшающих налоговую базу налога на прибыль, по сделкам с указанными контрагентами, необоснованно.

Таким образом, налоговая выгода ООО "Строй-Сити" получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности и не может быть признана обоснованной.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 по делу N А11-1066/2009 отмечено, что "при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В рамках данного дела судом первой инстанции правильно установлен факт, что обществом при заключении сделок не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов, не являющихся профессиональными участниками рынка соответствующих работ (услуг).

Общество не заявило как в суде первой инстанции, так и в апелляционном суде в обоснование выбора контрагентов доводов о их деловой репутации, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств без риска, наличия у контрагентов необходимых ресурсов (специальных транспортных средств) и соответствующего опыта, квалифицированного персонала; каких-либо доказательств осуществления подбора контрагентов в материалы дела не представлено.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 по делу N А60-13159/2008-С8 отмечено, что налогоплательщик "вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени".

Заключая сделки с организациями, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагента организацию, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений.

Таким образом, обществу обоснованно доначислен налог на прибыль в сумме 6 046 394 руб. и соответствующие пени по налогу на прибыль.

Из материалов дела следует, что обществом заявлен к налоговому вычету НДС по счетам - фактурам названных контрагентов.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что счета-фактуры, выставленные ООО "Круна" и ООО "ТехноДон" не соответствуют положениям ст. 169 АПК РФ, поскольку подписи руководителей предприятий контрагентов учинены не ими, а другими лицами, лицами, подписавшими первичные документы факт подписания опровергнут.

Совокупность вышеуказанных обстоятельств свидетельствует о нереальности совершения соответствующих хозяйственных операций.

Судом первой инстанции сделан обоснованный и не подлежащий переоценке вывод о том, что налоговым органом представлены достаточные доказательства того, что оформление документооборота с контрагентами свидетельствует о применении необоснованной налоговой выгоды со стороны налогоплательщика.

Судебная коллегия приходит к выводу, что ООО "Строй-Сити" не проявило должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, по хозяйственным операциям с которыми предъявило НДС к вычету, расходов по налогу на прибыль. Между тем, на налогоплательщике лежит бремя доказывания обоснованности применения налоговых вычетов при исчислении НДС и соответствующих расходов по налогу на прибыль, поскольку применение вычетов и расходов является правом, а не обязанностью налогоплательщика. В рамках данного дела таких доказательств представлено не было.

Учитывая изложенное, суд пришел к правильному выводу, что налоговым органом доказана обоснованность доначисления НДС в сумме 4 286 735 руб. и соответствующие пени.

Кроме этого, при разрешении заявления суд первой инстанции обоснованно учел позицию в отношении ООО "ТехноДон", изложенную в постановлении ФАС СКО от 02.12.2011 по делу N А53-21549/2010.

Таким образом, оспариваемое решение Управления ФНС по Ростовской области является законным и обоснованным, и требования ООО "Строй-Сити" удовлетворению не подлежат.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (ст. 270 АПК РФ), не установлено.

Расходы по госпошлине в сумме 1000 рублей в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя. Поскольку госпошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена заявителем в большем размере, 1000 руб. подлежит возврату заявителю из бюджета как излишне уплаченные.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2012 по делу N А53-17105/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Строй-сити" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в сумме 1000 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

А.Н. Герасименко Н.В. Шимбарева