Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2013 г. N 08АП-11553/12

город Омск

13 марта 2013 г.

Дело N А46-14545/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 марта 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черемновой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-11553/2012) общества с ограниченной ответственностью "Агрострой" и (регистрационный номер 08АП-11554/2012) Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 19.12.2012 по делу N А46-14545/2011 (судья Стрелкова Г.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Агрострой" (ИНН 5504213568, ОГРН 1095543021122) к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска (ОГРН 1045507036816, ИНН 5504097777) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.05.2011 N 18-09/012850 ДСП,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Агрострой" - Афонина Елена Викторовна по доверенности N 7 от 27.10.2011 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска - Ткаченко Нина Болеславовна по доверенности N 03-01-26/23028 от 24.12.2012 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения); Ульяшина Екатерина Алексеевна по доверенности N 03-01-26/14079 от 06.08.2012 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения); Долотина Кристина Викторовна по доверенности N 01-01/06874 от 17.04.2012 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения); Михалькова Ирина Александровна по доверенности N 03-01-26/23252 от 27.12.2012 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации); после окончания перерыва: Долотина Кристина Викторовна; Михалькова Ирина Александровна.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Агрострой" (далее - ООО "Агрострой", заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска (далее - ИФНС России N2 по Центральному административному округу г. Омска, заинтересованное лицо налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 20.05.2011 N 18-09/012850 ДСП о привлечении ООО "Агрострой" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Омской области от 19.11.2012 по делу N А46-14545/2012 требования налогоплательщика удовлетворены частично, спорный ненормативный правовой акт признан недействительным в части уменьшения обществу предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость в сумме 17 116 570 руб., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в сумме 71 550 руб. 95 коп., начисления пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 41 918 руб. 48 коп., предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 года в сумме 10 858 руб., за 4 квартал 2009 года в сумме 357 755 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

С решением суда первой инстанции общество и инспекция не согласились и обжаловали его в порядке апелляционного производства: налогоплательщик просит отменить постановленный судебный акт в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления в полном объеме; ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска просит отменить решение в части удовлетворения требований общества и отказать в удовлетворении заявления в полном объеме.

В судебных заседаниях апелляционного суда представители налогоплательщика и налогового органа требования, изложенные в апелляционных жалобах, поддержали.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, установил, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Агрострой" по вопросам правильности исчисления полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на добавленную стоимость за период с 23.07.2009 по 31.03.2010, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 30.03.2011 N 18-09/14 ДСП.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, в том числе полученных в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, заместителем начальника ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска 20.05.2011 вынесено решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения N 18-09/012850 ДСП.

Данным решением:

1. уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость в сумме 17 116 570 руб.;

2. налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 2 496 538 руб. 40 коп.;

3. налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 200 руб.;

4. начислены пени по состоянию на 20.05.2011 за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 1 423 351 руб. 26 коп.;

5. налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 12 516 332 руб., а также указанные выше санкции и пени.

Решением N 16-17/11879 от 04.08.2011, вынесенным Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области по жалобе заявителя, решение нижестоящего налогового органа оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.

ООО "Агрострой", считая решение налогового органа не соответствующим закону и нарушающим его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела установил, что одним из оснований для дополнительного начисления налога на добавленную стоимость, пени и штрафа послужили выводы проверяющих о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде вычетов по НДС от операции по приобретению оборудования у общества с ограниченной ответственностью "Вестаинвест" на основании договора от 19.08.2009.

Согласно представленным документам ООО "Агрострой" приобрело у ООО "Вестаинвест" торговое оборудование по счету-фактуре N 5 от 19.08.2009, товарной накладной N 5 от 19.08.2009 стоимостью 112 705 517 руб. 51 коп., в т.ч. НДС- 17 192 367 руб. 08 коп. в рамках договора купли-продажи от 19.08.2009. В соответствии с актом приема-передачи от 19.08.2009 ООО "Вестаинвест" передало торговое оборудование ООО "Агрострой". Оплата торгового оборудования произведена простыми векселями N0015 от 18.08.2009 на сумму 32 000 руб., N0016 от 18.08.2009 на сумму 705 517 руб. 51 коп.., N0013 от 18.08.2009 на сумму 40 000 000 руб., N0014 от 18.08.2009 на сумму 40 000 000 руб., что подтверждается актом приема-передачи б/н от 24.08.2009 на общую сумму 112 705 517 руб. 71 коп.

Договор купли-продажи оборудования от 19.08.2009 заключен между ООО "Агрострой" и ООО "Вестаинвест" Волычевой А.Г. и Шивановой Л.А. соответственно.

Налогоплательщиком представлены документы, связанные со страхованием, оценкой и залогом приобретенного торгового оборудования, а именно: комплексный договор страхования имущества N 29121000-00090 от 31.08.2009, заключенный с ООО СК "ВТБ Страхование"; договор оценки объектов оценки N 093403 от 20.08.2009, заключенный с ООО "Независимая экспертиза "Флагман"; договор залога N ДоЗ-740000/2009/00029 от 31.08.09, заключенный между ООО "Агрострой" и ОАО Банк "ВТБ" для обеспечения обязательств ООО "Сибзернопродукт" по кредитному соглашению N КС- 740000/2009/00041 от 31.08.2009.

Налоговый орган заявленные обществом по указанной операции вычеты на сумму 17 192 367 руб. 08 коп. не принял, так как посчитал, что реальная хозяйственная деятельность между ООО "Агрострой" и ООО "Вестаинвест" отсутствовала, а представленные налогоплательщиком документы оформлялись с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде предъявления к вычету суммы НДС.

Суд первой инстанции, рассматривая данный эпизод, принял во внимание, что положенные инспекцией в основу отказа в вычетах по НДС, заявленных по сделке с ООО "Вестаинвест", обстоятельства и доказательства были предметом оценки арбитражного суда по делу N А46-4076/2011. При этом, в рамках дела N А46-4067/2011 было установлено, что приведенные налоговым органом, участвующим в данном деле в качестве третьего лица, обстоятельства не являются доказательством мнимости сделки между ООО "Агрострой" и ООО "Вестаинвест".

Кроме того, в рамках настоящего дела суд первой инстанции сформулировал вывод о том, что налоговым органом не было представлено других, помимо оцененных в деле N А46-4067/2011, бесспорных доказательств получения обществом необоснованной налоговой выгоды в виде вычета по налогу на добавленную стоимость.

В апелляционной жалобе ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска просит решение суда первой инстанции в указанной части отменить, ссылаясь на отсутствие оценки суда первой инстанции доказательствам по делу, полученным в ходе выездной налоговой проверки, а также документам, представленным налогоплательщиком для целей создания видимости хозяйственных операций и получения необоснованной налоговой выгоды.

Налоговый орган полагает, что факт приобретения оборудования у ООО "Вестаинвест" подтвержден формально составленными первичными документами, которым не предшествовали реальные хозяйственные операции, так как представленный отчет об оценке оборудования организацией ООО "Независимая экспертиза "Флагман" не подтверждает факт приобретения оборудования, поскольку отсутствуют какие-либо затраты по хранению приобретенного оборудования у ООО "Вестаинвест" и доставке оборудования; не установлена идентичность оборудования (не сверено количество, инвентарные номера) перечню оборудования, якобы приобретенного у ООО "Вестаинвест"; в документах по страхованию ООО СК "ВТБ Страхование" и залоге ОАО "Банк ВТБ содержатся недостоверные сведения о наличии у ООО "Агрострой" арендованного помещения.

Также податель жалобы отметил, что ООО "Агрострой" и ООО "Вестаинвест" не располагают собственным недвижимым имуществом, транспортными средствами; факт наличия оборудования, принадлежащего ООО "Вестаинвест", отрицается собственником помещений по адресу: 2-я Кулундлинская, 4 - ЗАО ПКФ "ЖелДорСервис"; выводы об отсутствии оборудования также подтверждаются показаниями свидетелей (Юстуса Е.В., Емельянцева А.М., Одарчика К.Е., Трохмановой Ю.В,, Кошелева С.В.). Кроме того, финансово-хозяйственные взаимоотношения отрицаются ООО "Вестаинвест", которым представлена уточненная налоговая декларация, сторнирующая операции по реализации имущества в адрес ООО "Агрострой".

По мнению подателя жалобы, о факте получения обществом необоснованной налоговой выгоды свидетельствуют такие обстоятельства как: невозможность предъявления в ходе выездной проверки к осмотру спорного оборудования; ООО "Агрострой" не понесло и не понесет в будущем расходы по оплате оборудования; общество чинило препятствия налоговому органу в ходе проверки, выразившиеся в виде неисполнения требований о предоставлении документов, неявки свидетелей на допросы.

В отзыве общества на апелляционную жалобу налогоплательщик в части данного эпизода приводит доводы об отсутствии оснований для оценки обстоятельств и документов, на которые указывает инспекция, так как таковые были предметом исследования в рамках иных арбитражных дел, в результате чего позиция заинтересованного лица признана необоснованной.

Суд апелляционной инстанции доводы налогового органа отклоняет, поскольку изложенные обстоятельства и доказательства их обосновывающие, были предметом рассмотрения как в рамках дела N А46-4076/2011, судебные акты по которому приняты во внимание судом первой инстанции при рассмотрении настоящего спора, так и в рамках иного арбитражного дела - N А46-12991/2010, в результате чего суды пришли к выводам об отсутствии фактов заключения мнимого договора купли-продажи оборудования и об отсутствии фактов получения ООО "Агрострой" необоснованной налоговой выгоды от сделки с ООО "Вестаинвест".

Так, вопрос реального исполнения договора купли-продажи с ООО "Вестаинвест" был предметом рассмотрения по делу N А46-4076/2011, в результате чего суд посчитал договор исполненным. Также в ходе рассмотрения дела был исследован вопрос о мнимости договора купли-продажи оборудования. При рассмотрении данного дела налоговым органом, привлеченным к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, были представлены доказательства, являющиеся доказательствами в данном деле. При этом суд, оценивая представленные налоговым органом доказательства, указал на то, что отсутствие у ООО "Вестаинвест" собственных основных средств (недвижимого имущества, транспортных средств), персонала не может свидетельствовать о невозможности приобретения последним имущества у третьих лиц и перепродажи такового ООО "Агрострой", поскольку в своей деятельности ООО "Вестаинвест" могло привлечь третьих лиц для целей приобретения спорного имущества. Результаты ревизии, не облаченные в соответствующую процессуальную и документальную форму, не могут являться основанием для признания истинным заявления нового директора ООО "Вестаинвест" об отсутствии спорной операции в действительности.

При рассмотрении дела N А46-4076/2011 суд указал, что показания свидетеля Одарича К.Е. не могут свидетельствовать об отсутствии спорного имущества у ООО "Агрострой" именно на момент заключения договора, поскольку из данных свидетельских показаний невозможно однозначно установить, что оцениваемое свидетелем имущество полностью сопоставимо со спорным имуществом. Согласно пояснениям Одарича К.Е. - помощника оценщика ООО "Независимая экспертиза "Флагман", проводившего непосредственный осмотр торгового оборудования ООО "Агрострой", точное количество оборудования определить не удалось, так как оно было демонтировано. Состояние оборудования оценивалось им выборочно и только тех объектов, которые не были загромождены другими. Идентифицировать осмотренное оборудование в соответствии с представленным заказчиком ООО "Агрострой" перечнем не удалось, так как оборудование было демонтировано и складировано беспорядочно, инвентарные номера присутствовали частично, а имевшиеся не соответствовали инвентарным номерам, указанным в перечне, представленным ООО "Агрострой".

Суд также не признал в качестве надлежащего доказательства подписания спорного договора, спецификации к нему, акта приема-передачи оборудования, товарной накладной, счета-фактуры и акта приема-передачи векселей неуполномоченным лицом, заключения специалиста ООО "Западно-Сибирский экспертно - правовой центр" от 25.02.2011 N 44/1.1, от 07.06.2011 N 240/1.1, на которые также ссылается налоговый орган, поскольку в ходе исследований непосредственно у Шивановой Л.А. образцы почерка и подписи не отбирались, а наличие ее подлинной подписи на исследованных "свободных" и "условно свободных" образцах ничем не подтверждено.

Также при рассмотрении дела N А46-4076/2011 суд отметил, что на всех вышеперечисленных документах имеется оттиск печати ООО "Вестаинвест", подлинность которого ООО "Вестаинвест" не оспаривается, а, следовательно, полномочия лица, заключившего сделку от имени ООО "Вестаинвест" явствовали из обстановки на момент заключения договора купли-продажи.

Таким образом, при рассмотрении дела N А46-4076/2011 суд установил, что приведенные выше доказательства не являются бесспорными доказательствами совершения сторонами мнимой сделки.

В рамках дела N А46-12991/2010, в ходе которого рассматривалась законность решения ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска о привлечении к налоговой ответственности N 12-19/20024 от 15.04.2010 и решения об отказе в возмещении НДС от 15.04.2010 N 12-10/691, принятых в отношении ООО "Агрострой", установлено, что ООО "Агрпострой" в декларации за 3 квартал 2009 года предъявило к вычету НДС, уплаченный в стоимости товаров, приобретенных у ООО "Вестаинвест". Также установлено, что по результатам мероприятий налогового контроля, проведенных в ходе камеральной проверки, налоговый орган пришел к выводу о том, что первичные документы, представленные налогоплательщиком в обоснование права на уменьшение налогооблагаемой базы по НДС на налоговые вычеты в проверяемом периоде, содержат недостоверные сведения, в связи с чем, по мнению проверяющих, не могут подтверждать реальность совершения сделок с теми контрагентами, которые указаны в документах.

По делу N А46-12991/2010 судами были оценены обстоятельства, указанные налоговым органом в качестве оснований для вынесения решений об отказе в предоставлении вычета по сделке с ООО "Вестаинвест". В итоге, суды указали, что рассматриваемая сделка является реальной и отсутствуют основания для вывода о наличии умысла на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, при рассмотрении дела N А46-4076/2011 и дела N 46-12991/2010 суды установили, что приведенные выше доказательства не являются бесспорными доказательствами совершения сторонами мнимой сделки и получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку при рассмотрении названных арбитражных дел налоговый орган являлся участником процесса, постольку на основании части 2 статьи 69 АПК РФ установленные вступившими в законную силу судебными актами обстоятельства повторному доказыванию не подлежат.

В рамках данного дела налоговым органом помимо оцененных при рассмотрении дела N А46-4076/2011 доказательств не представлено других бесспорных доказательств того, что документы оформлялись ООО "Агрострой" и ООО "Вестаинвест" с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде получения вычета по налогу на добавленную стоимость.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 166 НК РФ сумма НДС при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Условия предъявления НДС к вычету определены пунктом 1 статьи 172 НК РФ, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету.

Из системного анализа указанных норм следует, что налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета (возмещение) НДС при одновременном существовании следующих условий: наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с императивными требованиями статьи 169 НК РФ; принятие товара (работ, услуг) к своему учету на основании первичных документов.

Из главы 21 НК РФ следует - уменьшение налогооблагаемой базы по НДС на налоговые вычеты является правом налогоплательщика, его реализация поставлена в зависимость от представления лицом, воспользовавшимся таким правом, надлежащим образом оформленных первичных документов, отражающих полноту и достоверность указанных в них хозяйственных операций.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах Российской Федерации в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктами 3 и 4 названного постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Исходя из вышеизложенного, поскольку налогоплательщиком представлены все необходимые для получении вычета по НДС документы, спорная сделка является реальной и исполнена сторонами, постольку требования налогоплательщика в данной части правомерно и обоснованно были удовлетворены судом первой инстанции. Оснований для отмены решения суда первой инстанции в рассмотренной части, равно как и оснований для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции не имеется.

Спорным решением налоговый орган отказал в вычетах на сумму 357 755 руб. по сделке купли-продажи весов автомобильных, заключенной ООО "Агрострой" с ООО "ТрейдИнвест" (договор купли-продажи N 893 от 14.12.2009).

В качестве основания для отказа в вычетах указанной суммы послужили выводы налогового органа о том, что представленные налогоплательщиком сведения о приобретении имущества являются недостоверными ввиду взаимозависимости участников договоров о перепродаже данного имущества "СибТрейд", ООО "Агростройспецсервис", ООО "ЛЕКС Компьютер", ООО "ТрейИнвест", отсутствия достаточной индивидуализации имущества (весов) в первичных учетных документах, а также о том, что сделка по приобретению обществом оборудования носит фиктивный характер.

Суд первой инстанции с выводами налогового органа не согласился и указал, что наличие взаимозависимости является недоказанным, а реальность сделки подтверждается как представленными документами, так и тем фактом, что в дальнейшем по договору купли-продажи от 28.06.2010 данные весы были перепроданы налогоплательщиком ООО "Сибирский запад" с торговой наценкой. Отсутствие в документах веса автомобильных весов, другой дополнительной информации, равно как и сопровождающей их документации не исключает факт совершения сделки.

В апелляционной жалобе ИФНС России N 2 по Центральному административному округу, ссылаясь на обстоятельства, установленные в ходе проверки, с выводами суда первой инстанции не соглашается и указывает, что спорные весы были приобретены ООО "ТрейдИнвест" у ООО "ЛЕКС-компьютер". При этом, судебными актами по делам N А46-12633/2010 и N А46-13051/2011 установлено, что сделка по приобретению ООО "ЛЕКС-компьютер" рассматриваемого имущества у ООО "Агростройспецсервис", была признана направленной на получение необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения налога на добавленную стоимость, а документы по приобретению ООО "ЛЕКС-компьютер" весов не являются надлежащими доказательствами спорных операций, поскольку содержат противоречивую, недостоверную информацию, а также свидетельствуют об отсутствии реальности хозяйственных операций. В связи с этим, налоговый орган считает доказанным факт отсутствия спорного имущества и факта оплаты.

В отзыве на апелляционную жалобу в части рассматриваемого эпизода налогоплательщик поддержал решение суда первой инстанции.

Апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет доводы налогового органа по следующим основаниям.

Как уже было указано, налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета (возмещение) НДС при одновременном существовании следующих условий: наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с императивными требованиями статьи 169 НК РФ; принятие товара (работ, услуг) к своему учету на основании первичных документов.

На основании статьи 200 АПК РФ налоговый орган обязан доказать законность спорного ненормативного акта.

Отсутствие надлежащих и убедительных доказательств отсутствия реальных хозяйственных операций, учтенных при налогообложении в качестве основания для уменьшения обязательств перед бюджетом, свидетельствует об отсутствии оснований для отказа в предоставлении вычетов по НДС (при условии соблюдения ранее указанных требований к документам и принятию на учет).

В рассматриваемом случае проверяющие не опровергают наличие у налогоплательщика всех необходимых документов, на основании которых он претендует на получение налоговой выгоды в виде спорной суммы НДС.

Так, в целях подтверждения вычета по налогу на добавленную стоимость в сумме 357 755 руб. по сделке купли продажи весов автомобильных, заключенной ООО "Агрострой" с ООО "ТрейдИнвест", налогоплательщиком представлены: счет - фактура N 55 от 15.12.2009 на сумму 2 345 283,00 руб.; товарная накладная N 55 от 15.12.2009; акт о зачете взаимных требований N 2228/848 от 31.12.2009; договор N 893 купли-продажи от 14.12.2009; пояснение ООО "Агрострой" о том, что весы автомобильные 30 тонн в количестве одной штуки приобретены с целью их перепродажи и получения прибыли; карточка счета 41.1 Товары на складе за период 01.12.2009 по 31.12.2009; карточка счета 60.1 Расчеты с поставщиками ООО "ТрейдИнвест" за 01.12.2009 по 31.12.2009; движение товаров с 01.12.2009 по 30.06.2010; счет-фактура N 16 от 30.06.2010 на реализацию весов автомобильных в количестве одной штуки; товарная накладная N 16 от 30.06.2010 на реализацию весов автомобильных в количестве одной штуки; договор N 618 купли - продажи от 28.06.2010 с ООО "Сибирский Запад".

Указанные документы подтверждают факт приобретения спорного имущества у ООО "ТрейдИнвест" и дальнейшей его перепродаже с наценкой в адрес ООО "Сибирский Запад".

Что касается доводов о недостаточной идентификации в первичных документах передаваемого имущества, то в этой части следует подтвердить факт отсутствия в документах по рассматриваемой сделке признаков имущества, которые позволяют выделить его индивидуально-определенные признаки.

Вместе с тем, как верно указано судом первой инстанции, данное обстоятельство не свидетельствует о нереальности совершенной сделки.

При этом, реальность сделки купли-продажи весов подтверждается как представленными сторонами сделки документами, так и тем фактом, что в дальнейшем по договору купли-продажи N 618 от 28.06.2010 данные весы были перепроданы налогоплательщиком ООО "Сибирский Запад" с торговой наценкой.

Обстоятельство дальнейшей продажи спорных весов в адрес ООО "Сибирский Запад" инспекция не оспаривает и не опровергает.

Доводы ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска о нереальности хозяйственных операций, обоснованные наличием судебных актов по делам N А46-12633/2010 и N А46-14051/2011, не могут быть приняты во внимание, поскольку указанные судебные акты не имеют преюдициального отношения к рассматриваемому делу и не опровергают факт приобретения обществом спорного имущества у ООО "ТрейдИнвест".

А именно, судебные акты по названным арбитражным делам связаны с оценкой ненормативных правовых актов налогового органа, принятых в отношении ООО "ЛЕКС-компьютер", основаны на документах о приобретении ООО "ЛЕКС-компьютер" имущества у ООО "Агростройспецсервис". При этом, ни указанные акты, ни иные материалы настоящего дела не опровергают факт наличия спорного имущества у ООО "ТрейдИнвест", которое в последующем реализовало имущество в адрес заявителя, равно как факт приобретения обществом этого имущества и дальнейшей его реализации в пользу ООО "Сибирский Запад".

Наличие взаимозависимости между ООО "Агрострой", ООО "ТрейИнвест", ООО "ЛЕКС Компьютер", ООО "Агростройспецсервис", ООО "СибТрейд" налоговым органом применительно к статье 20 НК РФ не доказано, на что обоснованно указано судом первой инстанции. В том числе суд отметил, что налоговым органом не представлено доказательств взаимозависимости ООО "Агрострой" и ООО "ТрейдИнвест" в период совершения сделки купли-продажи весов автомобильных. Само по себе нахождение организаций в одном трехэтажном нежилом административном здании, обслуживание в одном банке, участие их в хозяйственных взаимоотношениях друг с другом и соответственно в зачетах взаимных требований также не свидетельствуют о согласованности их действий и фиктивности в связи с этим заключенного договора купли-продажи N 893 от 14.12.2009.

Поскольку документы налогоплательщика подтверждают получение налоговой выгоды от совершения реальных сделок по купле-продаже имущества, а инспекция ни в ходе проверки, ни в ходе рассмотрения дела в арбитражном суде не смогла представить доказательств обратного, постольку судом первой инстанции в рассматриваемой части требования ООО "Агрострой" были правомерно и обоснованно удовлетворены. Доводы апелляционной жалобы выводы суда первой инстанции не опровергают.

В части маркетинговых услуг.

За проверяемый период ООО "Агрострой" заявило вычет по НДС в сумме 9 050 982 руб. 25 коп. по договору с ООО "Агростройспецсервис" на оказание маркетинговых услуг.

В подтверждение налоговых вычетов по взаимоотношениям с ООО "Агростройспецсервис" представлены следующие документы: счет - фактура N 34 от 31.12.2009 на сумму 59 334 217,00 руб., в том числе НДС -9 050 982,25 руб.; акт сдачи - приемки выполненных работ (оказанных услуг) от 31.12.2009 по договору N312 от 03.12.2009; договор N312 от 03.12.2009; акт приема-передачи информации от 31.12.2009 к договору N 312 от 03.12.2009; акт приема-передачи (возврата) информации от 20.01.2010 к договору N 312 от 03.12.2009; отчет о выполненных работах от 31.12.2009 к договору N 312 от 03.12.2009.

Из представленных документов следует, что между ООО "Агрострой" в лице директора Волычевой А.Г. и ООО "Агростройспецсервис" в лице Салахеева Р.Р. заключен договор N 312 от 03.12.2009, согласно которому заказчик поручает исполнителю найти продавцов и покупателей нефтепродуктов, предоставить информацию по номенклатуре и ценам, проводить предварительные переговоры с контрагентами об интересующих заказчика сделках.

В целях выполнения данного поручения исполнитель обязуется: изучить на территории Российской Федерации рынок покупателей и продавцов, интересующих заказчика товаров; предоставить информацию заказчику по номенклатуре и ценам, провести предварительные переговоры с контрагентами об интересующих Заказчика сделках; представить полный список покупателей и продавцов, интересующих Заказчика товаров; представлять обзоры собранной коммерческой информации по мере её получения; представлять результат выполненных работ в виде развернутого отчета на цифровом носителе.

Из пункта 2.2. договора, следует, что заказчик обязан предоставлять Исполнителю необходимую информацию для проведения предварительных переговоров, и согласования условий будущих сделок, оплатить исполнителю стоимость оказанных услуг.

В соответствии с пунктом 4.1. договора информация полученная заказчиком на цифровом носителе является строго конфиденциальной. Она может быть использована заказчиком только для ознакомления, не подлежит копированию. Переданная информация должна быть возвращена исполнителю в течение 25 дней с момента передачи ее заказчику для ознакомления. На основании пункта 3.1. Договора следует, что за исполнение настоящего поручения заказчик оплачивает исполнителю вознаграждение в размере 59 334 217,00 рублей в том числе НДС 18 % - 9 050 982,25 руб. в срок не позднее 31.12.2009 года.

Согласно пункту 3.2. договора стоимость вознаграждения согласована при условии, что сумма сделок, заключенных с использованием информации исполнителя в срок до 31.01.2010, превысит 550 000 000 рублей. В случае, если сумма заключенных договоров будет меньше 550 000 000 руб., стоимость вознаграждения согласовывается сторонами в сторону уменьшения пропорциональную уменьшению сумм сделок.

Согласно акту сдачи - приемки выполненных работ от 31.12.2009 (оказанных услуг) по договору N 312 от 03.12.2009 ООО "Агростройспецсервис" оказаны услуги в соответствии с условиями договора N 312 от 03.12.2009, стороны претензий не имеют.

31.12.2009 года между ООО "Агростройспецсервис" в лице директора Салахеева Р. Р. и ООО "Агрострой" в лице Волычевой А. Г. составлен акт приема - передачи информации к договору N 312 от 03.12.2009 года, в соответствии с которым ООО "Агростройспецсервис" передало, а ООО "Агрострой" приняло информацию на цифровом носителе о продавцах и покупателях нефтепродуктов.

В счете-фактуре N 34 от 31.12.2009, выставленном ООО"Агростройспецсервис" в адрес ООО "Агрострой" в графе "наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг), имущественного права" указана следующая информация "услуги по договору N 312 от 03.12.2009".

Проверяющие указанные документы оценили как не подтверждающие оказание каких-либо услуг в рамках обозначенного договора, сделка по приобретению услуг является формальной, направленной на получение необоснованной налоговй выгоды. По мнению налогового органа, общество в период с заключения договора по 31.01.2010 не приобретало и не реализовывало нефтепродукты, в то время как стоимость вознаграждения поставлена в зависимость от суммы заключенных договоров; между сторонами договора составлены документы об его исполнении, хотя заявитель не совершил сделок по приобретению и реализации нефтепродуктов; оплата оказанных услуг не произведена, руководитель ООО "Агростройсервис" не смог пояснить обстоятельства заключения и исполнения сделок.

Суд первой инстанции согласился с заинтересованным лицом и указал, что представленные обществом документы не содержат достаточной информации об оказанных услугах, руководителем ООО "Агрострой" не представлены пояснения том, какие именно услуги оказаны, кем оказаны, в какой период времени.

Также суд принял во внимание, что в период с 01.10.2009 по 31.01.2010 ООО "Агрострой" не приобретало и не реализовывало нефтепродукты, на расчетный счет общества денежные средства за приобретение нефтепродуктов не перечислялись.

Представленный налогоплательщиком суду первой инстанции договор на поставку нефтепродуктов N 09120-01П от 12.01.2010 с ООО "ФОРС" не был принят во внимание, поскольку, как указал суд первой инстанции, такой договор не содержит в себе информацию о том, что он заключен на основании информации, полученной в рамках договора N 312.

В апелляционной жалобе заявитель просит обозначенные выводы суда первой инстанции признать ошибочными и удовлетворить требования по существу. Считает, что налоговым органом и судом первой инстанции не были оценены доказательства исполнения ООО "Агростройспецсервис" обязательств по договору N 312, сведения о чем имеются в приложении N 1 к акту приема-передачи информации от 31.12.2009. На основании представленной исполнителем информации были заключены договоры на приобретение и продажу нефтепродуктов, в том числе с ООО "ФОРС", на общую сумму 793 400 000 руб.

По мнению заявителя, у налогового органа отсутствовали основания для отказа в вычетах, так как факт выполнения ООО "Агростройспецсервис" и оприходования обществом оказанных услуг следует из представленных документов.

Возражая на доводы налогоплательщика, инспекция указала в отзыве, что установленные в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о заключении договора с целью создания видимости хозяйственных операций для обоснования возмещения налогоплательщиком сумм налога на добавленную стоимость. Также считает представленный обществом договор на поставку нефтепродуктов, заключенный с ООО "ФОРС", не подтверждающим исполнение договорных обязательств ООО "Агростройспецсервис".

Суд апелляционной инстанции частично принимает доводы общества и изменяет решение суда первой инстанции в рассматриваемой части по следующим основаниям.

Как уже было указано, предметом договора N 312 на оказание маркетинговых услуг было предоставление обществу информации о потенциальных продавцах и покупателях нефтепродуктов.

Приложением N 1 к акту приема-передачи информации от 31.12.2009 (том 23 л.д. 59) установлено, что исполнитель - ООО "Агростройспецсервис" предоставило заказчику (обществу) список юридических лиц, которые являются потенциальными поставщиками и покупателями горюче-смазочных материалов на территории Омской, Томской, Челябинской и Свердловской областей.

В числе поставщиков обозначены: ООО "ЭнергоСнаб"; ООО "АБМ Трейд", ЗАО "Группа компаний "Титан", ООО "Нефтезим", ООО "Уралхимапласт". В числе покупателей обозначены: ЗАО "Память Мельникова"; ООО "Комторг", ООО "Сибсервис".

Общество представило в материалы дела договоры с ООО "Сибсервис" от 14.01.2010, ООО "Комторг" от 22.01.2010, ЗАО "Пямять Мельникова" от 20.01.2010 (том 23 л.д. 60-65), по условиям которых ООО "Агрострой" обязалось поставить в адрес перечисленных юридических лиц нефтепродукты на общую сумму 240 000 000 руб.

Претензий к заключению данных договоров, к их реальности, а также к их исполнению налоговый орган не выразил, возражений относительно позиции налогоплательщика о том, что соответствующие договоры заключены на основании информации, предоставленной ООО "Агростройспецсервис" не заявил. В том числе не было заявлено таких претензий в суде апелляционной инстанции.

Судом первой инстанции также не были рассмотрены обстоятельства заключения и исполнения заявителем договоров с покупателями нефтепродуктов, равно как не были рассмотрены вопросы использования налогоплательщиком для заключения таких договоров информации, предоставленной ООО "Агростройспецсервис".

Поскольку материалы дела и пояснения налогоплательщика свидетельствуют о факте заключения сделок по реализации нефтепродуктов на основании сведений, предоставленных исполнителем по договору на оказание маркетинговых услуг N 312, постольку суд апелляционной инстанции считает установленным факт выполнения указанного договора.

Ранее уже было установлено, что оплата по договору N 312 с ООО "Агростройспецсервис" производится в размере 59 334 217 руб., в том числе НДС, а в случае, если сумма сделок, заключенных с использованием информации исполнителя в срок до 31.01.2010, не превысит 550 000 000 руб. стоимость вознаграждения согласовывается сторонами в сторону уменьшения пропорциональную уменьшению сумм сделок.

Поскольку материалы дела свидетельствуют о том, что сумма сделок, заключенных с использованием информации ООО "Агростройспецсервис" в срок до 31.01.2010, составила 240 000 000 руб., постольку оплата услуг исполнителя по договору N 312 должна быть пропорционально уменьшена и составит 25 891 294 руб. 68 коп., в том числе НДС в размере 3 949 519 руб. 52 коп.

Спор участвующих в деле лиц относительно договора, заключенного с ООО "ФОРС", судом апелляционной инстанции расценивается как не имеющий отношения к рассматриваемому арбитражному делу, поскольку отсутствуют доказательства его заключения на основании информации, полученной от ООО "Агростройспецсервис" по договору N 312. В том числе сведения о потенциальном покупателе - ООО "ФОРС" отсутствуют в приложении N 1 к акту приема-передачи информации от 31.12.2009, в котором перечислены сведения, предоставленные ООО "Агростройспецсервис" обществу.

По таким основаниям, решение суда подлежит изменению, как основанное на не полном и не всестороннем исследовании материалов дела, требования налогоплательщика в части данного эпизода подлежат удовлетворению на сумму 3 949 519 руб. 52 коп. В остальной части в удовлетворении требований на сумму вычета 5 191 426 руб. 73 коп. оставлены без удовлетворения (9 050 982 руб. 25 коп. - 3 949 519 руб. 52 коп.).

В части транспортных услуг.

Из материалов дела следует и налоговым органом в ходе проверки установлено, что общество за 1 квартал 2010 года заявило в вычетах по НДС транспортные услуги, оказанные ООО "Агростройспецсервис" и ООО "АгроОмскснаб"

В подтверждение вычета налогоплательщиком в ходе проверки представлены следующие документы:

- по взаимоотношениям с ООО "Агростройспецсервис": счет-фактура N 5 от 01.03.2010 на сумму 4 941 830 руб., в том числе НДС -753 838 руб. 47 коп.; акт оказания транспортно-экспедиционных услуг от 01.03.2010 на сумму 4 941 830 руб.; договор N 6 на транспортно-экспедиционное обслуживание и перевозку грузов автомобильным транспортом в междугороднем и внутригородском сообщении от 11.01.2010; отчет по договору N 6 от 11.01.2010;

- по взаимоотношениям с ООО "АгроОмскснаб" представлены: счет-фактура N 17 от 31.03.2010 на сумму 15 359 000 руб., в том числе НДС - 2 342 898 руб. 31 коп.; акт N17 от 31.03.2010 на сумму 15 359 000 руб.; договор N 4 на транспортно-экспедиционное обслуживание и перевозку грузов автомобильным транспортом в междугороднем и внутригородском сообщении от 11.01.2010; отчет от 31.03.2010 по договору N4 от 11.01.2010.

Налоговый орган посчитал представленные документы недостаточными, так как факт оказания транспортных услуг должен подтверждаться товарно-транспортными накладными, а также экспедиторскими расписками, складскими расписками и поручениями экспедитору.

Кроме того, проверяющие проанализировали представленные документы, в результате чего пришли к выводу о том, что из них невозможно определить содержание хозяйственной операции (какой именно груз перевозился, в какой период времени, кто являлся грузоотправителем, грузополучателем, на каком транспортном средстве производилась транспортировка груза, виде транспорта, месте погрузки и выгрузки, пробеге транспортного средства и т.д.).

Налоговый орган получил объяснения Брюхановой Е.А. (учредителя ООО "АгроОмскснаб") и Квашнина А.А. (руководителя ООО "Агростройспецсервис" с 19.04.2010), Рачева М.М. (учредитель ООО "Агрострйспецсервис" и ООО "АгроОмскснаб"), которые отрицали свое участие в договорах с ООО "Агрострой".

Также получены объяснения продавцов товара (пшеница), перевозка которого осуществлялась по указанным выше договорам, пояснивших, что продавали пшеницу в адрес ООО "Агрострой", пшеница доставлялась до элеватора ими (продавцами) или уже на этот момент передачи находились у хранителей, передача пшеницы осуществлялась путем перезаписывания объемов на карточку ООО "Сибзернопродукт".

По таким основаниям проверяющие пришли к выводу о том, что сделки по приобретению ООО "Агрострой" транспортно-экспедиционных услуг у ООО "Агростройспецсервис" и ООО "АгроОмскснаб" являются формальными, направленными не на осуществление предпринимательской деятельности, а на получение обществом необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в снижении налоговой нагрузки за счет увеличения вычетов. Общество не пользовалось транспортно-экспедиционными услугами названных контрагентов.

Суд первой инстанции поддержал выводы ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска и обосновал свою позицию тем, что документы, представленные налогоплательщиком, не содержат полные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия в виде получения налогоплательщиком обоснованной налоговой выгоды, а также, что сделки по приобретению транспортно-экспедиционных услуг являются формальными, поскольку не были направлены на осуществление финансово-хозяйственной деятельности.

В апелляционной жалобе общество считает выводы суда первой инстанции, равно как выводы проверяющих, ошибочными, не подтверждающими получение необоснованной налоговой выгоды.

Свою позицию налогоплательщик обосновывает тем, что договоры с ООО "Агростройспецсервис" и ООО "АгроОмскснаб" были заключены на организацию перевозок, в связи с чем указанные лица самостоятельно перевозкой не занимались, груз к сопровождению не принимали, а лишь привлекали к исполнению своих обязанностей третьих лиц. В связи с этим, по мнению общества, не могут быть представлены документы, отсутствие которых расценено налоговым органом как отсутствие доказательств исполнения договора. Считает представленные документы достаточными для предоставления вычетов на спорные суммы.

Кроме того, налогоплательщик заявил, что ООО "Агростройспецсервис" оказывало услуги не по договору N 6 от 11.01.2010, а по договору N 106 от 11.10.2009 о чем стало известно директору Касьяну В.И. от предыдущего руководителя Волычевой А.Г. При этом, исполнение договора N 106 от 11.10.2009 налоговым органом не исследовалось.

Общество полагает протоколы допросов свидетелей считать неотносимым доказательством, а также указывает, что оценка проверяющими протоколов допросов является неверной и не соответствующей сведениям, предоставленным свидетелями.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу в данной части возражает на доводы общества. Перечислив обстоятельства, установленные в ходе проверки, налоговый орган поддержал выводы о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции в части предъявления к вычету НДС по сделкам об оказании транспортно-экспедиционных услуг ООО "Агростройспецсервис" и ООО "АгроОмскснаб".

Ранее уже было определено, в соответствии с положениями главы "Налог на добавленную стоимость" НК РФ налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета (возмещение) НДС при одновременном существовании следующих условий: наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с императивными требованиями статьи 169 НК РФ; принятие товара (работ, услуг) к своему учету на основании первичных документов.

При этом, согласно позиции, изложенной в Постановлениях Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09, от 25.05.2010 N 15658/09, от 20.04.2010 N 18162/09 налогоплательщик имеет право на получение налоговой выгоды только при условии реального исполнения определенной сделки.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 9 постановления от 12.10.2006 N 53 судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В этой связи апелляционная коллегия полагает, что суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В том числе указанное означает, что арбитражный суд обязан оценить данные первичных бухгалтерских документов, составляемых в момент совершения хозяйственной операции.

Кроме того, оценка таковых документов обосновывается тем, что основанием для отнесения на налоговые вычеты сумм НДС являются первичные учетные документы, оформленные в установленном законом порядке, которые, в свою очередь, должны полно и достоверно отражать хозяйственные операции, проводимые организацией.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов и расходов, учитываемых для целей налогообложения, лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, с учетом характера спора, предметом исследования арбитражного суда являются обстоятельства совершения спорных хозяйственных операцией, повлекших заявление налогоплательщиком налоговой выгоды по НДС, в том числе реальность, непротиворечивость представленных в обоснование выгоды документов (подтверждение факта совершения конкретных операций).

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что таковые не подтверждают факт оказания ООО "Агростройспецсервис" и ООО "АгроОмскснаб" обществу транспортно-экспедиционных услуг.

Во-первых, как верно определено судом первой инстанции, представленные обществом в обоснование налоговой выгоды документы не подтверждают факт оказания заявленных услуг.

Так, в счетах-фактурах, выставленных ООО "Агростройспецсервис" и ООО "АгроОмскснаб" в адрес ООО "Агрострой" указано только наименование оказанных услуг: "транспортно-экспедиционные услуги"; в актах оказания транспортно-экспедиционных услуг также указано на оказание транспортно-экспедиционных услуг; из отчетов следует, что ООО "Агростройспецсервис" и ООО "АгроОмскснаб" оказали транспортно-экспедиционные услуги по перевозке зерна и продуктов его переработки.

В отсутствие иных сведений является обоснованным вывод о невозможности установить из представленных налогоплательщиком документов, какой именно груз перевозился, в какой период времени, кто являлся грузоотправителем, грузополучателем, на каком транспортном средстве производилась транспортировка груза, виде транспорта, месте погрузки и выгрузки, пробеге транспортного средства и т.д.

Доводы налогоплательщика, изложенные в апелляционной жалобе, согласно которым транспортно-экспедиционные услуги ООО "Агростройспецсервис" оказывались на основании договора N 106 от 11.10.2009, а не основании договора N 6 от 11.01.2010, а также доводы о том, что ООО "Агростройспецсервис" и ООО "АгроОмскснаб" оказывали услуги по организации перевозки, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку таковые доводы не опровергают изложенные выше выводы относительно отсутствия возможности установить содержание хозяйственной операции.

Изложенные доводы подлежат отклонению в том числе на том основании, что налоговым органом при проведении проверки и судом первой инстанции исследовались вопросы, которые в первую очередь связаны с конкретными действиями исполнителей и подтверждение первичными учетными документами соответствующих действий, вне зависимости от даты заключения договора и его номера. Привязка счетов-фактур, акта выполненных работ к тому либо иному гражданско-правовому договору для рассмотрения настоящего спора не имеет правого значения.

Что касается выполнения исполнителями организационных действий (поиск перевозчика), а не собственно действий по перевозке, как об этом утверждает заявитель, то указанное обстоятельство материалами дела не подтверждается. Напротив, в ходе проверки были произведены допросы руководителей названных юридических лиц - исполнителей, которые ничего относительно рассматриваемых услуг пояснить не смогли, никаких документов в обоснование оказанных услуг не представили.

Салахеев Р.Р. указал, что не помнит, какие услуги оказывались ООО "Агрострой".

Допрошенная Брюханова Е. А. сообщила, что никогда не слышала об ООО "Агрострой", а так же о руководителях и учредителях данной организации, по адресу нахождения ООО "Агрострой" никогда не была. С Касьяном Владимиром Ивановичем и Волычевой Анной Георгиевной не знакома, фамилии данных лиц никогда не слышала. Никаких договоров от имени ООО "АгроОмскснаб" не заключала и не подписывала. Предъявленные на обозрение документы видит впервые, данные документы не подписывала. О фактах предоставления ООО "АгроОмскснаб" в адрес ООО "Агрострой" транспортно-экспедиционных услугах пояснила, что не могла осуществлять транспортно-экспедиционные услуги в связи с отсутствием каких-либо познаний и опыта работы в данной деятельности.

Допрошенный в качестве свидетеля Квашнин А.А., значившийся руководителем ООО "Агростройспецсервис" и ООО "АгроОмскснаб" с 19.04.2010 по настоящее время, свою причастность к осуществлению фактической финансово-хозяйственной деятельности отрицает, указывает, что на его имя данная организация зарегистрирована за денежное вознаграждение.

Свидетель Рачев М.М., значившийся с 31.03.2010 учредителем ООО "Агростройспецсервис" и ООО "АгроОмскснаб", также отрицает факт приобретения 100% доли в данных организациях.

Учитывая изложенное, в отсутствие документов о приобретении исполнителями ООО "Агростройспецсервис" и ООО "АгроОмскснаб" услуг третьих лиц для целей выполнения обязательств по договорам с ООО "Агрострой", а также документов об оплате этих услуг, апелляционный суд лишен возможности согласиться с позицией заявителя.

Во-вторых, из обстоятельств дела и пояснений сторон следует, что общество приобрело транспортно-экспедиционные услуги ООО "Агростройспецсервис" и ООО "АгроОмскснаб" в связи с тем, что налогоплательщик приобрел пшеницу, которая требовала транспортировки.

При этом, налоговым органом установлено и обществом не оспаривается, что пшеница в момент продажи ООО "Агрострой" либо находилась на хранении на элеваторе либо доставлялась в адрес ООО "Сибзернопродукт" силами последнего. Передача пшеницы от производителей обществу осуществлялась путем переписки в карточке хранителей.

Указанно подтверждается следующим.

Хранителями пшеницы являлись: ОАО "Исилькульский элеватор", ООО "Калачинский элеватор", Омский филиал "ГП "Омское продовольствие Омскзернопродукт"", ОАО "Хлебная база N 3", "Омскхлебопродукт".

Допрошенные в качестве свидетелей: руководитель ОАО ПКЗ "Омский" Руппель В.А., руководитель ООО "Восточное" Войчук С.А., председатель СПК "Полтавский" Серебренников А.Е., руководитель БОУ НПО ПУ N 29 Усынин Е.В., Ромащенко Н.Ф., руководитель ЗАО "Кутузовское" Гекман В.А., руководитель ЗАО "Азовское" Гикалов Г.С. показали, что являются производителями пшеницы. Пшеница действительно реализовывалась обществу ООО "Агрострой", но на момент передачи находилась у хранителя и записывалась на карточку ООО "Сибзернопродукт".

Согласно информации, представленной ЗАО "Звонаревокутсткое", а также показаниям в качестве свидетеля Еникеева И.Ф., приобретенное зерно ООО "Агрострой" вывозило собственными средствами на автомашинах марки "Камаз" (указав государственные номерные знаки автомашин и прицепов к ним, приложив товарно-транспортные накладные), продавец в перевозке не участвовал.

Проверяющие на основании предоставленной информации ЗАО "Звонаревокутское" о регистрационных знаках автомобилей, произвели допросы водителей соответствующих автотранспортных средств, которые пояснили, что либо являются работниками ОАО "ГАТП-6" либо выполняли доставку груза по заказу ООО "Сибзернопродукт". По информации, полученной от ОАО "ГАТП - 6" установлено, что перевозка пшеницы осуществлялась от ЗАО "Звонаревокутское" до ОАО "Омскхлебопродукт", при этом нанимателем выступало ООО "Сибзернопродукт".

Таким образом, исходя из полученной в ходе проверки информации, следует, что общество приобрело пшеницу у производителей, которая в большей своей части находилась на элеваторе (на хранении). Передача права собственности на пшеницу осуществляется путем оформления документов. Транспортировка товара не требовалась. Более того, общество в последующем перепродало эту же пшеницу ООО "Сибзернопродукт" также путем переоформления документов без какой-либо транспортировки.

Оставшаяся часть пшеницы приобреталась у ЗАО "Звонаревокутское". Пшеница перевозилась от производителя силами ООО "Сибзернопродукт" минуя участие ООО "Агрострой".

В материалах дела имеются товарно-транспортные накладные, по которым производилась перевозка пшеницы от ЗАО "Звонаревокутское" в адрес ООО "Сибзернопродукт". Общество полагает, что указанные документы подтверждают факт оказания транспортных услуг.

Позицию заявителя следует признать несостоятельной, так как указанные документы не подтверждают факт оказания ООО "Агростройспецсервис" либо ООО "АгроОмскснаб" транспортных услуг - в товарно-транспортных накладных отсутствуют сведения об ООО "Агростройспецсервис" и (или) ООО "АгроОмскснаб" как о лицах, выполнивших услуги по транспортировке (организации транспортировки). Кроме того, как ранее уже было указано, перевозчик - ОАО "ГАТП - 6" предоставил сведения о перевозке от производителя в адрес ООО "Сибзернопродукт". Информации о том, что организатором перевозок были ООО "Агростройспецсервис" либо ООО "АгроОмскснаб" материалы дела не содержат, соответствующих сведений перевозчик не представлил.

По таким основаниям, суд апелляционной инстанции полагает недоказанным факт выполнения ООО "Агростройспецсервис" либо ООО "АгроОмскснаб" каких-либо услуг. Следует согласиться с позицией инспекции о том, что сделки по приобретению транспортно-экспедиционных услуг ООО "Агрострой" в 1 квартале 2010 года у ООО "АгроОмскснаб" и ООО "Агростройспецсервис" являются формальными сделками, направленными не на осуществление финансово -хозяйственной деятельности и получение прибыли от нее, а на получение необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета.

В указанной части решение суда первой инстанции и сформулированные им выводы являются правомерными и обоснованными.

В части переплаты по НДС.

Из материалов дела следует, что оспариваемым решением ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска от 20.05.2011 N 18-09/012850 ДСП ООО "Агрострой" привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 2 496 538 руб. 40 коп. в том числе за 4 квартал 2009 года в размере 1 879 363 руб. 60 коп. и 1 квартал 2010 года в размере 617 174 руб. 80 коп., начислены пени в сумме 1 423 351 руб., предложено уплатить налог в сумме 12 516 332 руб., в том числе за 3 квартал 2009 года в размере 10 858 руб., за 4 квартал 2009 года в размере 9 408 737 руб., за 1 квартал 2010 года в размере 3 096 737 руб.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней налогоплательщик настаивает на незаконности начисления указанных сумм штрафа и пени, указывая на наличие переплаты в сумме более 17 млн. руб., сформировавшейся за 3 квартал 2009 года и подтвержденной судебными актами по арбитражному делу N А46-12991/2010.

Инспекция, возражая против доводов общества в данной части, указывает, что на момент вынесения спорного решения переплата не была подтверждена. Напротив, решениями N 12-19/20024 и N 12-19/691 по камеральной проверке налоговой декларации за 3 квартал 2009 года, вынесенными 15.04.2010, обществу было отказано в возмещении НДС в сумме 17 116 570 руб. 14 коп. Решение арбитражного суда по делу N А46-12991/2010, признавшее недействительными ненормативные акты налогового органа N 12-19/20024 и N 12-19/691 от 15.04.2010, вступило в силу после привлечения налогоплательщика к ответственности оспариваемым в рамках настоящего дела решением. Следовательно, по мнению ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска, привлечение ООО "Агрострой" к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ и начисление пени на момент вынесения решения по результатам выездной налоговой проверки является правомерным.

Суд апелляционной инстанции считает позицию налогоплательщика обоснованной, а требования в рассматриваемой части - подлежащими удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействий) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5 от 28.02.2001 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Согласно пункту 1 статьи 75 НК РФ пени начисляются и уплачиваются налогоплательщиком на сумму образованной недоимки по налогу (не уплаченной в установленный законом срок суммы налога), в связи с чем наличие в предыдущем периоде переплаты по налогу, превышающей начисление налога в последующем периоде не влечет начисление пеней, в связи с отсутствием недоимки (пункт 20 указанного выше Постановления ВАС РФ N 5 от 28.02.2001).

Таким образом, в случае, если у налогоплательщика имеется переплата по налогу, которая равна или больше суммы доначисленного налога, то привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ и начисление пени на сумму доначисленного налога является неправомерным и подлежит признанию недействительным.

Указанный вывод в том числе обосновывается тем, что основанием для начисления штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ и основанием для начисления пеней по статье 75 НК РФ является наличие у налогоплательщика перед соответствующим бюджетом задолженности (недоимки) по конкретному налогу.

На основании статьи 11 НК РФ недоимка - сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

Следовательно, уплата налогоплательщиком налога в предыдущие периоды в сумме, превышающей действительные обязательства по состоянию на конкретную дату, образует переплату, то есть уплату налога в большем размере. В случае, если налог, фактически уплаченный в большем размере и находящийся в соответствующем бюджете, превышает сумму доначислений по проверке, то данный бюджет не терпит неблагоприятных последствий в виде недобора средств, а потому налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности, равно как отсутствуют основания для начисления пени.

В рассматриваемом случае, из материалов дела следует, что за 3 квартал 2009 года общество представило в налоговый орган декларацию по НДС с суммой к возмещению в размере 17 116 570 руб. 14 коп.

ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска проведена камеральная проверка представленной налоговой декларации и документов к ней. По результатам проверки составлен акт N 12-19/14537 от 03.02.2010 и приняты решения: N 12-19/20024 от 15.04.2010 - о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 12-19/691 от 15.04.2010 - об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению.

Судебными актами Арбитражного суда Омской области от 03.03.2011, Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2012 по делу N А46-12991/2010 решения налогового органа признаны недействительными и подтверждено право налогоплательщика на возмещение указанной суммы НДС.

Поскольку возмещение НДС связано с наличием переплаты по налогу (статья 176 НК РФ), постольку следует признать ее наличие на момент окончания налогового периода 3 квартал 2009 года.

При этом, являются несостоятельными доводы инспекции о том, что на момент принятия оспариваемого решения по выездной проверке названной суммы переплаты не существовало по причине отказа в ее возмещении решениями N 12-19/691, N 12-19/20024 от 15.04.2010, равно как и доводы о том, что переплата возникла с момента вступления судебных актов по делу N А46-12991/2010 в силу.

Суд апелляционной инстанции разъясняет, что переплата фактически возникла с момента ее уплаты налогоплательщиком в бюджет в сумме, превышающей подлежащую уплате в бюджет по состоянию на конец соответствующего налогового периода. Признание либо непризнание конкретной суммы налоговым органом переплатой не является юридическим фактом, который влечет ее наличие, так как уплата налога в большей сумме в бюджет не зависит от воли и желания инспекции.

Более того, налогоплательщик декларировал сумму 17 116 570 руб. 14 коп. в качестве переплаты за 3 квартал 2009 года. Решения налогового органа, которыми было отказано в возврате названной суммы, признаны судом недействительными, что означает их незаконность с момента их (решений) принятия. Как установлено частью 8 статьи 201 АПК РФ, со дня принятия решения арбитражного суда о признании недействительным ненормативного правового акта полностью или в части указанный акт или отдельные его положения не подлежат применению. Суд оценивает законность и обоснованность оспариваемого ненормативного акта на момент его принятия, в связи с чем признание судом ненормативного акта недействительным означает его юридическую ничтожность, а именно то, что ненормативный акт был незаконным изначально и не порождал прав и обязанностей с момента издания.

Таким образом, возражения заинтересованного лица об отсутствии переплаты на момент принятия им решения по выездной проверке подлежат отклонению как противоречащие нормам действующего законодательства и фактическим обстоятельствам дела.

Поскольку налогоплательщик оспаривает решение ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска в полном объеме и судом первой инстанции указанные выше обстоятельства о наличии переплаты не были приняты во внимание, постольку решение Арбитражного суда Омской области по настоящему делу в части рассматриваемого эпизода подлежит изменению.

В части доводов налогоплательщика о нарушении его права участвовать в рассмотрении материалов проверки и представлять объяснения.

На основании статьи 101 НК РФ решение по налоговой проверке принимается на основании акта налоговой проверки и других материалов проверки, в том числе полученных в результате дополнительных мероприятий налогового контроля

Пунктом 2 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения предусмотренного пунктом 7 настоящей статьи решения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

При этом, неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В подпункте 2 пункта 3 статьи 101 НК РФ установлено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу должен, в том числе установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Таким образом, Кодекс предусматривает в качестве обязательного условия рассмотрения материалов налоговой проверки установление факта извещения либо не извещения лица, в отношении которого была проведена проверка.

В случае наличия у руководителя (заместителя руководителя) налогового органа информации об уведомлении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе исследовать материалы проверки и принять по ним решение в отсутствие лица, в отношении которого проведена проверка.

На основании пункта 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

В том числе пункт 14 статьи 101 НК РФ предусматривает в качестве безусловного основания для признания решения налогового органа недействительным нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Судом первой инстанции установлено, что на рассмотрение материалов проверки представитель общества не явился. Налоговый орган известил налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки письмом от 06.04.2011, в описи которого указано извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки N 18-09/007430 от 30.03.2011. Письмо направлено по месту регистрации руководителя общества Касьяна Владимира Ивановича в связи с тем, что по юридическому адресу общества велись ремонтные работы. Факт получения обществом указанного извещения налоговый орган установил из уведомления N 644001 37 00314 7 о вручении ценного письма Касьяну Владимиру Ивановичу 13.04.2011.

Таким образом, из материалов дела следует, что у налогового органа на момент рассмотрения материалов проверки имелись все необходимые доказательства, подтверждающие осведомленность общества, в связи с чем им правомерно были рассмотрены материалы проверки в отсутствие представителя заявителя.

Следует отметить, что в суде первой инстанции налогоплательщик заявлял о фальсификации уведомления N 644001 37 00314 7.

Судом первой инстанции по указанному заявлению назначена почерковедческая экспертиза, допрошен законный представитель ООО "Агрострой" Касьян Владимир Иванович.

Из заключения эксперта от 20 апреля 2012 года N 346/1.1; 348/3.1 следует, что подпись на извещении от имени Касьяна Владимира Ивановича выполнена не им, а другим лицом. Допрошенный свидетель Касьян В.И. также отрицал факт проставления подписи на данном извещении.

Вместе с тем, как верно отмечено судом первой инстанции, названное обстоятельство не может свидетельствовать о существенном нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки, поскольку на дату их рассмотрения заместитель начальника инспекции располагал указанным извещением. Действующим законодательством в указанной ситуации не предусмотрена обязанность налогового органа проводить экспертизу подписи лиц, указанных в уведомлениях почты в качестве фактических получателей корреспонденции.

В апелляционной жалобе налогоплательщик выражает свое несогласие с изложенной позицией. По его мнению, результаты экспертизы подтверждают фальсификацию доказательств и невозможность их использования в качестве таковых, а также свидетельствуют о том, что общество не было уведомлено о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Указанные доводы следует отклонить.

На основании статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В рассматриваемом случае результатами проведенной экспертизы установлено, что подписи, изображение которых имеется на отдельных уведомлениях о вручении представителю общества почтового отправления, не принадлежат директору ООО "Агрострой". Именно в этой части судом первой инстанции признано установленным названное обстоятельство.

Вместе с тем, изложенное не опровергает факт наличия у ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска информации о получении обществом соответствующей корреспонденции. Доказательств того, что документы об уведомлении заявителя о рассмотрении материалов проверки были фальсифицированы самим налоговым органом и ему было известно о неполучении ООО "Агрострой" уведомления о рассмотрении материалов проверки, настоящее арбитражное дело не содержит.

Соответственно, наличие подписи в уведомлениях о вручении, которая не принадлежит представителю общества, не означает отсутствие самого документа, на основании которого налоговый орган имел возможность установить соблюдение процедуры рассмотрения материалов проверки.

Далее, общество, настаивая на нарушениях со стороны инспекции процедуры, установленной НК РФ, указывает, что проверяющими не доказана необходимость направления акта выездной налоговой проверки и уведомления о рассмотрении материалов налоговой проверки по почте, а также, что налогоплательщик не уклонялся от вручения акта проверки.

Апелляционный суд не усматривает каких-либо нарушений в факте направления ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска акта проверки и уведомления о времени и месте рассмотрения материалов проверки по почте.

В соответствии с пунктом 5 статьи 100 НК РФ акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма.

Из изложенных положений Кодекса следует, что налоговый орган в первую очередь должен предпринять действия по вручению акта проверки лично налогоплательщику под роспись, а при отсутствии такой возможности - направить по почте. При этом, по убеждению апелляционного суда, указание в пункте 5 статьи 100 НК РФ на направление акта по почте после уклонения налогоплательщика от получения акта проверки следует толковать расширительно, поскольку иначе (при наличии иных препятствий вручения) налоговый орган в принципе будет лишен возможности вручить акт проверки, что не соответствует требованиям действующего законодательства.

В рассматриваемом случае у ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска не имелось никакой возможности нарочно вручить ООО "Агрострой" экземпляр акта проверки, что подтверждается как материалами дела, так и пояснениями участвующих в деле лиц.

А именно, налоговый орган 06.04.2011 предпринял попытку вручения обществу экземпляра акта, для чего сотрудники инспекции направились по месту нахождения (юридическому адресу) заявителя: г. Омск, Больничный переулок 6. Однако, в ходе обследования здания установлено, что на 6 этаже производятся ремонтные работы, сотрудников (работников) организации ООО "Агрострой" не имеется.

Факт проведения ремонтных работ на момент попытки налогового органа вручить акт проверки подтверждает сам заявитель в своих пояснениях (апелляционная жалоба и многочисленные дополнения к ней, а также возражения на отзыв налогового органа).

Кроме того, общество в тексте апелляционной жалобы пояснило, что директор Касьян В.И. в течение марта-мая 2011 года часто отсутствовал в г. Омске в связи с командировками. В том числе директора не было в г. Омске в период с 29.03.2011 по 16.04.2011, в то время как специалисты инспекции 06.04.2011 пытались вручить акт нарочно.

Поскольку в силу пункта 5 статьи 100 НК РФ налоговый орган обязан вручить акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта, а сам акт датирован 30.03.2011, постольку ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска в принципе не имело возможности нарочно вручить акт проверки как законному представителю ООО "Агрострой", так и иному работнику общества (например, секретарю).

Указанное означает, что для соблюдения процедуры, установленной НК РФ, а также прав налогоплательщика, инспекция была обязана направить акт проверки посредством органа почтовой связи. Соответственно, выполнив данные действия, заинтересованное лицо не допустило нарушений процедуры и прав заявителя. Наличие либо отсутствие фактов уклонения общества от получения акта проверки при изложенных обстоятельствах не имеет правового значения.

Таким образом, поскольку налоговый орган исполнил возложенные на него обязанности в полном объеме, суд апелляционной инстанции поддерживает решение Арбитражного суда Омской области в части вывода об отсутствии нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки и уведомления заявителя о рассмотрении материалов. В том числе, неполучение заявителем уведомления о рассмотрении материалов проверки не означает, что у налогоплательщика не имелось возможности защитить свои права путем подачи апелляционной жалобы на не вступившее в законную силу решение налогового органа.

В части довода заявителя о нарушении требований пункта 3.1 статьи 100 НК РФ, выразившееся в ненаправлении обществу приложений к акту проверки.

Указанный довод был предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно отклонен.

Федеральным законом от 27.07.2010 N 229-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования" (далее - Федеральный закон от 27.07.2010 N 229-ФЗ) статья 100 НК РФ дополнена пунктом 3.1.

Согласно названному пункту статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Таким образом, до введения в действия пункта 3.1 статьи 100 НК РФ закон напрямую не устанавливал обязанность налоговых органов представлять налогоплательщикам с актом налоговой проверки документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

При этом в пункте 11 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ было закреплено, что налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля (в том числе связанные с налоговыми проверками), не завершенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона. Оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Следовательно, пункт 3.1 статьи 100 НК РФ не применим к спорной ситуации, поскольку выездная налоговая проверка в отношении общества начата 28.04.2010, не была завершена до дня вступления в силу названного Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ (02.09.2010), ее результаты не были оформлены.

Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в решении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2009 N ВАС-2199/09.

По таким основаниям является правильным вывод суда первой инстанции о том, что инспекцией не было допущено нарушений, выразившихся, по мнению общества, в невручении приложений к акту проверки.

В части судебных расходов.

Судом первой инстанции с налогового органа взысканы судебные расходы общества в сумме 2000 руб.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что судом первой инстанции не был разрешен вопрос о взыскании с инспекции судебных расходов в сумме 68 646 руб., понесенных ООО "Агрострой" в связи с оплатой экспертизы соответствия подписей директора Касьяна В.И., изображение которой имеется на уведомлениях о вручении почтовых отправлений (эпизод с уведомлением общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки).

Суд апелляционной инстанции в данной части удовлетворяет жалобу налогоплательщика и исходит из того, что судом первой инстанции не был разрешен вопрос о распределении судебных расходов, понесенных в связи с оплатой проведенной экспертизы.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в числе прочего, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (статья 106 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Вместе с тем, исходя из неимущественного характера заявленных ООО "Агрострой" требований, к настоящему делу не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 АПК РФ, устанавливающие правила частичного распределения нагрузки по оплате судебных расходов. Аналогичная правовая позиция выражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 7959/08 от 13.11.2008.

Из смысла положений статьи 110 АПК РФ следует, что в основу распределения судебных расходов между сторонами положен принцип возмещения их правой стороне за счет неправой.

Следовательно, поскольку судом первой инстанции требования налогоплательщика были удовлетворены, понесенные им судебные расходы, в том числе на оплату экспертизы, подлежали взысканию за счет средств инспекции.

Кроме того, результаты экспертизы подтвердили доводы общества, заявленные в обоснование факта неполучения им акта проверки и уведомления о назначении времени и места рассмотрения материалов проверки.

Факт несения заявителем судебных издержек на оплату экспертизы в сумме 68 646 руб. материалами дела подтвержден и налоговым органом не опровергается.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает необходимым в данной части решение суда первой инстанции изменить, указав на взыскание с ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска расходов в сумме 68 646 руб.

Кроме того, в связи с удовлетворением требований налогоплательщика в указанной выше части, руководствуясь изложенными выводами о порядке распределения судебных расходов, с налогового органа также подлежат взысканию 2000 руб. расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом первой инстанции и 1000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы. Всего сумма подлежащих взысканию с налогового органа судебных расходов составляет 71 646 руб. (68646+2000+1000).

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска оставить без удовлетворения.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Агрострой" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Омской области от 19.12.2012 по делу N А46-14545/2011 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Требования общества с ограниченной ответственностью "Агрострой" удовлетворить частично.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска N 18-09/012850 ДСП от 20.05.2011 в части уменьшения обществу с ограниченной ответственностью "Агрострой" предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость в сумме 17 116 570 руб., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 2 496 538 руб. 40 коп., начисления пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 423 351 руб. 26 коп., предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 года в сумме 10 858 руб., за 4 квартал 2009 года в сумме 4 307 274 руб. 52 коп.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска, расположенной по адресу: 644001, г. Омск, ул. Красных Зорь, 54, 5, ОГРН 1045507036816, ИНН 5504097777, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Агрострой", расположенного по адресу: 644043, г. Омск, переулок Больничный, д. 6, ОГРН 1095543021122, ИНН 5504213568, судебные расходы в сумме 71 646 руб. 00 коп.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Агрострой" (ОГРН 1095543021122, ИНН 5504213568) из федерального бюджета 2 000 руб. 00 коп. излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению N 109 от 11.08.2011 и 1 000 руб. 00 коп. по платежному поручению N 005 от 17.12.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов