Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2013 г. N 09АП-1961/13, N 09АП-2925/2013

г. Москва

N 09АП-1961/2013 N 09АП-2925/2013

12 марта 2013 г.

Дело N А40-92533/12-20-490

Резолютивная часть постановления объявлена 06.03.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 12.03.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей С.Н. Крекотнева, П.А. Порывкина

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Транс Нафта" и МИФНС России N 48 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2012 по делу N А40-92533/12-20-490, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по заявлению Закрытого акционерного общества "ТРАНС НАФТА" (ОГРН 1027739096637), 119034, Москва Город, Гагаринский Переулок, 25

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве (ОГРН 1047710090526 ), 125373, Москва г, Походный проезд, домовладение 3, стр.2

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Вилкова Т.А. по дов. N 438 от 19.03.2012; Шульга В.А. по дов. N 447 от

18.02.2013

от заинтересованного лица - Абушаева А.Р. по дов. N 06-16/13-46 от 11.02.2013; Сёмкина Т.В. по дов. N 06-16/13-3 от 09.01.2013

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Транс Нафта" обратилось с заявлением в арбитражный суд (с учетом уточнения заявленных требований) о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве от 28.04.2012 г. N 381/22-14/51 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

04 декабря 2012 г. Арбитражным судом г. Москвы вынесено решение по делу N А40-92533/12-20-490 по заявлению ЗАО "Транс Нафта" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 48 по г. Москве от 28 апреля 2012 г. N381/22-14/51 о привлечении ЗАО "Транс Нафта" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Суд решил: признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ, решение Межрайонной инспекции ФНС России N 48 по г. Москве от 28 апреля 2012 г. N 381/22-14/51 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении ЗАО "Транс Нафта", за исключением выводов по взаимоотношениям с ООО "ОптимаТоргСерсис".

С решением суда не согласился налоговый орган и заявитель, обратились с апелляционными жалобами, обращение с которой мотивируют тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Стороны представили отзывы на апелляционные жалобы.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, оснований к отмене решения не усматривает.

Как усматривается из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве (далее по тексту - Инспекция) в отношении Закрытого акционерного общества "Транс Нафта" (ЗАО "Транс Нафта) ИНН/КПП 7702181336/774850001 (далее по тексту - Заявитель) по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (акт выездной налоговой проверки N 600/22-14/33 от 30 марта 2012 г.) вынесено решение N 381/22-14/51 от 28 апреля 2012 г. о привлечении Заявителя к ответственности за совершения налогового правонарушения (далее - оспариваемое решение), в соответствии с которым: налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в результате неправомерного уменьшения общей суммы налога, на налоговые вычеты в виде взыскания штрафа в размере 20 % от суммы неуплаченного налога в сумме 423 435 руб.; налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20% от суммы неуплаченного налога в сумме 409 584 руб.; начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 169 997 руб.; начислены пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 587 685 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу: на прибыль за 2009 год в федеральный бюджет - 204 792 руб.; на прибыль за 2009 год в городской бюджет - 1 843 131 руб.; на добавленную стоимость в сумме 2 281 665 руб., в том числе: за 1 квартал 2009 года в сумме 718 016 руб., за 2 квартал 2009 года в сумме 613 322 руб., за 3 квартал 2009 года в сумме 219 614 руб., за 4 квартал 2009 года в сумме 644 351 руб., за 1 квартал 2010 года в сумме 281 руб., за 2 квартал 2010 года в сумме 72 012 руб., за 3 квартал 2010 года в сумме 8 032 руб., за 4 квартал 2010 года в сумме 6 037 руб.

В рамках соблюдения досудебного порядка урегулирования спора (п.5 ст. 101.2 части первой НК РФ) Заявителем оспариваемое решение обжаловано в установленном порядке путем подачи апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган -Управление федеральной налоговой службы по г. Москве.

Решением указанного вышестоящего налогового органа от "22" июня 2012 г. N 21-19/55007 оспариваемое решение оставлено без изменения, а жалоба - без удовлетворения. Соответственно, оспариваемое решение утверждено и вступило в силу. Копия решения вышестоящего налогового органа получена "02" июля 2012 г.

В отношении гражданско-правовых отношений между Заявителем и ООО "Стандарт" Инспекцией в оспариваемом решении указано следующее.

По результатам проведения мероприятий налогового контроля направленных на установление реальности оказания услуг со стороны ООО "Стандарт", Инспекция заключила об отсутствии доказательств оказания агентских услуг Заявителю.

В оспариваемом решении ООО "Стандарт" характеризуется как

"несуществующее юридическое лицо".

Инспекция приводит показания свидетельницы Жирковой Т.Н., являвшейся заместителем генерального директора ООО "Воронежрегионгаз" в период с 17.09.2004 г. по 31.10.2010 г.

В протоколе допроса Жиркова Г.Н. указывает, что представителя ЗАО "Транс Нафта" (Агента по договору N ТН-9/2009 от 01.07.2009 г.) Царулицину О.В. не знает.

Вместе с тем, Акты приема-передачи газа в 2009 году (по договору ТН-28/2007 от 17.04.2007 г.) со стороны ООО "Воронежрегионгаз" (Покупатель) были подписаны Жирковой Т.Н. (на основании доверенности N 4-215/08 от 08.10.2008 г.), со стороны ЗАО "Транс Нафта" (Поставщик) в периодах подписывались представителями ЗАО "ТрансНафта", в том числе директором ООО "Стандарт" Царулициной О.В. (действующей на основании доверенности N 397 от 01.07.2009 г.). Указанные Акты в копиях представлены к проверке.

На основании вышеизложенного, достоверность ответов Жирковой Т.Н. в протоколе допроса вызывает обоснованные сомнения.

Заявителем указано, что до подписания Агентокого договора N ТН-9/2009 от 01.07.2009 г. ЗАО "Транс Нафта" затребованы у ООО "Стандарт" Устав ООО "Стандарт", утвержденный 12.11.2008 года, свидетельство о постановке на учет Российской организации в налоговом органе по месту нахождения на территории РФ серии 36 N 003134880, письмо РОССТАТ N 1101/3451 от 21.11.2008 года, паспорт Царулициной О.В.

Межрайонной ИФНС России N 48 г. Москвы направлено сопроводительное письмо N 10300 от 06.07.2011 г. в адрес Межрайонной ИФНС России N 1 по Воронежской области о предоставлении информации в отношении ООО "Стандарт" ИНН/КПП 3666155980/366601001.

Межрайонная России ИФНС N 1 по Воронежской области сообщает следующее (исх. N 12-16/05029дсп@ от 18.07.2011 г.): ООО "Стандарт" не относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" налоговую отчетность; последняя налоговая отчетность сдана за 1 квартала 2011 года; нарушений законодательства о налогах и сборах, фактов неправомерного возмещения налога на добавленную стоимость, фактов применения схем уклонения от налогообложения налоговыми проверками не установлено; с 17.11.2008 г. по 13.09.2010 г. руководителем ООО "Стандарт" являлась Царулицина О.В., паспорт серии 20 07 N 936081, выдан отделением УФМС России по Воронежской области в Каланчевском районе 21.03.2008 г.; с 13.09.2010 года по настоящее время руководителем ООО "Стандарт" является Сафьянников Е.М.

Согласно официального сайта Управления федеральной налоговой службы, ООО "Стандарт" (ИНН 3666155980) входит в список действующих юридических лиц, внесенных в Единый государственный реестр юридических лиц с 11.11.2008 года и по состоянию на 03 июля 2012 г. по законодательству РФ, считается действующим по настоящее время.

Налоговой инспекцией в документы приложена копия Акта N 465 обследования адреса места нахождения юридического лица (ООО "Стандарт"), составленного МИФНС N 1 по Воронежской области, согласно которому ООО "Стандарт" имеющее согласно сведениям ЕГРЮЛ адрес места нахождения: г. Воронеж, ул. Средне-Московская, д. 30, оф.2, по данному адресу не находится, помещений не арендовало (т. 3, л.д. 99).

Вместе с тем, отсутствие юридического лица по адресу, указанному в ЕГРЮЛ в качестве его адреса места нахождения, не означает, что такое юридическое лицо не существует. Данный факт свидетельствует лишь о том, что юридическое лицо расположено по другому адресу и в нарушение норм действующего налогового законодательства не известило налоговый орган о смене такого адреса. Однако данное нарушение, если оно имело место, не может ставиться в вину организациям-контрагентам такого юридического лица. ЗАО "Транс Нафта" в данном случае не может нести ответственность за отсутствие ООО "Стандарт" по адресу места нахождения, указанному в ЕГРЮЛ. Несоответствие фактического адреса адресу места нахождения ООО "Стандарт" не является основанием для признания неправомерным применения ЗАО "Транс Нафта" уменьшения налоговой базы по договору, заключенному с ООО "Стандарт".

По ООО "Стандарт" налоговой инспекцией также приложена выписка по банковскому расчетному счету за период с 09.02.2009 г. по 31.12.2010 г., то есть также почти за два года (т. 5. л.д. 46 - 126), которая также подтверждает получение ООО "Стандартом" агентского вознаграждения от ЗАО "Транс Нафта" (т. 5, обратная сторона л.д.63, строка 835; обратная сторона л.д. 71, строка 1195; л.д. 76, строка 1409; л.д. 81, строка 1651; л.д. 83, строка 1768), и уплату ООО "Стандарт" налогов (т. 5, л.д. 50, строка 140; л.д. 53, строка 275; л.д. 54, строки 347, 348; обратная сторона л.д. 60, строка 677; л.д. 62, строки 747-751; л.д. 65, строки 903, 906; л.д. 69, строки 1088, 1091; обратная сторона л.д. 73, строки 1274, 1275, 1277; обратная сторона л.д. 83, строка 1783; обратная сторона л.д. 84, сроки 1843-1846; л.д. 91, строки 2190, 2192; л.д. 94, строка 1335; л.д. 95, строки 2384-2389; обратная сторона л.д. 98, строки 2545, 2546; обратная сторона л.д. 100. строки 2653, 2654; л.д. 103, строки 2786-2788; обратная сторона л.д. 106. строки 2971, 2972; обратная сторона л.д. 108, строки 3065-3070; л.д. 114, строка 3338; л.д. 124, строки 3833, 3834).

Услуги Агента ООО "Стандарт" по заключенному агентскому договору были выполнены в полном объеме, оплачены Принципалом, первичные учетные документы оформлены в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ и представлены к проверке в полном объеме.

С учетом вышеизложенного, затраты, связанные с исполнением вышеуказанных агентских договоров, в соответствии с требованиями п. 1 статьи 252 НК РФ, являются обоснованными и документально подтвержденными.

Все требования для применения налоговых вычетов, содержащиеся в ст.ст. 171, 172 Кодекса, налогоплательщиком соблюдены, необходимые документы (в частности агентский договор N ТН-9/2009 от 01.07.2009 г. с приложениями, счета-фактуры, акты выполненных работ по агентскому договору), подтверждающие право налогоплательщика на применение налоговых вычетов, представлены, данные документы соответствуют фактическим обстоятельствам.

Доводы апелляционной жалобы при этом не могут быть приняты во внимание в силу следующих обстоятельств.

Арбитражный суд г. Москвы всесторонне и в полном объеме исследовал материалы дела, доводы и возражения сторон в отношении взаимоотношений ЗАО "Транс Нафта" с ООО "Стандарт", а также в отношении правильности применения ЗАО "Транс Нафта" правила о 5 процентах, предусмотренного абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ. Основания для изменения или отмены решения суда первой инстанции в вышеуказанной части, предусмотренные ст. 270 АПК РФ. отсутствуют.

Доводы налогового органа, изложенные в его апелляционной жалобе, не содержат обоснований неправомерности выводов суда первой инстанции, изложенных в оспариваемом решении; а позиция налогового органа не основана на фактических обстоятельствах дела и нормах налогового законодательства по следующим основаниям.

В своей апелляционной жалобе налоговый орган утверждает, что суд первой инстанции неправомерно указал на недостоверность показаний свидетеля Жирковой Г.Н., допрошенной в ходе налоговой проверки и показавшей, что "...ООО "Стандарт" ей не знакомо, никаких услуг в части реализации газа эта организация не оказывала, с руководителями или сотрудниками этих организаций свидетельница не знакома...Никаких документов с данной компанией она не подписывала...".

При этом налоговый орган утверждает, что налоговая проверка и мероприятия налогового контроля осуществлялись уполномоченными лицами; что в соответствии со ст. 90 НК РФ налоговый орган при проведении проверки вправе допросить в качестве свидетеля любое физическое лицо, которому известны какие-либо факты, имеющие значение для осуществления налогового контроля, без ограничения по кругу лиц, за исключениями установленными законом случаев. Допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговой инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля и оформления которых соответствует требованиям НК РФ.

Гр. Жиркова Г.Н. была допрошена сотрудниками налогового органа в качестве свидетеля в ходе проведения проверки, так как в рассматриваемый период занимала должность заместителя генерального директора ООО "Воронежрегионгаз". И в связи с тем, что гр. Жиркова Г.Н. заявила о том, что ООО "Стандарт" и его директор гр. Царулицина О.В. ей не знакомы, налоговая инспекция посчитала, что оснований для сомнения в достоверности её показаний нет.

При этом налоговый орган утверждает, что ЗАО "Транс Нафта", подвергая сомнению свидетельские показания Жирковой Г.Н., не представило доказательств недостоверности показаний свидетеля и, у суда первой инстанции при вынесении решения не было оснований подвергать сомнению показания свидетеля.

При этом налоговая инспекция в своей апелляционной жалобе не сообщает суду о том, на основании каких именно выводов суд первой инстанции пришел к доводу об обоснованности сомнений в показаниях свидетеля Жирковой Г.Н.: в материалах дела присутствуют акты приема-передачи газа, подписанные гр. Жирковой Г.Н. от имени ООО "Воронежрегионгаз", с одной стороны, и гр. Царулициной О.В., являющейся учредителем и руководителем ООО "Стандарт", и действующей от имени данной организации в интересах ЗАО "Транс Нафта".

Причем, получив от ЗАО "Транс Нафта" в ходе проведения налоговой проверки вышеуказанные акты, содержащие одновременно подписи и гр. Жирковой, и гр. Царулициной (директора 000 "Стандарт"), уполномоченные должностные лица налогового органа не приложили никаких усилий для устранения вышеуказанных противоречий и повторно гр. Жиркову Г.Н. по данному вопросу не допрашивали.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что показания свидетеля Жирковой Г.Н. недостоверны и вызывают обоснованные сомнения.

Также в своей апелляционной жалобе налоговая инспекция утверждает, что суд первой инстанции при вынесении решения необоснованно пришел к выводу о проявлении ЗАО "Транс Нафта" должной степени осмотрительности при выборе контрагента 000 "Стандарт", так как в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие факт получения Заявителем регистрационных документов контрагента до момента заключения договор; представленные в материалы дела копии учредительных документов 000 "Стандарт" заверены ЗАО "Транс Нафта", а не самой компанией-контрагентом; ЗАО "Транс Нафта" не представило документов, подтверждающих направление запроса о предоставлении регистрационных и иных документов 000 "Стандарт"; в своем ответе налоговому органу ЗАО "Транс Нафта" подтвердило, что заключение договора и обмен документами осуществлялись при помощи курьерской почты, непосредственно с руководителями данных контрагентов руководитель и главный бухгалтер ЗАО "Транс Нафта" не встречались.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" от 12.10.2006 г. судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обмен документами посредством курьерской почты не запрещен законом и является одним из самых распространенных видов обмена документами, тем более между организациями, расположенными в разных городах.

Ни один нормативный акт не обязывает налогоплательщика запрашивать у своего контрагента заверенные копии регистрационных документов, при том, что сведения о такой организации как о действующем юридическом лице размещены на официальном сайте налогового органа; ни один нормативный акт не содержит в качестве обязательного требования для заключения договора личной встречи руководителей компаний-контрагентов. ЗАО "Транс Нафта" до заключения договора был запрошен пакет регистрационных документов ООО "Стандарт", который и был представлен в копиях в материалы дела. Доказательств того, что данные документы были запрошены ЗАО "Транс Нафта" для представления налоговому органу, проводящему налоговую проверку, инспекцией не представлено.

Более того, УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве при проведении проверки по заявлению генерального директора ЗАО "Транс Нафта" Степанова С.С. было установлено, что пакет регистрационных документов 000 "Стандарт" был предоставлен ЗАО "Транс Нафта" представителем 000 "Стандарт" - гр. Поповым СП., одновременно являвшимся и сотрудником 000 "Воронежрегионгаз", что подтверждается Постановлением о передаче сообщения о преступлении по территориальной подследственности от 17.12.2012 г. При таких обстоятельствах у ЗАО "Транс Нафта" не могло возникнуть сомнений в действительности регистрационных документов 000 "Стандарт", представленных его представителем.

Таким образом, суд первой инстанции при вынесении решения обосновано пришел к выводу о проявлении ЗАО "Транс Нафта" должной осмотрительности при выборе контрагента ООО "Стандарт".

Налоговая инспекция в своей апелляционной жалобе считает, что Арбитражным судом г. Москвы при вынесении решения оставлены без должной оценки некоторые выводы налогового органа, полученные в ходе проведения мероприятий дополнительного контроля и, по мнению налогового органа, подтверждающие недобросовестность ООО "Стандарт" и невозможность осуществления им реальной хозяйственной деятельности, а именно: отсутствие у ООО "Стандарт" возможности для оказания услуг своими силами; отсутствие трудовых ресурсов; не привлечение для оказания услуг субподрядных организаций; не отражение денежных средств, полученных от ЗАО "Транс Нафта", в составе выручки от реализации товаров для целей исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость; несоответствие сумм налогов, отраженных в налоговой отчетности ООО "Стандарт", с оборотами по расчетному счету; отсутствие в выписке по расчетному счету ООО "Стандарт" сведений о расходах по коммунальным платежам, услугам связи, арендной плате; уплата налоговой в минимальных размерах; разнообразие оказываемых услуг.

000 "Стандарт", принявшее на себя агентские обязательства по представлению интересов ЗАО "Транс Нафта" в 000 "Воронежрегионгаз", находится по месту нахождения покупателя газа в городе Воронеж, где у ЗАО "Транс Нафта" филиалов и представительств нет. Для осуществления представления интересов Заявителя, являющегося продавцом газа, для ведения переговоров относительно цены, объемов, сроков поставки и порядка расчетов за газ, а также для оформления и подписания от имени ЗАО "Транс Нафта" первичных бухгалтерских документов, включая акты приема-передачи газа, с 000 "Воронежрегионгаз", 000 "Стандарт" не требовался управленческий и технический персонал, основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные и иные т.п. средства. Достаточными являются технические средства и программные продукты (компьютер, принтер и пр.), стоимость которых может находиться в переделах 20 000 рублей, и согласно нормам действующего законодательства может отражаться в бухгалтерском учете и бухгалтерской отчетности в составе МПЗ и/или подлежит списанию в соответствии с законодательством РФ единовременно на себестоимость. Причем для осуществления вышеуказанных финансово-хозяйственных действий достаточно наличия единственного работника, являющегося одновременно руководителем организации, что не запрещено нормами действующего законодательства. Тем более для осуществления такой деятельности не требуется привлечения каких-либо субподрядчиков и иных третьих лиц.

Что касается того, что суммы налогов, отраженные в налоговой отчетности 000 "Стандарт" и взятые Инспекцией из показателей баланса и отчета о прибылях и убытках (форма N 1 и форма N 2) данной компании, сданных в МИФНС по месту регистрации, несоизмеримо малы по сравнению с оборотами по расчетному счету, то само по себе данное обстоятельство не свидетельствует о наличии нарушений со стороны компании-агента налогового законодательства. 000 "Стандарт" могло получать на свои счета денежные средства не только за выполненные работы, услуги, отгруженные товары, но и авансы, полученные в счет предстоящих отгрузок, полученные заемные средства и прочие поступления. При этом Инспекция не отрицает, что денежные средства поступали на расчетный счет 000 "Стандарт" в том числе как агентское вознаграждение.

В ходе проведения налоговой проверки Межрайонной ИФНС N 48 г. Москвы было направлено Сопроводительное письмо N 10300 от 06.07.2011 г. в адрес Межрайонной ИФНС N 1 по Воронежской области о предоставлении информации в отношении 000 "Стандарт" (ИНН/КПП 3666155980/366601001).

Межрайонная ИФНС N 1 по Воронежской области сообщило следующее (исх. N 12-16/05029дсп@ от 18.07.2011 г.):

ООО "Стандарт" не относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" налоговую отчетность.

Последняя налоговая отчетность сдана за 1 квартала 2011 года.

Нарушений законодательства о налогах и сборах, фактов неправомерного возмещения налога на добавленную стоимость, фактов применения схем уклонения от налогообложения налоговыми проверками не установлено.

С 17.11.2008 г. по 13.09.2010 г. руководителем ООО "Стандарт" являлась Царулицина О.В., паспорт серии 20 07 N 936081, выдан отделением УФМС России по Воронежской области в Каланчевском районе 21.03.2008 г. С 13.09.2010 года по настоящее время руководителем ООО "Стандарт" является Сафьянников Е.М.

Также Инспекцией в ходе проведения проверки было установлено, что ООО "Стандарт" имело расчетный счет в Банке, вследствие чего Заявитель полагал, что правоспособность указанного контрагента, так же как и полномочия его руководителя, надлежащим образом проверены сотрудниками кредитно-финансового учреждения.

Оплата оказанных услуг 000 "Стандарт" осуществлялась ЗАО "Транс Нафта" исключительно путем безналичного перечисления денежных средств посредством использования их расчетных счетов в кредитном учреждении.

По 000 "Стандарт" налоговой инспекцией к материалам дела приложена выписка по банковскому расчетному счету за период с 09.02.2009 г. по 31.12.2010 г., то есть почти за два года (том 5, л.д. 46 - 126), которая подтверждает получение ООО "Стандартом" агентского вознаграждения от ЗАО "Транс Нафта" (том 5, обратная сторона л.д.63, строка 835; обратная сторона л.д. 71, строка 1195; л.д. 76, строка 1409; л.д. 81, строка 1651; л.д. 83, строка 1768), и уплату ООО "Стандарт" налогов (том 5, л.д. 50, строка 140; л.д. 53, строка 275; л.д. 54, строки 347, 348; обратная сторона л.д. 60, строка 677; л.д. 62, строки 747-751; л.д. 65, строки 903, 906; л.д. 69, строки 1088, 1091; обратная сторона л.д. 73, строки 1274, 1275, 1277; обратная сторона л.д. 83, строка 1783; обратная сторона л.д. 84, сроки 1843-1846; л.д. 91, строки 2190, 2192; л.д. 94, строка 1335; л.д. 95, строки 2384-2389; обратная сторона л.д. 98, строки 2545, 2546; обратная сторона л.д. 100, строки 2653, 2654; л.д. 103, строки 2786-2788; обратная сторона л.д. 106, строки 2971, 2972; обратная сторона л.д. 108, строки 3065-3070; л.д. 114, строка 3338; л.д. 124, строки 3833, 3834).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции при вынесении решения обосновано пришел к выводу что довод инспекции о том, что ООО "Стандарт" является "несуществующим юридическим лицом" и обладает признаками "фирмы-однодневки" - не обоснован и противоречит материалам дела; а также о том, что услуги Агента ООО "Стандарт" по заключенному агентскому договору были выполнены в полном объеме, оплачены Принципалом, первичные учетные документы оформлены в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ и представлены к проверке в полном объеме, в связи, с чем, затраты, связанные с исполнением вышеуказанного агентского договора, в соответствии с требованиями п. 1 ст. 252 НК РФ, являются обоснованными и документально подтвержденными.

В своей апелляционной жалобе налоговый орган не согласен с выводом суда первой инстанции о незаконности и необоснованности возложения на ЗАО "Транс Нафта" обязанности доплатить налог на добавленную стоимость, исходя из отсутствия права применения абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ в размере 438 554 рублей, в связи с тем, что, по мнению налогового органа, ЗАО "Транс Нафта", не являясь производителем товаров, не имело права в проверяемом периоде руководствоваться положениями данной нормы НК РФ и должно было указанные суммы налога учитывать в стоимости реализуемых им товаров (работ, услуг), имущественных прав, что повлекло неуплату НДС за 1 - 4 кварталы 2009 -2010 г.г. на общую сумму 438 534 руб.

Однако суд первой инстанции обосновано пришел к вышеуказанному выводу по следующим основаниям.

Согласно позиции Инспекции, в 2009-2010 гг. ЗАО "Транс Нафта" осуществляло операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) по налогу на добавленную стоимость, а именно операции по предоставлению займов в денежной форме и с ценными бумагами, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме.

В оспариваемом решении Инспекция указывает, что указанные операции не отражены в составе раздела 9 декларации по НДС за 2009-2010 гг.

Однако раздел 9 декларации по НДС действовал с 1 квартала по 3 квартал 2009 года.

В соответствии с п. 4 ст. 149 НК РФ "В случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций".

ЗАО "Транс Нафта" применяло и применяет раздельный учет по операциям подлежащим налогообложению налогом на добавленную стоимость, и операциям, не подлежащим налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с законодательством РФ.

Согласно п. 4.2. раздела 4 учетной политики для целей налогообложения ЗАО "Транс Нафта" не применяет требования, содержащиеся в п. 4 ст. 170 НК РФ, к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг) имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 % от общей величины совокупных расходов на производство. При этом сумма налога подлежит вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 НК РФ (приказ об учетной политике на 2009 год от 31.12.2008 г. N 145, приказ об учетной политике на 2010 года от 29.12.2009 г. N 125).

Согласно требованию Инспекции, ЗАО "Транс Нафта" были предоставлены по данному эпизоду Акта к проверке следующие документы: 1) Аналитические регистры бухгалтерского и налогового учета по определению совокупных расходов на операции, не подлежащие налогообложению налогом на добавленную стоимость; 2) Бухгалтерские справки за налоговые периоды 2009-2010 гг., в которых содержится информация по расчету критерия 5% для выполнения условия, предусмотренного п. 4 ст. 170 НК РФ.

В соответствии с абз.9 п. 4 ст. 170 НК РФ, в ред. Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

В оспариваемом решении Инспекция указывает на то, что ЗАО "Транс Нафта" не является производителем каких-либо товаров (работ, услуг). Фактически осуществляемыми видами деятельности компании является осуществление оптовой торговлей сухого отбензиненного и природного газа. На основании этого, делается вывод, что ЗАО "Транс Нафта" неправомерно применены положения абз.9 п. 4 ст. 170 НК РФ.

Однако в своем решении суд первой инстанции обосновано указал на то, что до вступления в силу Федерального закона от 19.07.2011 N 245-ФЗ согласно абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ: "налогоплательщик имеет право не вести раздельный учет в тех налоговых периодах, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 НК РФ.

Согласно разъяснению Минфина России, "правило 5%" могло применяться также в отношении торговой деятельности (Письма от 29.01.2008 N03-07-11/37, от 05.07.2010 N 03-07-11/287, от 22.04.2011 N 03-07-11/106, от 11.01.2012 N03-07-11/03).

В частности, Финансовое ведомство пояснило, что до 1 октября 2011 г. торговые организации могли применять п. 4 ст. 170 НК РФ. Согласно данной норме налогоплательщик вправе не вести раздельный учет, если доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

Разъяснительные письма Минфина России и налоговых органов являются одним из основных источников информации в области правоприменения норм законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с Федеральным законом от 29 июня 2004 г. N 58-ФЗ право издавать нормативно-правовые акты по вопросам налогообложения закреплено за Минфином России. Так, согласно п. 1 ст. 34.2, п. 7 ст. 80 Налогового кодекса России Минфин России вправе давать письменные разъяснения по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, утверждать формы расчетов по налогам и формы налоговых деклараций, обязательные для налогоплательщиков, а также порядок их заполнения.

Таким образом, налоговый орган комментирует вопросы, не требующие правовой оценки и толкования норм законодательства о налогах и сборах, а Минфин России -вопросы, требующие анализа норм законодательства о налогах и сборах и правовой оценки.

В Определении Конституционного Суда РФ от 10 июля 2003 г. N 316-0 разъяснено, что налогоплательщик не может привлекаться к ответственности за нарушение предписаний, содержащихся в ведомственном нормативном Решении.

Если же налогоплательщик выполняет письменное разъяснение по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данное уполномоченным органом, то это признается обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения (пи. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ).

Такая же позиция отражена ещё в целом ряде судебных актов. (Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 21.04.2011 по делу N А56-32861/2010; Определением ВАС РФ от 15.08.2011 N ВАС-10502/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ; Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 13.12.2010 по делу N А56-29461/2010; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.07.2011 по делу N А21-7242/2010; Определением ВАС РФ от 30.11.2011 N ВАС-15399/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ).

Судебные органы признавали правомерным применение правила о 5 процентах, предусмотренного абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, в отношении организации, осуществляющей розничную торговлю и разъясняли, что данное правило касается не только производственных расходов на товары, которые производятся предприятием и реализуются без НДС, но и расходов на производство работ, а также расходов на производство услуг, операции по реализации которых не облагаются НДС. Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 розничная торговля является услугой.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о незаконности и необоснованности возложение на Заявителя обязанности доплатить налог на добавленную стоимость, исходя из отсутствия права применения абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ в размере 438 554 рублей.

С учётом изложенного,суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно посчитал обоснованными доводы налогового органа по взаимоотношениям заявителя с ООО "ОптимаТоргСервис".

Заявителем не проявлена должная осмотрительность при заключении договора с указанным контрагентов, копии правоустанавливающих документов получены заявителем значительное время спустя после заключения договора.

На основании полученных результатов проведенных мероприятий налогового контроля в отношении ООО "ОптимаТоргСервис" установлено следующее: у ООО "ОптимаТоргСервис" отсутствуют возможности для оказания услуг своими силами; ООО "ОптимаТоргСервис" не привлекало субподрядчиков для оказания услуг ЗАО "Транс Нафта"; суммы налогов, отраженные ООО "ОптимаТоргСервис" в налоговой отчетности несоизмеримо малы по сравнению с оборотами по расчетному счету; денежные средства, полученные ООО "ОптимаТоргСервис" от поставщиков, не отражены в составе выручки от реализации товаров для целей исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость; ООО "ОптимаТоргСервис" не уплачивало платежи за аренду, услуги связи, коммунальные платежи, в связи, с чем можно сделать вывод о том, что ООО "ОптимаТоргСервис" не вело финансово-хозяйственной деятельности; у ООО "ОптимаТоргСервис" отсутствует имущество и трудовые ресурсы; Беглов И.А., указанный в качестве руководителя ООО "ОптимаТоргСервис", а также в качестве лица, подписывавшего первичные документы от имени ООО "ОптимаТоргСервис", отрицает свою причастность к указанной организации; ЗАО "Транс Нафта" не представило документы (командировочные удостоверения, заверенные отчеты, приложение к договору) подтверждающие реальность оказания агентских услуг.

Договор оказания услуг, счета-фактуры, отчеты агента ООО

"ОптимаТоргСервис" содержат недостоверные сведения, подписаны неустановленным лицом и не могут являться подтверждением расходов, понесенных ЗАО "Транс Нафта". У ООО "ОптимаТоргСервис" отсутствовала возможность для оказания услуг. Реальность оказания услуг не подтверждается мероприятиями налогового контроля.

По расчетному счету ООО "ОптимаТоргСервис", согласно банковской выписке представленной ОАО КБ "Национальный резервный банк", следует, что данная организация не имела расходов, свойственных реальной предпринимательской деятельности (коммунальные платежи, оплата услуг связи, арендная плата и т.п.); налоги уплачивались в минимальных размерах; денежные средства поступали на расчетный счет за разнообразные товары и услуги (за строительные материалы, средства защиты растений, за аренду оборудования, агентские услуги и прочее), при этом сумма поступивших на расчетный счет денежных средств многократно превышает заявленную организацией в налоговой отчетности выручку; перечисление денежных средств с расчетного счета проводилось за продукты питания, сантехнику, автозапчасти, мебель, сахар, бильярдное оборудование, изготовление и монтаж металлопластиковых конструкций.

ООО "ОптимаТоргСервис" представило последнюю налоговую отчетность за 1 квартал 2011 г., по данным налогового учета основные средства у нее отсутствуют, а в 2009 г. также отсутствовали работники, заявленный вид деятельности - оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями.

Признаки недобросовестности ООО "ОптимаТоргСервис" установлены также ФАС Северо-Кавказского округа в постановлении от 12.05.2011 г. по делу N А32-14175/2010 по спору между ЗАО "Рекламно-производственная фирма "Позитив" и ИФНС России N 4 по г. Краснодару.

Согласно п. 1 Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Постановлением, также предусмотрено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

При заключении сделок Заявитель должен был действовать с осмотрительностью и осторожностью, удостовериться в полномочиях лиц, выступающих стороной по заключаемым договорам, запросить представления документа (решение учредителей, выписка из протокола), подтверждающего должностные полномочия лица, как генерального директора, кроме того, проверить соответствие сведений в решении либо в протоколе с паспортными данными генеральных директоров руководителей спорных контрагентов.

Представленные Инспекцией доказательства (неисполнение налоговых

обязанностей, сведения о движении денежных средств по расчетным счетам, регистрация контрагентов на подставных лиц, свидетельские показания и прочее) подтверждают недобросовестность ООО "ОптимаТоргСервис".

Представленные Обществом счета-фактуры и первичные документы по сделкам с ООО "ОптимаТоргСервис" содержат недостоверные сведения, они не соответствуют требованиям Кодекса и Закона о бухгалтерском учете, в связи с чем применение Обществом спорных налоговых вычетов по НДС, а также отнесение затрат на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, неправомерно.

Как следует из текста жалобы: "Заявитель, в подтверждении правомерности отнесения затрат по Агентскому договору N ТН-33/2006 от 01.08.2006 г. заключенному с ООО "ОтимаТоргСервис" к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, указывает на предоставление следующих документов: договор, отчеты агента, акты приема - передачи газа. Наличие вышеуказанных документов и факт их предоставления, по мнению заявителя. свидетельствует об исполнении ООО "ОптимаТоргСервис" условий заключенного договора по оказанию агентских услуг".

Для представления интересов в финансово-хозяйственных взаимоотношениях с 000 "Воронежрегионгаз", Заявителем был заключен агентский договор с компанией 000 "ОптимаТоргСервис", ИНН 3666129002, адрес регистрации: 394030, г. Воронеж, ул. Кольцовская, д. 38, 4.

В качестве лица, подписывавшего Агентский договор от 01.08.2006 г. N ТН-33/2006 (пролонгированный до 30.06.2009 г.), счета-фактуры и другие документы бухгалтерской и налоговой отчётности от имени ООО "ОптимаТоргСервис", указан генеральный директор Беглов И.А.

В соответствии со ст. 90 НК РФ проведен допрос свидетеля Беглова И.А. (протокол опроса от 09.12.2011 г. N 19-18/111). В ходе допроса Беглов И.А. сообщил, что не является и никогда не являлся учредителем и руководителем ООО "ОптимаТоргСервис", не подписывал от имени ООО "ОптимаТоргСервис" никакие документы, все документы, подписанные от его имени в отношении ООО "ОптимаТоргСервис" считает недействительными.

В силу п. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с пунктом 2 ст. 8 АПК РФ, стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных АПК РФ.

Для полного и всестороннего исследования и оценки материалов проверки их совокупности и взаимосвязи, в том числе с точки зрения получения Обществом необоснованной налоговой выгоды, Инспекция посчитала необходимым опросить представителя ООО "Воронежрегионгаз" которому могли быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значения для осуществления налогового контроля.

Согласно пункту 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 90 НК РФ налоговый орган в ходе осуществления налогового контроля вправе опросить в качестве свидетеля любое физическое лицо, которому известны какие-либо факты, имеющие значение для осуществления налогового контроля. При этом АПК РФ не устанавливает ограничений по кругу лиц, которые могут являться свидетелями, за исключением прямо установленных данной статьей, поскольку невозможно установить, какое именно лицо будет в той или иной ситуации обладать интересующей информацией.

Поскольку опрошенное лицо - руководитель контрагента - имело прямое отношение к осуществлению ООО "ОптимаТоргСервис" хозяйственной деятельности в проверяемом

периоде, он обоснованно был допрошен в качестве свидетелей. Из протоколов опроса указанного лица следует, что ему были разъяснены права и обязанности, а так же он был предупрежден об ответственности, о чем в протоколах имеется соответствующая отметка.

Допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговой инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля и оформление которых соответствует требованиям НК РФ.

Таким образом, основания для сомнения в достоверности предоставленных сведений у Арбитражного суда отсутствовали. Заявитель, подвергая сомнению свидетельские показания в тоже время не представил с апелляционной жалобой доказательства недостоверности показаний свидетеля. Данный довод Заявителя носит формальный характер, не имеет документального подтверждения, у суда первой инстанции не было оснований подвергать сомнению показания свидетеля.

Судом первой инстанции было исследовано, что по расчетному счету ООО "ОптимаТоргСервис", согласно банковской выписке представленной ОАО КБ "Национальный резервный банк", следует, что данная организация не имела расходов, свойственных реальной предпринимательской деятельности (коммунальные платежи, оплата услуг связи, арендная плата и т.п.); налоги уплачивались в минимальных размерах; денежные средства поступали на расчетный счет за разнообразные товары и услуги (за строительные материалы, средства защиты растений, за аренду оборудования, и прочее), при этом сумма поступивших на расчетный счет денежных средств многократно превышает заявленную организацией в налоговой отчетности выручку; перечисление денежных средств с расчетного счета проводилось за продукты питания, сантехнику, автозапчасти, мебель, сахар, бильярдное оборудование, изготовление и монтаж металлопластиковых конструкций.

000 "ОптимаТоргСервис" представило последнюю налоговую отчетность за 1 квартал 2011 г., по данным налогового учета основные средства у нее отсутствуют, а в 2009 г. также отсутствовали работники, заявленный вид деятельности - оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями.

Признаки недобросовестности 000 "ОптимаТоргСервис" были установлены также ФАС Северо-Кавказского округа в постановлении от 12.05.2011 г. по делу N А32-14175/2010 по спору между ЗАО "Рекламно-производственная фирма "Позитив" и ИФНС России N 4 по г. Краснодару.

В соответствии со ст. 90 НК РФ сотрудниками налоговых органов допрошена в качестве свидетеля Жиркова Г.Н. - заместитель генерального директора ООО "Воронежрегионгаз" в проверяемом периоде (протокол допроса от 27.12.2011 г. N 1), которая сообщила, что в 2003 г. ООО "Воронежрегионгаз" заключен с Заявителем договор на поставку газа, действие которого было пролонгировано до 2009 г. При этом свидетельница сообщила, что ООО "ОптимаТоргСервис" ей не знакомо, никаких услуг в части реализации газа эти организация не оказывала, с руководителями или сотрудниками этих организаций свидетельница не встречалась.

На основании вышеизложенного Арбитражный суд г. Москвы пришел к выводу, что ООО "ОптимаТоргСервис" не обладало необходимыми ресурсами для исполнения договорных обязательств перед Обществом и не привлекало для этого субподрядчиков, а договор, счета-фактуры и первичные документы от имени данного контрагента подписаны неустановленными и неуполномоченными лицами, что в совокупности свидетельствует о нереальности отраженных Обществом в регистрах налогового и бухгалтерского учета хозяйственных операций с ООО "ОптимаТоргСервис".

Суд первой инстанции правомерно не согласился с доводом проявлении ЗАО "Транс Нафта" должной степени осмотрительности при выборе контрагента, в связи с тем,

что Заявитель предоставил Устав, свидетельство о постановке на налоговый учет, письмо РОССТАТА..

Судом первой инстанции было установлено, что Заявитель не проявил должную осмотрительность, так как доказательства, подтверждающие факт получения Заявителем регистрационных документов до момента заключения договоров отсутствуют. Обстоятельства получения данных документов также не раскрыты.

Правовой позицией, закрепленной в Постановлении ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09, определено, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В соответствии с правовой позицией, закрепленной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. При этом необходимо учитывать совокупность обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе основания, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иные обстоятельства, упомянутые в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

На представленных Заявителем копиях регистрационных и иных документов, никаких отметок, подтверждающих дату их получения от контрагента не содержится.

Так, например, представленный Устав ООО "ОптимаТоргСервис", утвержденный 28.11.2005 г., свидетельство о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения на территории Российской Федерации N 36 серии 000293593 от 01.12.2005 г., письмо РОССТАТ N 1101/1563 от 05.12.2005 г. заверен только ЗАО "Транс Нафта", на документах отсутствует отметка о дате заверения. ЗАО "Транас Нафта" не представило документов, подтверждающих направление запроса о предоставлении регистрационных и иных документов ООО "ОптимаТоргСервис".

Также, необходимо отметить, что письмом от 19.12.2011 г. N 246А/12, подписанным генеральным директором и главным бухгалтером Общества, на требование налогового органа о представлении документов (информации) Заявитель сообщил, что заключение договора с ООО "ОптимаТоргСервис" и обмен документами осуществлялись при помощи курьерской почты, непосредственно с руководителями данных контрагентов руководитель и главный бухгалтер Общества не встречались, каких-либо доверенностей или приказов о полномочиях сотрудников данных фирм не видели.

На основании вышеизложенного, при оценке приведённой совокупности доказательств в их взаимосвязи судом правомерно сделан вывод, что ЗАО "Транс Нафта" не проявило должной степени осмотрительности, все представленные документы, предоставленные Заявителем не подтверждают обратного.

Данная позиция подтверждается судебной практикой, так, например, в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 05.03.2010 по делу N А27-9588/2009 "Суд указал, что представленные налогоплательщиком копии учредительных документов контрагентов не свидетельствуют о проявлении должной осмотрительности, поскольку из документов не усматривается, когда они были получены".

Аналогичные выводы, находят свое отражение в Постановлении ФАС Поволжского округа от 15.05.2012 по делу N А72-6326/2011 (Определением ВАС РФ от 12.09.2012 N ВАС-11926/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ), Постановлении ФАС Московского округа от 08.10.2012 по делу N А40-7436/12-116-15, Постановлении ФАС Московского округа от 20.09.2012 по делу N А41-32923/10, Постановлении ФАС Уральского округа от 19.04.2012 NO09-2373/12 по делу N А71-5465/11.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для вывода о проявлении должной осмотрительности Заявителем при взаимоотношениях с000 "ОптимаТоргСервис"

Решение Арбитражного суда г. Москвы в части взаимоотношений с 000 "ОптимаТоргСервис" основано на всестороннем и полном выяснении обстоятельств, имеющих значение для принятия решения, доказанности установленных обстоятельств, а также соответствии выводов изложенных в Решении фактическим обстоятельствам, имеющим значения для дела.

Нормы материального права применены судом правильно. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, Судом первой инстанции обоснованно сделан вывод об отсутствии реально оказанных услуг с контрагентом ЗАО "Транс Нафта", заключенное агентского договора с ООО "ОптимаТоргСервис" было нацелено для целей искусственного занижения налоговой базы по налогу на прибыль организации и налогу на добавленную стоимость.

Следовательно, в удовлетворении заявленных требовании отказано правомерно, решение Суда в части взаимоотношений с ООО "ОптимаТоргСервис" является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2012 по делу N А40-92533/12-20-490 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

С.Н.Крекотнев П.А.Порывкин