Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2013 г. N 09АП-1963/13

г. Москва

12 марта 2013 г.

Дело N А40-78610/12-20-428

Резолютивная часть постановления объявлена 06.03.2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 12.03.2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей С.Н. Крекотнева, П.А. Порывкина

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Экс Комплект"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2012

по делу N А40-78610/12-20-428, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Экс Комплект"

(ОГРН 1077760602556), 109382, Москва Город, Мариупольская Улица, 6, офис 30

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве

(ОГРН 1047702057809 )129110, Москва Город, Переяславская Б. Улица, 16

Инспекция Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве

(ОГРН 1047723040640), 109386, Москва г, Таганрогская ул, 2

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Негродов Б.В. по дов. N б/н от 09.01.2013

от заинтересованных лиц:

от ИФНС N 2 по г. Москве - Карасева И.В. по дов. N б/н от 23.11.2012; Джандубаева

Г.З по дов. N 05-12 от 30.10.2012; Соколова СВ. по дов. N б/н от' 01.08.2012;

Пастухова Ю.С. по дов. N б/н от 01.08.2012

от ИФНС N 23 по г. Москве - Брызгалова В.В. по дов. N 2 от 09.01.2013

УСТАНОВИЛ:

ООО "Экс Комплект" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным Решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 1 от 20.01.2012 г (т. 7, л.д. 1-32),вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве.

Инспекция ФНС России N 23 по г. Москве (далее - ИФНС N 23 по г. Москве) привлечена к участию в деле в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельных требований, в связи со сменой Заявителем адреса места нахождения 13.01.2012 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2012 г. в удовлетворении требований ООО "Экс Комплект" было отказано.

С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

ИФНС России N 2 по г. Москве в отношении Заявителя проведена выездная налоговая проверка за период 2009-2010 гг. По завершению, которой принято решение N 1 от 20.01.2012 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Заявитель привлечен к налоговой ответственности предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ в размере 19 011670 руб., начислены пени в сумме 13 206 245 руб., Заявителю предложено уплатить недоимку в размере 95 058 354 руб., также предложено внести необходимые изменения в документы бухгалтерского и налогового учёта.

Заявитель, не согласившись с вынесенным решением N 1 от 20.01.2012 г. в порядке ст. 101.2 НК РФ обратился в УФНС по г. Москве с апелляционной жалобой.

УФНС по г. Москве рассмотрев апелляционную жалобу Заявителя и приложенные к ней материалы в соответствии с п.2 ст.140 НК РФ, оставило решение N 1 от 20.01.2012 г. без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Судом первой инстанции по первому эпизоду по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Верлен" установлено следующее:

Согласно выписке из ЕГРЮЛ (т.8, л.д.20-24) - учредитель ООО "Верлен" Молчанов Сергей Иванович, который, согласно единой компьютерной базе Управления ФНС России по г. Москве помимо ООО "Верлен", также является учредителем еще 6-ти организаций.

Генеральным директором ООО "Верлен" является гражданин Кочетков Роман Владимирович, который согласно единой компьютерной базы Управления ФНС России по г. Москве помимо ООО "Верлен", является также руководителем и учредителем 8-ми организаций.

Исходя из обычной практики ведения финансово-хозяйственной деятельности организации, можно предположить, что одно физическое лицо не может ни фактически, ни физически руководить и обеспечивать деятельность такого количества организаций.

Договор поставки N 15/10 от 10.03.2010 г. (т.8, л.д.25-27), заключен с генеральным директором ООО "Верлен" Кочетковым Р.В. Предъявленные в ходе проверки счета, товарные накладные, счета-фактуры и договор подписаны генеральным директором ООО "Верлен" Кочетковым Р.В.

Инспекцией ФНС России N 2 по г. Москве направлен запрос в ОВД "Матушкино-Савелки" г. Москвы от 03.05.2011 N08-12/09238 об оказании содействия в проведении опроса руководителя организации-контрагента ООО "Верлен" Кочеткова Романа Вадимовича.

Согласно, полученному ответу (от 23.05.2011 N 010/1/2738 с приложением копии объяснения свидетеля от 20.05.2011) (т.8, л.д.28-29), Кочетков Роман Вадимович не является и никогда не являйся учредителем, генеральным директором, бухгалтером ООО "Верлен". Никаких первичных документов организации, договора, счета, счета-фактуры, акты от имени ООО "Верлен" он не подписывал. Доверенностей на осуществление финансово-хозяйственной деятельности, а так же на право подписи вышеперечисленных документов от имени ООО "Верлен" не выдавал. Каких-либо карточек с образцами подписей и оттиска печатей не заверял. Терял паспорт в 2009 году в электропоезде, в милицию не заявлял, спустя 2-3 дня паспорт вернула уборщица по вагонам электропоездов.

В ходе выездной налоговой проверки были получены объяснения гражданина Кочеткова Романа Вадимовича - руководителя ООО "Верлен", который был опрошен сотрудниками ИФ11С России N 2 по г. Москве, что подтверждается протоколом допроса N 2/56 от 15.09,2011 г. (т.8, л.д. 30-33).

Из показаний Кочеткова Р.В. установлено, что Кочетков Р.В. не является учредителем или руководителем ООО "Верлен", к данной организации никакого отношения не имеет, никого не назначал и не уполномочивая на ведение финансово-хозяйственную деятельность, от имени ООО "Верлен" договоры не -заключая, с гр. Плечкиным А.Ч и с иными лицами руководящего состава ООО "Экс Комплект" не знаком, как и где осуществлялось подписание финансово-хозяйственных документов с представителями ООО "Экс Комплект" не знает.

Кочетков Р.В. также сообщил, что потерял паспорт в 2009 году в электропоезде, в милицию не заявлял, а через некоторое время позвонит и сообщили, что нашли мой паспорт в вагоне электропоезда.

В распоряжении Ответчика находится Справка о почерковедческом исследовании N 27 Экспертно-криминалистического центра УВД но ЗАО ГУ МВД России по г. Москве, представленная в материалы дела (т.8,л.д.34-74), в которой установлено, что подписи от имени Кочеткова Р.В. в договоре поставки N 15/10 от 10.03,2010 г., приказе N 2 от 31.05.2010 г., счетах-фактурах, товарных накладных, представленных в Инспекцию ООО "Экс Комплект" в подтверждение понесенных расходов, выполнены не Кочетковым Р.В., а другим лицом.

Таким образом, установлено, что третьими лицами были использованы данные паспорта гр. Кочеткова Р.В., а также его поддельные подписи для осуществления деятельности от лица ООО "Верлен", что является незаконным.

Согласно ответа ИФНС России N 33 по г. Москве от 27.07.2011 N 23-22/06971дсп@ (т.8, л.д.75), стоимость основных средств ООО "Верлен" составляет 0,00 руб. Среднесписочная численность организации составляет I человек. Сведения по форме 2-НДФЛ по работе предприятия в инспекцию не представлены. Расчетный счет организации открыт 24.06.2010, закрыт по сообщению банка 28.03.2011.

В ходе проверки адреса регистрации ООО "Верлен": г. Москва, ул. Барышиха, д. 21а,

Инспекцией было установлено, что по указанному адресу располагается ресторан "Норд-Вест" (ООО "Хазар-Н" 7701251929). ООО "Верлен" по данному адресу не располагалось и деятельность не осуществляло.

Инспекцией были получены объяснения гр, Джикии Дареджан Гульевны - главного бухгалтера

ООО "Медианна", что подтверждается протоколом допроса N 56/4 от 18.11.2011 г.(т.8, л.д.77-80).

Из показаний Джикии Д.Г. установлено следующее: Собственником здания по адресу г. Москва, ул. Барышиха, д.21 а является ООО "Медианна", что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 30.03.20Юг (т.8, л.д. 132)., а так же Справкой N 80-000667 об идентификации адреса объекта ООО "Медианна" от 30.05.2008 г. (т.8, л.д. 133). Единственным арендатором является ООО "Хазар-Н". С 2002 года по настоящее время иные юридические и физические лица договор аренды по данному адресу не заключали. ООО "Верлен" нам не известна, с должностными лицами данной организации не знакомы.

Дополнительно данный факт подтверждает визитная карточка ресторана "Норд-Вест" (т.8, л.д. 110).

Во всех товаросопроводительных документах - товарных накладных и счетах-фактурах, представленных ООО "Экс Комплект" в отношении ООО "Верлен", в графе адрес поставщика (продавца, грузоотправителя) указан: г. Москва, ул. Барышиха, д. 21а.

Таким образом, установлено, что документы, представленные ООО "Экс Комплект" в подтверждение понесенных расходов не достоверны, поскольку ООО "Верлен" но указанному адресу не располагалось, деятельность не осуществляло и соответственно производить отгрузку в адрес покупателя не могло.

Инспекцией ФНС России N 2 по г. Москве была запрошена расширенная выписка по счету ООО "Верлен" в ООО КБ "Интеркоммерц" (Запрос N 08-12/09243 от 03.05.2011). Получена выписка (письмо N 02/3624 от 06.05.201 1г) (т.8, л.д. 81, т. 12, л.д.1-150, т.13. л.д. 1-150, т. 14, л.д. 1-150, т. 15, л.д. 1-108). Анализ расширенной банковской выписки показал следующее:

С момента открытия расчетного счета налоги в бюджет перечислялись в минимальных размерах.

Из анализа расширенной выписки следует, что на расчетный счет данной организации поступают

денежные средства от большого количества контрагентов за выполнение различного рода работ и за оказание услуг в том числе:

- за клапаны;

- за вентиляторы, вентиляционную установку, оборудование;

- за арматуру;

- за электротехническое оборудование и комплектующие к нему;

- за лифтовое оборудование и др.

Платежей, связанных с осуществлением ООО "Верлен" реальной хозяйственной деятельности, не производилось, а именно отсутствовала оплата:

- аренда помещения, склада;

- транспортные расходы;

- плата за телефонные переговоры;

- коммунальные услуги;

- заработная плата и т.п.

Операции по расчетному счету организации имеют транзитный характер.

Таким образом, при наличии значительных объемов поступлений на расчетный счет, ООО "Верлен" не производило необходимых сопутствующих расходов (оплату коммунальных услуг, аренды помещения и т.д.), свидетельствующих о ведении ООО "Верлен" реальной экономической деятельности.

Кроме того, судом первой инстанции (стр. 4 Решения) верно установлено, что расчетный счет ООО "Верлен" в ООО КБ "Интеркоммерц" N 40702810929000000093 был открыт 24.06.2010 г., что подтверждается Заявлением ООО "Верлен" на открытие счета (т. 16, л.д. 55) и банковской выпиской, закрыт по сообщению банка 28.03.2011 г.

Учитывая, что договор поставки N 15/10 (т. 8, л.д. 25-27) был заключен между ООО "Верлен" и ООО "Экс Комплект" 10.03.2010 г., в договоре уже был указан номер данного расчетного счета, на который согласно н.3.1.2 договора Покупатель (ООО "Экс Комплект") обязуется осуществить оплату стоимости полученного товара путем безналичного перечисления.

Кроме того, в товарных накладных N 84 от 01.04.2010, N92 от 05.04.2010 г, N97 от 07.04.2010 г., соответствующим счетам-фактурам N84 от 01.04.2010, N92 от 05.04.2010 г, N97 от 07.04.2010 г. так же указывается расчетный счет ООО "Верлен" N 40702810929000000093, но необходимо принять во внимание, что данные товарные накладные и счета-фактуры были выставлены еще до открытия расчетного счета ООО "Верлен".

Арбитражным судом г. Москвы обоснованно сделан вывод о том. что вышеуказанные обстоятельства так же подтверждают фиктивность заключенного между ООО "Верлен" и ООО "Экс Комплект" договора поставки N 15/10 от 10.03.2010 г.

Какая-либо информация об ООО "Верлен", в том числе об адресе местонахождения, виде деятельности, производимых и поставляемых товарах, или оказываемых услугах в сети INTERNET отсутствует.

Учитывая факт отсутствия у ООО "Верлен" офисного помещения, собственных или арендованных торговых или складских помещений, сомнителен вопрос выбора со стороны ООО "Экс Комплект" указанной организации в качестве контрагента при заключении договора.

Поставщик ООО "Экс Комплект" (ООО "Верлен") не имеет легитимно назначенных органов управления;

Контрагентом ООО "Экс Комплект" (ООО "Верлен") не могли быть выполнены какие-либо работы (услуги), в силу отсутствия у них необходимых материально-технических и трудовых ресурсов;

Первичные учетные документы по исполнению контрагентом ООО "Экс Комплект" (ООО "Верлен") договоров, заключенных с ООО "Экс Комплект", а также сами договора, содержат недостоверную информацию о лице, подписавшем указанные документы, вследствие чего принятие к учету данных документов было неправомерным.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал на стр. 4 Решения, что вышеперечисленные факты в совокупности свидетельствуют о невозможности ведения ООО "Верлен" реальной предпринимательской деятельности, а также о том, что ООО "Верлен" было фиктивно создано не для нормальной законной деятельности и фактически не выполняло свои обязательства но гражданско-договорным отношениям, а выступало для создания фиктивных затрат для других организаций в целях уклонения от уплаты налогов. Таким образом, ООО "Экс Комплект" получило необоснованную налоговую выгоду, поскольку сделка с ООО "Верлен" не осуществлялась.

В нарушение п.1, статьи 252, гл.25 Налогового кодекса РФ (часть II) ООО "Экс Комплект" в 2010 году необоснованно включило в состав расходов, принимаемых в целях налогообложения, затраты связанные с приобретением товаров у ООО "Верлен" в сумме 101 411 944 руб.

Неуплата (неполная) уплата налога на прибыль за 2010 год составила 20 282 389 руб. (101 411 944 руб. * 20%).

Судом первой инстанции по второму эпизоду по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Техносервис" установлено следующее:

Согласно выписке из ЕГРЮЛ (т.8, л.д. 82-91) - учредитель ООО "Техносервис" Карасев Никита Юрьевич, который, согласно единой компьютерной базы Управления ФПС России по г. Москве помимо ООО "Техносервис" также является учредителем еще 6-ти организаций.

Генеральный директор ООО "Техносервис" Мамотенко Виталий Игоревич, который согласно единой компьютерной базы Управления ФНС России по г. Москве помимо ООО "Техносервис", является также руководителем и учредителем 8-ми организаций.

Договор поставки N 45/23-1 от 16.02.2009 г. (т.8, л.д. 92-94), заключен с генеральным директором ООО "Техносервис" Мамотенко В.И. Предъявленные в ходе проверки товарные накладные, счета-фактуры и договор подписаны генеральным директором ООО "Техносервис" Мамотенко В.И.

Согласно ответу ИФНС России N 33 по г. Москве от 01.08.201 1 N 23-22/07127дсп (т.8, л.д. 76) последняя налоговая и бухгалтерская отчетность ООО "Техносервис" представлена в инспекцию на 01.10.2010 г. Среднесписочная численность организации составляет 1 человек. Сведения по форме 2- НДФЛ по работе предприятия в инспекцию не представлены. Расчетный счет организации в АКБ "МФТ- БАНК" закрыт по сообщению банка 14.10.2010 г. Расчетный счет организации в КБ "ИНТЕРКОММБРЦ" закрыт по сообщению банка 21.10.2010 г. ;.:

Направлено поручение от 01.08.2011 N 08-12/19512 об истребовании документов в МИФНС России N 50 по г. Москве. Получен ответ N 21-12/62942 ПИК от 28.09.2011 (т.8, л.д. 95-97) следующего содержания. Приказом Банка России N ОД-47 от 17.01.2011 у АКБ "Международные финансовые технологии" отозвана лицензия. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.04.2011 по делу N Л-40-7547/11-86-22 "Б" Банк призван несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство. Представитель конкурсного управляющего ОАО АКБ "МФТ-Банк" в отношении ООО "Техносервис" ИНН 7733632099 не может представить запрашиваемые документы, т.к. при научно-технической обработке юридическое дело не обнаружено.

Инспекцией ФНС России N 2 по г. Москве направлен запрос в УВД Клинского района г. Клина от 28.07.2011 N08-12/16401 об оказании содействия в проведении опроса руководителя организации- контрагента ООО "Техносервис" Мамотенко Виталия Игоревича.

Согласно, полученному ответу (от 22.08.2011 N 60/4603) (т.8, л.д.98-100) с приложением копии объяснения свидетеля от 14.08.2011 г. Мамотенко Виталий Игоревич не является и никогда не являлся учредителем, генеральным директором, бухгалтером ООО "Техносервис". Никаких первичных документов организации, договора, счета, счета-фактуры, акты от имени ООО "Техносервис" он не подписывал. Доверенностей на осуществление финансово-хозяйственной деятельности, а так лее на право подписи вышеперечисленных документов от имени ООО "Техносервис" не выдавал. Каких-либо карточек с образцами подписей и оттиска печатей не заверял. Обнаружил утрату паспорта в июне 2009 г. Через объявление в газете паспорт был, возвращен за вознаграждение. С февраля 2010 г. по настоящее время гр. Мамотенко В.И. работает в ООО "Макдональдс". С генеральным директором ООО "Экс комплект" Плечкиным Л. Ч. не знаком. О существовании печати ООО "Техносервис" и о месте ее хранения ничего не известно.

Инспекцией ФНС России N 2 по г, Москве направлено поручение о допросе в ИФНС по г. Клину Московской области от 27.07.2011 N08-12/16269@ руководителя организации-контрагента ООО "Техносервис" Мамотенко Виталия Игоревича. Согласно полученному ответу от 29.08.2011 N10-42/2152@ с приложением протокола допроса свидетеля Мамотенко В.И. N139 от 23.08.2011 г. (т.8, л.д.101-104), установлено, что Мамотенко В.И. не является учредителем или руководителем ООО "Техносервис", каким образом и кто непосредственно занимался оформлением документов и регистрацией ООО "Техносервис" не знает,.никого не назначен не уполномочивал на ведение финансово-хозяйственную деятельность, ООО "Экс Комплект" win с кем-либо из руководящих лиц данной организации не знаком.

Мамотенко В.И также сообщил, что потерял паспорт в мае 2009 года, который вернули за вознаграждение. В 2010 году домой приходил участковый по ООО "Экс Комплект". К ООО "Экс Комплект" и ООО "Техносервис" никакого отношения не имеет, руководителем и учредителем не являюсь и не являлся, никаких финансовых документов не подписывал

В распоряжении Ответчика находится Справка о почерковедческом исследовании N 27 Экспертно- криминалистического центра УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве, представленная в материалы дела (т.8,л.д. 34-74), в которой установлено, что подписи от имени Мамотенко В.И. в договоре поставки N 45/23-1 от 16.02.2009 г., приказах N 1, N 2 от 18.05.2009 г., счетах-фактурах и товарных накладных, представленных в Инспекцию ООО "Экс Комплект", выполнены не Мамотенко В.И., а другим лицом.

Данный факт подтверждается и Заключением эксперта N 4043 от 17.09.2012 г., согласно которому подписи от имени Мамотенко В.И. в счетах-фактурах и товарных накладных по взаимоотношениям ООО "Экс Комплект" с ООО "Техносервис" (т. 20 л.д. 114-150, т. 21 л.д. 1-96) выполнены не Мамотенко В.И., а другим лицом. А так же подписи в вышеуказанных счетах-фактурах и товарных накладных от имени главного бухгалтера Никелевой Ю.Н. выполнены не Никелевой Ю.Н" а другим лицом.

Таким образом, установлено, что третьими лицами были использованы данные паспорта гр. Мамотенко В.И., а также его поддельные подписи для осуществления деятельности от лица ООО "Техносервис", что является незаконным.

В ходе проверки адреса регистрации ООО "Техносервис": г. Москва, ул. Нелидовская, д.10.

Инспекцией было установлено, что по адресу регистрации ООО "Техносервис" располагается ГБУК "Московский кинотеатр для детей и юношества "Полет" ИНН 7733031531. ООО "Техносервис" по данному адресу не располагалось и деятельность не осуществляло.

Инспекцией были получены объяснения гражданина Артамошнна Сергея Викторовича -директора ГБУК "МКДЮ "Полет", что подтверждается протоколом допроса N 56/3 (пр) от 16.11.201 1г. (т.8,л.д. 111-114)

Из показаний Артамошина СВ. установлено следующее: Договор аренды по адресу г. Москва, ул. Нелидовская, д.10 не заключался. За период 200Н-2010 гг. финансово-хозяйственная деятельность никакими юридическими лицами, в том числе ООО "Техносервис" не осуществлялась. По данному адресу осуществляет свою деятельность с 1991 года детский кинотеатр "Полет". С гражданином Мамотенко В.И. и другими представителями ООО "Техносервис" не знаком.

Дополнительно данный факт подтверждается рекламным буклетом ГБУК "МКДЮ "Полет" (т.8, л.д. 105-109).

Во всех товаросопроводительных документах - товарных накладных и счетах-фактурах, представленных ООО "Экс Комплект" в отношении ООО "Техносервис", в графе адрес поставщика (продавца, грузоотправителя) указан: г. Москва, ул. Нелидовская, д. 10.

Таким образом, установлено, что документы, представленные ООО "Экс Комплект" в подтверждение понесенных расходов не достоверны, поскольку ООО "Техносервис" по указанному адресу не располагалось, деятельность не осуществляло и соответственно производить отгрузку ТМЦ в адрес покупателя не могло.

Инспекцией ФНС России N 2 по г. Москве была запрошена расширенная выписка по счету ООО "Техносервис" в ООО КБ "Интеркоммерц" (Запрос N 08-12/09241 от 03.05.2011), получена выписка (письмо N 02/3624 от 06.05.2011) (т. 10, л.д:1-50, т. II, л.д. 1-71). В ПК "Агентство по страхованию вкладов" (конкурсный управляющий ОАО АКБ "МФТ-Банк".) исх. N 08-12/09016 от 28.04.2011, получена выписка N14к/25952/А от 25.05.2011 г. (т.9, л.д. 1-80). У ОАО АКБ "МФТ-Банк" отозвана лицензия на осуществление банковских операций, банк признан банкротом. Анализ расширенной банковской выписки показал следующее:

С момента открытия расчетного счета налоги в бюджет перечислялись в минимальных размерах. Из анализа расширенной выписки следует, что на расчетный счет данной организации поступают денежные средства от большого количества контрагентов за выполнение различного рода работ и за оказание услуг в том числе:

- за компьютерное оборудование;

- за вентелляционное оборудование;

- за консультационные услуги;

- за электротехнические материалы;

- за картриджи;

- за сантехматериалы;

- за комплектующие к электронному оборудованию;

Платежей, связанных с осуществлением ООО "Техносервис" реальной хозяйственной деятельности, не производилось, а именно отсутствовала оплата:

- аренда помещения, склада;

- транспортные расходы;

- плата за телефонные переговоры;

- коммунальные услуги;

- заработная плата и т.п.

Операции по расчетному счету организации имеют транзитный характер.

Таким образом, при наличии значительных объемов поступлений на расчетный счет, ООО "Техносервис" не производило необходимых сопутствующих расходов (оплату коммунальных услуг, аренды помещения и т.д.), свидетельствующих о ведении ООО "Техносервис" реальной экономической деятельности.

Какая-либо информация об ООО "Техносервис", в том числе об адресе местонахождения, виде деятельности, производимых и поставляемых товарах, или оказываемых услугах в сети INTERNET отсутствует.

Учитывая факт отсутствия у ООО "Техносервис" офисного помещения, собственных или арендованных торговых или складских помещений, сомнителен вопрос выбора со стороны ООО "Экс Комплект" указанной организации в качестве контрагента при заключении договора.

Обобщая вышеизложенные факты, можно сделать следующие выводы:

Поставщик ООО "Экс Комплект" (ООО "Техносервис") не имеет легитимно назначенных органов управления;

Контрагентом ООО "Экс Комплект" (ООО "Техносервис") не могли быть выполнены какие-либо работы (услуги), в силу отсутствия у них необходимых материально-технических и трудовых ресурсов.

Первичные учетные документы по исполнению контрагентом ООО "Экс Комплект" (ООО "Техносервис") договоров, заключенных с ООО "Экс Комплект", а также сами договора, содержат недостоверную информацию о лице, подписавшем указанные документы, вследствие чего принятие к учету данных документов было неправомерным.

Вышеперечисленные факты в совокупности свидетельствуют о невозможности ведения ООО "Техносервис" реальной предпринимательской деятельности, а также о том, что ООО "Техносервис" было фиктивно создано не для нормальной законной деятельности и фактически не выполняло свои обязательства по гражданско-договорным отношениям, а выступало для создания фиктивных затрат для других организаций в целях уклонения от уплаты налогов. Таким образом, OOО "Экс Комплект" получило необоснованную налоговую выгоду, поскольку сделка с ООО "Техносервис" не осуществлялась.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что в нарушение п. I, статьи 252, гл.25 Налогового кодекса РФ (часть II) ООО "Экс Комплект" в 2009-2010 г.г. необоснованно включило в состав расходов, принимаемых в целях налогообложения, затраты связанные с приобретением товаров у ООО "Техносервис" в сумме 148 741 624 руб., является обоснованным.

Неуплата (неполная) уплата налога на прибыль за 2009-2010 г.г, составила 29 748 325 руб. (148 741 624 руб. * 20%)., в том числе за 2009 год в сумме 21 443 45 1 руб.( 107217 254*20%), за 2010 год в сумме 8 304 874 руб. (41 524 370*20%).

В целях гл.25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст.270 НК РФ).

При этом, согласно требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст.265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком для осуществления деятельности, направленной для получения дохода.

В соответствии с Федерального Закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Статьей 9 Федерального Закона от 21.1 1.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать

В соответствии со статьей 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета, которым признается система обобщения информации для определения 'налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным НК РФ.

В этой же статье установлено, что первичные учетные документы (включая справку бухгалтера) являются подтверждением данных налогового учета.

Правильность и достоверность отражения хозяйственных операций в регистрах бухгалтерского и налогового учета обеспечивают лица, составившие и подписавшие их, которые ответственны за составление указанных регистров в соответствии с возложенными на них полномочиями.

Таким образом, в связи с существующими требованиями к надлежащему документальному оформлению расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль организации, требования считаются выполненными при наличии на соответствующих первичных документах подписей должностных лиц организации (руководителя, главного бухгалтера) или иных лиц, уполномоченных на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно указал (стр. 8 Решения), что договоры и первичные учетные документы, составленные с нарушением вышеуказанных требований, а также содержащие недостоверные сведения, не могут быть признаны документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и, следовательно, не могут являться доказательством обоснованности понесенных налогоплательщиком затрат.

В соответствии с п.1 ст,169 НК РФ, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров сумм к вычету. На основании п.6 ст. 169 НК РФ, счет-фактура подписывается руководителем организации, главным бухгалтером либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением п.6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом. Заявитель не имеет права на принятие предъявленных сумм налога к вычету в порядке, предусмотренной гл. 21 НК РФ, поскольку счета-фактуры, предъявленные данными контрагентами составлены и выставлены с нарушением положений п.6 ст.169 НК РФ - подписаны неуполномоченными лицами, что в соответствии с требованиями п.2 ст.169 НК РФ влечет невозможность принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В отношении довода заявителя о том, что в ходе проверки не проведена экспертиза подписей генеральных директоров контрагентов ООО "Экс Комплект", суд указал, что оснований для проведения экспертизы не было в связи с наличием показаний, зафиксированных в протоколах допросов N 139 от 23.08.2011 Мамотенко В.И. (т.8, л.д. 101-104), N 2/56 от 15.09.2011 Кочеткова Р.В. (т. 8, л.д. 30-33), иными доказательствами, свидетельствующим о нарушении Заявителем налогового законодательства РФ, а так же Инспекцией представлены в материалы дела справка о почерковедческом исследовании N 27 ЭКЦ УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве (т. 8, л.д. 34-74), Заключение эксперта N 4043 от 17.09.2012 г., подтверждающие доводы налогового органа, изложенные в оспариваемом Решении.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией ФНС России N 2 по г. Москве были проведены мероприятия налогового контроля, направленные на выявление реальности сделок ООО "Экс Комплект" по покупке товаров у поставщиков ООО "Верлен" и ООО "Техносервис".

Сотрудниками Инспекции ФНС РоссииN 2 по г. Москве был опрошен генеральный директор и главный бухгалтер ООО "Экс Комплект" Плечкин Александр Чеславович, что подтверждается протоколом допроса от 09.11.2011 N 56/1(пр) (т.8, л.д. 115-119). В ходе проведения допроса генеральный директор ООО "Экс Комплект" в отношении вышеуказанных поставщиков за период с 2008-2010 года пояснил, что фактически ООО "ЭксКомплект" в период с 2008 по настоящее время свою финансово-хозяйственную деятельность осуществляло по адресу Москва, Головинское ш.офис 407, в период с 01.01.2008 по настоящее время склад располагается на территории завода "Компресс" по адресу Москва, 2-я ул.Энтузиастов, 5 на основании договора ответственного хранения, заключенного с ООО "Байкал-Сервис ТК". Выбор ООО "Верлен" ИНН 7733724335 КПП 77330100/; ООО "Техносервис" ИНН 7733632099 КПП 773301001 в качестве поставщиков ООО "Экс Комплект" и оформление договоров с указанными поставщиками осуществлял партнер по бизнесу Ломовацкий Леонид Ефимович, который умер в 2011 году, официально в ООО "Экс Комплект" не числился. С директорами указанных организаций не знаком. Общался с представителями данных организаций с которыми познакомил Ломовацкий Л. Е., доверенности на предоставление интересов данных организаций не проверял, персональные данные представителей не помнит.

Плечкин А. Ч. также сообщил, что документы привозили курьеры поставщиков или Ломовацкий Л.E. Проверку соответствия фактически получаемого товара от поставщиков с первичными документами не он, ни сотрудники ООО "Экс Комплект", ни представители по доверенности не производит. Официальных претензий по качеству и количеству товара к поставщикам документально не предъявлялось, документально подтвержденных возвратов не было, актов о браке не оформлялось.

В целях подтверждения свидетельских показаний генерального директора ООО "Экс Комплект", а так же реальности поставки товара ООО "Верлен", ООО "Техносервис" на склад и отгрузки товара со склада, в рамках договора ответственного хранения, заключенного между ООО "Экс Комплект" и ООО "Байкал Сервис ТК", был произведен опрос генерального директора ООО "Байкал Сервис ТК" Каляцкого Владимира Геннадьевича, что подтверждается протоколом допроса от 22.11.2011 N 56/2(пр) (т.8, л.д. 120-123). В ходе проведения опроса генеральный директор ООО "Байкал Сервис ТК" Каляцкий ВТ. пояснил, что за период 2008-201 Огг. заключались с ООО "Экс Комплект" следующие договоры на ответственное хранение товара: N 28/07 от 01.11.2007 г (т. 16, л.д. 20-24), N38/09 от 01.09.2009 г (т. 16, л.д. 25-28), N23/35-10 от 01.07.2010 г. (т. 16, л.д. 29-32).

При анализе представленных документов Инспекцией установлено следующее:

Договоры поставки N 15/10 от 10.03.2010 г. (т. 8, л.д. 25-27), N 45/23-1 от 16.02.2009 г. (т.8, л.д. 92-94) с поставщиками ООО "Верлен", ООО "Техносервис", представленные ООО "Экс Комплект" в ходе выездной налоговой проверки, являются типовыми, а предмет договоров не содержит признаков и характеристик позволяющих идентифицировать продукцию.

Предмет договора является существенным условием договора в силу статьи 432 ГК РФ. При этом исходя из универсального принципа определенности правовых отношений, условие договора о наименовании товара должно быть сформулировано с той степенью конкретности, которая позволяет индивидуализировать объект порождаемых договором обязательств.

ООО "Экс Комплект" не представило документы, позволяющие идентифицировать либо индивидуализировать продукцию, приобретенную у ООО "Техносервис" и ООО "Верлен".

В соответствии с п. 3,2.5. статьи 3 Договора поставки N 15/10 от 10.03.2010 г. (т.8 л.д. 25-27) Поставщик (ООО "Верлен") обязан предоставить Покупателю (ООО "Экс Комплект") на момент поставки товара эксплуатационно-сопроводительную документацию.

В соответствии с п. 2.2. статьи 2 договора поставки N 45/23/1 от 16.02.2009 г (т. 8, л.д. 92-94)товар подлежит приемке покупателем в соответствии с техническими требованиями и технической документацией, прилагаемой к товару.

Суд первой инстанции правомерно указывает в Решении (стр. 9), что Инспекцией в ходе судебного заседания было заявлено ходатайство от 17.09.2012 N 05-12/18687 об истребовании у ООО "Экс Комплект" технических паспортов, сертификатов, спецификаций или иных документов на товары, по которым возможно определение завода-производителя комплектующих частей и идентификация каждой единицы товара, указанных в счетах-фактурах и товарных накладных по договорам поставки N 15/10 от 10.03.2010 г., N 45/23-1 от 16.02.2009 г. с контрагентами ООО "Верлен" и ООО "Техносервис", в материалы дела истребованные документы Заявителем не представлены.

ООО "Экс Комплект" не дает пояснений о происхождении товара и появлении его у поставщиков, учитывая, что товар является специфичным (высоковакуумная сканирующая СЗМ головка, камера сверхвакуумная аналитическая, лазерные модули, вибровозбудитель, призмпа и др.).

В ходе проверки согласно Требованию N 56/1 (тр) от 09.11.2011 г. (т. 16 л.д. 39-41) налоговым органом запрашивались эксплуатационно-сопроводительная документация и спецификации по договорам. Запрашиваемые документы так же не были представлены в ходе выездной налоговой проверки.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что вышеуказанные условия договоров поставки сторонами выполнены не были, а, следовательно, отсутствие вышеперечисленных документов у организации может свидетельствовать о недобросовестности сделок.

Проведя подробный анализ вышеуказанных договоров поставки, можно сделать вывод о том, что неотъемлемой частью договоров поставки являются Заявки, с указанием наименования, количества и цены товара, на основании которых составляются счета и товарные накладные. Так же наличие Заявки - является существенным условием поставки, установленным в договорах.

Требованием о представлении документов (информации) N 56/1 (тр) от 09.1 1.2011 г. (т. 16, л.д. 39-41) у ООО "Экс Комплект" истребовались Заявки и уведомления на поставку товаров, согласно договорам, заключенным с ООО "Верлен" и ООО "Техносервис". Тем не менее. Заявки ООО "Экс Комплект" в ходе выездной налоговой проверки не представлены.

Отсутствие Заявки, на основании которой возникают взаимоотношения между ООО "Экс Комплект" и Поставщиками, а так же отсутствие ссылок на договоры в счетах-фактурах и товарных накладных, выставленных Поставщиками ООО "Верлен" и ООО "Техносервис" свидетельствуют об отсутствии реальности сделок по поставке товара в адрес ООО "Экс Комплект" организациями поставщиками ООО "Верлен" и ООО "Техносервис".

Согласно п. 2.1 ст. 2 "Условия поставки" договора поставки N 15/10 от 10.03.2010 г.

Поставщик (ООО "Верлен") производит отгрузку товара Покупателю (ООО "Экс Комплект") партиями, на основании согласованной между Покупателем и поставщиком заявки. Поставка товара производится путем его доставки до местонахождения Покупателя.

Согласно п. 2.2. ст. 2 "Сроки и условия поставки" договора поставки N 45/23-1 от 16.02.2009 г. поставка товара осуществляется силами Поставщика (ООО "Техносервис") автомобильным транспортом со склада Поставщика (ООО "Техносервис") на склад Покупателя (ООО "Экс Комплект").

В материалах дела, отсутствуют доказательства свидетельствующие о реальности сделок по вышеуказанным договорам, в частности отсутствуют товарно-транспортные накладные.

В соответствии с выписками банка ООО "Верлен" и ООО "Техносервис" не оплачивали погрузочно-разгрузочных работ и транспортных услуг. В товарных накладных не указаны реквизиты товарно-транспортной накладной, подтверждающей перевозку товара.

В связи с отсутствием у ООО "Экс Комплект" товарно-транспортных накладных по движению товара от ООО "Верден" до ООО "Экс Комплект", от ОOO "Техиосервис" до ОOO "Экс Комплект" привлечение к участию финансово-хозяйственных операциях контрагентов ООО "Верлен"г ООО "Техиосервис" фирм - "однодневок" является формальным и направлено на минимизацию налогообложения с целью занижения налогооблагаемой базы и неуплату налога в соответствующие бюджеты.

Кроме того, в соответствии с п. 5.1 ст. 5 "Стоимость товара. Условия оплаты" договора поставки N 15/10 от 10.03.2010 г. Цена товара включает в себя стоимость непосредственно комплектующих изделий и материалов, доставки, погрузки товара и т.д.

В соответствии с п. 3.2 ст. 3 "Цена и порядок расчетов" договора поставки N 45/23-1 от 16.02.2009 г. Цена товара включает в себя стоимость непосредственно оборудования, доставки и погрузки товара и т.д.

Следовательно, судом первой инстанции правомерно установлено, что показания, данные в ходе выездной налоговой проверки Плечкиным А.Ч., отраженные в протоколе допроса Плечкина А.Ч. от N 56/1 (пр)от 09.11,201 1г. (т,8,,л.д. 115-119), в частности о том, что товар с товаросопроводительными документами поставщики привозили на склад собственными силами и передавали на ответственное хранение работникам склада, без участия ООО "Экс Комплект", полностью противоречат положениям (условиям) вышеуказанных договоров поставки с контрагентами ООО "Верлен" и ООО "Техиосервис"

Обобщая вышеизложенные факты можно сделать следующие выводы:

полное отсутствие личных контактов руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-поставщика при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров;

отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских и/или производственных и/или торговых площадей.

отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте (нет рекламы в СМИ, нет рекомендаций партнеров или других лиц, нет сайта контрагента и т.п.);

противоречие между условиями договора на ответственное хранение и показаний генерального директора о доставке и отгрузки ТМЦ со склада.

сотрудники организации, в соответствии со своими должностными обязанностями (секретарь и офис-менеджер), не могли осуществлять финансовую деятельность, производить контроль при приеме-передаче товара.

организация производит куплю-продажу электронного оборудования, но никаких документально подтвержденных претензий к поставщикам, возвратов товара и актов о браке за период с 2008-2010 гг. не было.

за период с 2009-2010 г.г. книги покупок ООО "Экс Комплект" (т. 16, л.д. 42-47, т. 16, л.д. 48-54) содержат 216 сделок на общую сумму 599 839 199 руб., в том числе:

- за 2009 - 117 сделок на сумму 353 047 295 руб.,

- за 2010 - 99 сделок на сумму 246 791 904 руб.

На долю ООО "Верлен" и ООО "Техносервис" приходится 102 сделки на общую сумму 295 181 209 руб. в том числе:

- ООО "Верлен" - 32 сделки на сумму 119 666 096 руб.,

- ООО "Техносервис" - 70 сделок на сумму 175 515 113 руб.

Таким образом, из всех закупок ТМЦ порядка 50% сделок приходится на две фирмы, имеющие признаки фирм "однодневок" - ООО "Верлен" и ООО "Техносервис".

За период 2009-2010г.г. ООО "Байкал-Сервис ТК", заключившее с ООО "Экс Комплект" договор на ответственное хранение товара, представил в Инспекцию акты о приеме товара в 7 случаях, из них:

в 2009 г. - 3 случая, в том числе в 2-х случаях (что подтверждается актами о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение от 25.1 1.2009 г., от 02.09.2009 г. (т. 16, л.д. 33-35), актами о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение от 26.11.2009 г., от 03.09.2009 г.(т. 16, л.д. 36-38) поставка товара осуществлялась от имени ООО "Техносервис" по поддельным документам (см. Справку о почерковедческом исследовании N 27 Экспертно-криминалистического центра УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве, Заключение эксперта N 4043 от 17.09.2012 г).

в 2010 г. - 4 случая, в том числе в 1-ом случае (что подтверждается актом о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение от 25.08.2010 г., актами о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение от 30.08.2010 г. (т. 16, л.д. 33-38) поставка товара осуществлялась от имени ООО "Верлен" но поддельным документам (см. Справку о почерковедческом исследовании N 27 Экспертно-криминалистического центра УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве).

Кроме этого, из 216-ти сделок, товар на склад был принят на ответственное хранение в 7-ми случаях, что составляет 3% от всего приобретенного товара в 2009-2010 г.г., в том числе из 102-х сделок по покупке товара у ООО "Верлен" и ООО "Техносервис" товар был оприходован на склад в 3-х случаях, что составляет 3% от всего приобретенного товара в 2009-2010 г.г. у вышеуказанных поставщиков.

Инспекцией так же представлено суду Заключение эксперта N 4043 от 17.09.2012 г, согласно которому, подписи и расшифровка подписи в акте о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение от 25.08.2010 г., акте о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение от 30 08.2010 г. от имени Кавруса Д.В. (кладовщика) выполнена не Каврус Д.В., а другим лицом.

Таким образом, все перечисленные факты в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют об отсутствии реальности сделок по поставке товара в адрес ООО "Экс Комплект" организациями поставщиками ООО "Верлен" и ООО "Техносервис", имеющими признаки фирм "однодневок", что в полной мере опровергает довод Заявителя, что реальность хозяйственных операций с контрагентами ООО "Техносервис" и ООО " Верлен" подтверждена в ходе выездной налоговой проверки.

Кроме того, согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Исчисление суммы налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, надлежащей уплате в бюджет в соответствие с действующим законодательством предусматривает уменьшением налогооблагаемой базы на подтвержденные установленным образом налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и суммы расходов, учитываемых для целей налогообложения (по налогу на прибыль). Право на уменьшение налоговой базы возникает у налогоплательщика при соблюдении им условий, установленных законодательством для составления первичных документов необходимых для

подтверждения права на налоговую выгоду, связанную с уменьшением налогооблагаемой базы и соответственно с уменьшением суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

По смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения субъективного права, должны содержать достоверную информацию, а, следовательно, право на уменьшение суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения им данных требований. Заключая сделку с поставщиком, организация должна была исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, когда для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с получением налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

О получении проверяемым налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды свидетельствует, в частности, отрицание лицом, указанным в договорах и иных первичных документах в качестве должностного лица организации-поставщика, фактов подписания документов (договоров, счетов-фактур, товарных накладных) и осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заключая сделку с поставщиком товара (работ, услуг), покупатель должен исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

В связи с тем, что предпринимательской деятельностью является деятельность, осуществляемая на свой риск, то негативные последствия выбора контрагента не могут быть возложены на бюджет Российской Федерации.

Пункт 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 гласит, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Согласно пункту 1 статьи 40 Федерального закона Российской Федерации от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и др.) избирается общим собранием и наделяется рядом полномочий, включая право без доверенности действовать от имени общества, представлять его интересы и совершать сделки, а также вступать в гражданско-правовые отношения с другими хозяйствующими субъектами.

Наличие в составе контрагентов Заявителя директоров, имеющих "номинальный" статус, является обстоятельством, свидетельствующим о ненадлежаще сформированном единоличном исполнительном органе хозяйствующего субъекта, и не позволяющее поставщикам налогоплательщика реально осуществлять хозяйственные операции по поставке товаров (выполнения работ, предоставление услуг), и как следствие, данное обстоятельство не позволяет рассматривать организацию, как полноценного участника гражданского оборота.

При соблюдении налогоплательщиком формальных признаков совершения сделок, им нарушается общеправовой запрет на злоупотребление субъективными правами в любой сфере общественной жизни, что противоречит статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, и свидетельствует о недобросовестности такого субъекта. Осуществляя субъективные права, налогоплательщик не имеет права выходить за рамки собственно частных отношений и затрагивать сферу публичных (фискальных) интересов. При таких обстоятельствах государственный бюджет получает невосполнимый урон в виде намеренного занижения налогооблагаемой базы участниками экономических правоотношений, что в свою очередь противоречит принципу законности осуществления прав и обязанностей, и принципу добросовестности.

Судом первой инстанции установлено (стр. 13 Решения), что доказательств в обоснование своего довода о том, что факт проявления должной осмотрительности при выборе контрагента подтверждается тем, что до подписания договоров Заявитель истребовал от контрагентов копии учредительных документов, свидетельства о государственной регистрации, свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ, свидетельства о постановке на налоговый учет, решения о назначении руководителей, решение об увеличении уставного капитала, приказы о назначении главного бухгалтера, выписки из ЕГРЮЛ, Заявитель в ходе проведения выездной налоговой проверки, а так же в материалы дела не представил (учитывая что Инспекцией требованием N 56/1 (тр) о представлении документов от 09.11.2011 г., полученного Плечкиным А.Ч., были запрошены документы, подтверждающие должную осмотрительность). Кроме того, протокол допроса генерального директора и главного бухгалтера ООО "Экс Комплект" Плечкина А.Ч. N 56/1 (пр) от 09.11.2011 г. (т.8, л.д. 115-119) (подробно изложенный выше), опровергает данный довод Заявителя.

Кроме того, Заявитель, заключая договор с ООО "Верлен" и ООО "Техносервис", не убедился,, что документы от контрагентов подписывает действительно то лицо, которому были представлены полномочия, особенно в свете того, что яйцо является единственным представителем организации (данный довод Инспекции согласуется со сложившейся судебной практикой, в частности. Постановлением 9ААС от 03.10.2012 г. по делу N А40-93167/11-20-391 по аналогичному спору с Инспекцией ФНС России N 2 по г. Москве).

В материалы дела ООО "Экс Комплект" представлены Выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Верлен" (т. 1, л.д. 96-101) и ООО "Техносервис" (т.1, л.д. 65-74), подтверждающие, по мнению Заявителя, должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Верлен" (т. I, л.д. 96-101) датирована 31.05.2010 г, а договор поставки, заключенный между ООО "Верлен" и ООО "Экс Комплект", N 15/10 датирован 10.03.2010 г.

Выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Техносервис" (т.1, л.д. 65-74) датирована 18.05.2009 г, а договор поставки, заключенный между ООО "Техносервис" и ООО "Экс Комплект", N 45/23-1 датирован 16.02.2009 г.

Следовательно, вывод Арбитражного суда г. Москвы (стр. 13 Решения) о том, что выписки из ЕГРЮЛ в отношении контрагентов были получены ООО "Экс Комплект" намного позднее, чем заключены договоры, что свидетельствует о том, что Заявитель не проявил должной осмотрительности при выборе контрагентов, является правомерным и обоснованным.

Доказательств, свидетельствующих о запросе ООО "Экс Комплект" у контрагентов ООО "Верлен" и ООО "Техносервис" учредительных документов до заключения с ними договоров поставки Заявителем в материалы дела не представлено.

Так же ИФНС России N 2 по г. Москве был направлен запрос в Следственное управление по ЦАО г. Москвы ГСУ СК России по г. Москве N 05-12/19910 от 11.10.2012 г. (т. 20, л.д. 1 13)

Согласно полученному ответу N 1р-2012 от 12.10.2012 г. (вх. N 173379/2 от 12.10.2012 г.) (т.20, л.д. 103) в ходе при проведении обыска в офисе ООО "Экс Комплект" (протокол обыска представлен в материалы дела ООО "Экс Комплект", (т. 1, л.д. 138) изъяты оригиналы девяти бланков доверенностей с указанием реквизитов, фиктивными подписями должностных лиц и оттисками печатей ООО "Техносервис", с незаполненными строками, в которых отсутствует информация о доверенных лицах, о реквизитах анкетных данных лиц, а также о предметах, на которые они выданы.

Кроме того, доказательством фиктивности подписей должных лиц, а именно, генерального директора, ООО "Техносервис" является ошибка в фамилии. В доверенностях указано Мамонтенко В.И., а настоящей фамилией генерального директора ООО "Техносервис" является Мамотенко В.И.

Данные факты, свидетельствуют о согласованности действий и взаимосвязи между ООО "Экс Комплект" и фиктивными организациями, в том числе ООО "Техносервис".

Таким образом, Заявитель при заключении договоров с контрагентами не исследовал признаки, свидетельствующие о высокой степени риска квалификации организаций налоговыми органами как проблемных, а сделки, совершенными данными организациями сомнительными.

Кроме того, с учетом справки о почерковедческом исследовании N 27, экспертизы N 4043 от 17.09.2012 г. налоговым органом установлено, что при заключении сделки с указанным контрагентом ООО "Экс Комплект" не проверило полномочия лица, заключавшего сделки, а также не выяснило вопросы местонахождения названной организации, наличия у нее материальной базы, штатной численности работников для поставки товаров, тем самым не проявив должной осмотрительности при заключении сделок с ООО "Верлен" и ООО "Техносервис"

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и, во всяком случае, не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции (стр. 14 решения) имеющиеся в распоряжении Инспекции материалы, сведения и факты указывают на совершение Заявителем и его контрагентов недобросовестных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды и уклонение от налогообложения, путем совершения операций с "фиктивными" организациями, не осуществляющими реальную финансово-хозяйственную деятельность. В связи с чем, вывод Инспекции о необоснованном включении Заявителем в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затрат и неправомерном заявлении к вычету суммы НДС, по взаимоотношениям с ООО "Верлен" и ООО "Техносервис" является обоснованным.

В ходе анализа, представленных счетов-фактур и товарных накладных, выставленных ООО "Экс Комплект" в адрес заказчиков ЗАО "Нанотех-Трейд", ЗАО "Нанотех-Актив", ЗАО "НТ МДТ", ЗАО "НТИ", и счетов-фактур и товарных накладных, выставленных поставщиками ООО "Техносервис" и ООО "Верлен" в адрес ООО "Экс Комплект", определить, что в адрес Заказчиков имела место поставка списков товаров, отраженных в счетах-фактурах, товарных накладных, выставленных поставщиками ООО "Техносервис" и ООО "Верлен", не представляется возможным, в связи с тем, что в указанных выше копиях первичных документов отсутствуют ссылки на технические паспорта, сертификаты, спецификации на товар, серийные номера завода-изготовителя, по которым имелась бы возможность осуществить идентификацию товара.

Кроме того, в распоряжении Инспекции имеются представленные ООО "Экс Комплект" во время выездной налоговой проверки копии первичных документов на поставку товаров от иных поставщиков ООО "Экс Комплект". При исследовании вышеуказанных документов, а именно товарных накладных и счетов-фактур от поставщиков ООО "Промоборудование", ООО "Система", ООО "ТД Универсал", выявлено, что аналогичный спорным счетам-фактурам, товарным накладным и счетам товар был поставлен в адрес ООО "Экс Комплект" иными поставщиками, например:

- по счету-фактуре от 05.03.2009 г N 00000021 (т. 20, л.д. 89), выставленному в адрес ЗАО "НТИ" (представленной в материалы дела Заявителем), товары "Блок управления системой АИ-Д4". "Виброизоляционный стол АВИ 350-м" могли быть поставлены в адрес ООО "Экс Комплект" по счету- фактуре N 93 от 04.03.2009 г. (т. 20, л.д. 20) и товарной накладной N 93 от 04.03.2009 г ООО "Система" (т.20, л.д. 91);

- по счету-фактуре от 03.04.2009 г N 00000024 (т. т.20, л.д. 92-93) выставленному в адрес ЗАО "НТИ" (представленной в материалы дела Заявителем), товар "Сменный сканер X,Y,Z 50мкм*50мкм*3мкм мог быть поставлен в адрес ООО "Экс Комплект" по товарной накладной N 88 от 03.03.2009 г. ООО "Система" (т. 20, л.д. 94-95);

- по счету-фактуре от 22.05.2009 г N 00000031 (т.20, л.д. 96), выставленному в адрес ЗАО "НТИ" (представленной в материалы дела Заявителем), товар "Универсальная база для MTEGRA" мог быть поставлен в адрес ООО "Экс Комплект" по товарной накладной N 65 от 02.02.2009 г. ООО "Система" (т.20, л.д. 97);

- по счету-фактуре от 20.10,20 Юг N 00000055 (т. 20, л.д. 98), выставленному в адрес ЗАО "Нанотех-Актив" (представленной в материалы дела Заявителем), товар "Высоковакуумная камера" мог быть поставлен в адрес ООО "Экс Комплект" по счету-фактуре N 0000062 от 02.09.2010 г. ООО "Промоборудование" (т. 20, л.д. 99);

- по счету-фактуре от 18.05.2009 г N 00000029 (т.20, л.д. 100-101), выставленному в адрес ЗАО "НТИ" (представленной в материалы дела Заявителем), товары "Системный блок Pentium 4/2400 МУ", "Монитор Pentium 4", "СЗМ Solver Next", "Набор ACM зондовых датчиков", "Набор рабочих принадлежностей для NTEGRO", "Видеомикроскоп с ручным регулятором", "Защитный колпак (нержавейка) для NTEGRO", "Фокусировочный узел", "Универсальная база для NTEGRO", мог быть поставлен в адрес ООО "Экс Комплект" по счету N 254 от 30.04.2009 г. ООО "ТД Универсал" (т. 20, л.д. 102).

Следовательно, довод Заявителя о том, что товар, поименованный в счетах-фактурах и товарных накладных, представленных ООО "Экс Комплект" к судебному разбирательству, в отношении Заказчиков, мог быть поставлен только от ООО "Верлен" и ООО "Техносервис" необоснован и документально не подтвержден.

Кроме того, в материалах дела Заявителем не представлены договоры с Заказчиками по условиям которым, можно сделать вывод, что ООО "Экс Комплект" оказывал услуги по поставке товаров в адрес Заказчиков от конкретных поставщиков (ООО "Верлен" и ООО "Техносервис"). Заявки (заказы) на поставку от Заказчика с указанием конкретных товаров так же в материалах дела отсутствуют, а, следовательно, в адрес ООО "Экс Комплект" не поступали.

Таким образом, невозможно связать взаимоотношения ООО "Экс Комплект" с Заказчиками с взаимоотношениями ООО "Экс Комплект" с конкретными поставщиками ООО "Верлен" и ООО "Техносервис".

Относительно представленных ООО "Экс Комплект" дополнительных документов по делу, в частности, писем ЗАО "Инструменты нанотехнологии", ЗАО "НТ МДТ", ЗАО "Натотех-Актив", ЗАО "Нанотех-Трейд", научных рефератов, изображений собранных Заказчиками приборов, а так же товарных накладных, счетов-фактур, платежных поручений в отношении вышеуказанных организаций, суд первой инстанции правомерно отразил в Решении (стр. 17), что данные доказательства;

- не относятся к выявленному в ходе выездной налоговой проверки правонарушению,

- не могут быть признаны судом надлежащими доказательствами, поскольку отсутствует возможность соотнесения представленных данных с конкретной партией отгруженного товара,

- в ходе проверки проверялись непосредственно финансово-хозяйственные взаимоотношения с контрагентами ОOO "Верден" и ООО "Техносервис", связанные с приобретением товаров, затраты но которым Заявителем отражены в составе расходов по налогу на прибыль, а так же в составе налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Доказательств правомерности отражения в первичной документации понесенных ООО "Экс Копмлект" расходов в материалах дела в настоящее время не представлено.

Арбитражный суд г. Москвы на стр. 14 Решения указывает, что доводы Заявителя о том, что он не был надлежащим образом уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, и до. отсутствии в Решении N 1 сведений о направлении и получении Заявителем уведомления о времени и месте рассмотрения материалов выездной проверки, являются не состоятельными и не подтверждаются материалами дела, в связи с тем, что на стр.1 Решения N 1 указано: лицо, в отношении которого проведена проверка, надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки извещено, что подтверждается уведомлением от 29.12.2011 г. N 08-12/29404 (т.8, л.д. 6), на рассмотрение материалов проверки не явилось, в связи с чем, принято решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствии лица, в отношении которого проведена проверка.

Кроме того, Общество своевременно проинформировано о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки, что подтверждается уведомлением о вызове налогоплательщика от 08.12.2011 N 08-12/27654 (т.8, л.д.1), которое вручено представителю Общества по доверенности 08.12.201 1г.

08.12.2011 г. ООО "Экс Комплект" было подано заявление б/н об ознакомлении представителя Общества с материалами выездной налоговой проверки ООО "Экс Комплект" (т.8, л.д. 2).

Уведомлением Инспекции ФНС России N 2 по г. Москве от 08.12.2011 г. N 08-12/27707 (т.8, л.д. 3) была назначена дата ознакомления с материалами выездной налоговой проверки на 16.12.2011 г. на 11ч.30 мин. 16.12.2011 г. представитель ООО "Экс Комплект" по доверенности б/н от 30.11.201 1г. явился на ознакомление с материалами проверки, о чем свидетельствует его подпись на уведомлении, а так же протокол б/н об ознакомлении проверяемого лица с материалами выездной налоговой проверки от 16.12.2011 г. (т.8, л.д. 128-131)

08.12.2011 г. Инспекцией представителю по доверенности ООО "Экс Комплект" было вручено уведомление о вызове налогоплательщика от 08.12.2011 г. N 08-12/27654 (т.8, л.1), которым было назначено рассмотрение материалов выездной налоговой проверки на 30.12.2011 г. на 11:00 ч.

22.12.2011 г. ООО "Экс Комплект" представили в Инспекцию заявление исх. N 22/12 об отложении рассмотрения материалов проверки для представления возможности подготовки возражений с учетом всех материалов проверки (т.8, л.д. 4).

На основании данного заявления ИФНС России N 2 по г. Москве было направлено заказными письмами с уведомлением о вручении на юридический адрес ООО "Экс Комплект", на адреса генерального директора Плечкина А.Ч., представителей но доверенности Морозова А.В., Эверта П.А. сопроводительное письмо N 08-12/29403 от 29.12.2011 г. (т.8, л.д. 5) и уведомление N 08-12/29404 от 29.12.2011 г. о вызове налогоплательщика на 17.01.2012 г. для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (т.8, л.д. 6). Направление данных почтовых отправлений подтверждается почтовыми квитанциями об отправке N 17623, N17625, N 17624, N17626 от 29.12.2011 г. (т. 8, л.д. 7), а так же уведомлениями о вручении данных почтовых отправлений (т.8, л.д. 8).

Кроме того, довод Заявителя о том, что во всех уведомлениях отсутствует номер почтового отправления, и данное обстоятельство не позволяет идентифицировать к какому почтовому отправлению относится уведомление, несостоятелен и противоречит фактическим материалам дела (т.8, л.д. 8). А так же в ходе судебного заседания Инспекция представляла на обозрение суда оригиналы уведомлений о вручении вышеуказанных почтовых отправлений, в которых указаны почтовые идентификаторы.

Дополнительно факт получения адресатами почтовых отправлений подтверждается сведениями, имеющимися на официальном сайте Почты России http://www.nissianpost.ru, полученными при использовании сервиса "Отслеживание почтовых отправлений" "Поиск по почтовому идентификатору".

Инспекция доводит до сведения суда апелляционной инстанции, что ИФНС России N 2 по г. Москве 20.11.2012 был направлен запрос (исх. N 05-12/22195 от 19.11.2012) в Управление федеральной почтовой связи города Москвы в связи с тем, что по настоящему делу возник вопрос о расхождениях информации, имеющейся на официальном сайте Почты России и почтовом уведомлении 12911045138670 о вручении почтового отправления, полученного Инспекцией. Согласно электронному сервису "Поиск по почтовому идентификатору", почтовое отправление было вручено адресату 09.01.2012, а согласно полученному ИФНС России N 2 по г, Москве уведомлению о вручении, почтовое отправление было вручено курьеру Саркисову М.А. 16.01.2012.

27.12.2012 в Инспекцию поступил ответ от УФНС г. Москвы от 17.12.2012 N 80-21.3-17А-13/И-1371, согласно которому заказное письмо с простым уведомлением N 12911045138670 было выдано законному представителю ООО "Экс Комплект" по доверенности без номера - Саркисову Михаилу Анатольевичу 09 января 2012 года. Таким образом, доводы Заявителя о том, что Саркисов М.А. никогда не являлся работником Заявителя, либо его представителем по доверенности, а так же о ненадлежащем уведомлении ООО "Экс Комплект" о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки не состоятельны.

Относительно довода Заявителя о смене адреса, судом первой инстанции установлено, что согласно Выписке из ЕГРЮЛ ООО "Экс Комплект" состоит на учете в ИФНС России N 23 по г. Москве с 13.01.2012 г. в связи со сменой адреса местонахождения, таким образом, изменения в адресе ООО "Экс Комплект" документально были закреплены в ЕГРЮЛ 13.01.2012 г. Следовательно, до 13.01.2012 г. налоговый орган был обязан направлять корреспонденцию по юридическому адресу ООО "Экс Комплект" 127051, г. Москва, М. Сухаревская пл, д. 6, стр. 1,

Обществом письменные возражения в ходе выездной налоговой проверки не представлены.

На рассмотрение акта и материалов проверки представители Общества не явились, в связи с чем акт проверки, другие материалы проверки рассмотрены Инспекцией 17.01.2012 в отсутствии представителей Общества, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов проверки от 17.01.2012 года (т.8, л.д. 9).

Согласно п. 3.1. ст. 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные, от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Так же Письмом от 03.09.2010 г. N АС-37-2/10613@ ФНС России, на которое ссылается Заявитель, подтверждается обязанность налогового органа обеспечить формирование вручаемых (направляемых) в составе акта проверки приложений, состоящих из документов, подтверждающих факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки, за исключением документов, полученных от лица, в отношении которого проводилась проверка.

Приказом ФНС РФ от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ (зарегистрировано в Минюсте РФ 20.02.2007 N 8991) закреплено, что все документы, относящиеся к проведенной налоговой проверке, являются документами для служебного пользования.

Следовательно, действующим законодательством о налогах и сборах РФ не закреплено за налоговым органом обязанности представления налогоплательщику материалов налоговой проверки, которые не относятся к фактам нарушения налогового законодательства РФ, выявленных в ходе проверки.

Кроме того, Заявителем были получены приложение к акту на 5 листах, а так же копии-выдержки из материалов проверки, которые послужили основаниями для установления факта нарушения законодательства о налогах и сборах РФ, на 45 л. Данный факт, Заявителем не отрицается.

Из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что доводы Заявителя о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, не состоятельны (позиция налогового органа подтверждается судебной практикой, в частности, Определением ВАС РФ от 31.05.2012 N BAC-7202/I2 по делу N А55-Й943/2011, Определением ВАС РФ от 23.03.2012 N ВАС-2574/12 по делу N А53-3905/20П).

Таким образом, налоговым органом была обеспечена возможность ООО "Экс Комплект" участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя, а так же возможность налогоплательщика представить объяснения.

В дополнение к доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу N 05-12/01822 от 11.02.2013, Инспекция сообщила суду апелляционной инстанции, что судом первой инстанции установлено (стр. 13 Решения), что доказательств в обоснование своего довода о том, что факт проявления должной осмотрительности при выборе контрагента подтверждается тем, что до подписания договоров Заявитель истребовал от контрагентов копии учредительных документов, свидетельства о государственной регистрации, свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ, свидетельства о постановке на налоговый учет, решения о назначении руководителей, решение об увеличении уставного капитала, приказы о назначении главного бухгалтера, выписки из ЕГРЮЛ, Заявитель в ходе проведения выездной налоговой проверки, а так же в материалы дела не представил.

Заявитель в дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе от 19.02.2013 утверждает, что данные документы находились в распоряжении ООО "Экс Комплект". Требованием N 56/1 (тр) о представлении документов от 09.11.2011 г. (т. 16, л.д. 39-41), полученного Плечкиным А.Ч., налоговым органом были запрошены документы, подтверждающие проявление должной осмотрительности при заключении договоров с поставщиками ООО "Верлен" и 000 "Техносервис". Запрашиваемые документы в ходе проверки представлены не были, учитывая, что обыск в помещениях 000 "Экс Комплект" был произведен лишь 29.12.2011 г.

Кроме того, протокол допроса генерального директора и главного бухгалтера ООО "Экс Комплект" Плечкина А.Ч. N 56/1 (пр) от 09.11.2011 г. (т.8, л.д. 115-119) в полной мере опровергает доводы Заявителя о проявлении должной осмотрительности. В частности, Плечкин А.Ч. указывает, что выбор организаций 000 "Верлен" и 000 "Техносервис" в качестве поставщиков осуществляло третье лицо, не имеющее никакого правового отношения к 000 "Экс Комплект", некий гр-н Ломовацкий Л.Е. Тем более, Плечкин А.Ч. утверждает, что с директорами данных организаций он не знаком, общался только с представителями данных организаций по доверенности, доверенности на предоставление интересов данных организаций не проверял.

Так же ИФНС России N 2 по г. Москве был направлен запрос в Следственное управление по ЦАО г. Москвы ГСУ СК России по г. Москве N 05-12/19910 от 11.10.2012 г. (т. 20, л.д. 113).

Согласно полученному ответу N 1р-2012 от 12.10.2012 г. (вх. N 173379/2 от 12.10.2012 г.) (т.20, л.д. 103) в ходе при проведении обыска в офисе ООО "Экс Комплект" (протокол обыска представлен в материалы дела ООО "Экс Комплект", (т. 1, л.д. 138-144) изъяты оригиналы девяти бланков доверенностей с указанием реквизитов, фиктивными подписями должностных лиц и оттисками печатей ООО "Техносервис", с незаполненными строками, в которых отсутствует информация о доверенных лицах, о реквизитах анкетных данных лиц, а также о предметах, на которые они выданы.

Кроме того, Заявитель, заключая договор с ООО "Верлен" и ООО "Техносервис", не убедился,, что документы от контрагентов подписывает действительно то лицо, которому были представлены полномочия, особенно в свете того, что лицо является единственным представителем организации (данный довод Инспекции согласуется со сложившейся судебной практикой, в частности, Постановлением 9ААС от 03.10.2012 г. по делу N А40-93167/11-20-391 по аналогичному спору с Инспекцией ФНС России N 2 по г. Москве).

Выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Верлен" (т. 1, л.д. 96-101) датирована 31.05.2010 г, а договор поставки, заключенный между ООО "Верлен" и ООО "Экс Комплект", N 15/10 датирован 10.03.2010 г.

Однако, сам Заявитель в дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе утверждает, что перед заключением сделки с любым обществом запрашиваются правоустанавливающие документы контрагента, подтверждающие правоспособность общества и полномочия руководителей.

Тем не менее, доказательств, свидетельствующих о запросе ООО "Экс Комплект" у контрагентов ООО "Верлен" и ООО "Техносервис" учредительных документов до заключения с ними договоров поставки Заявителем в материалы дела не представлено.

При выборе контрагента Заявителю следует оценивать не только предварительные (существенные и иные) условия сделки, но также согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09, Общество должно выяснить платежеспособность контрагента: наличие у контрагента необходимых для исполнения обязательства ресурсов (производственных мощностей, оборудования, квалифицированного персонала), а также соответствующего опыта, оценить риск неисполнения обязательств (данная позиция находит подтверждение и в решениях нижестоящих судов, например, Постановление ФАС Московского округа от 21.03.2012 N А40-38840/11-90-163, ФАС Западно-Сибирского округа от 23.03.2012 N А46-7027/2011, ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.03.2012 N АЗЗ-4891/2011 и др.).

Кроме того, с учетом справки о почерковедческом исследовании N 27 (т. 8, л.д. 34-74), экспертизы N 4043 от 17.09.2012 г. налоговым органом установлено, что при заключении сделки с указанными контрагентами ООО "Экс Комплект" не проверило полномочия лиц, заключавших сделки, а также не выяснило вопросы местонахождения названных организаций, наличия у них материальной базы (учитывая специфичность товаров), штатной численности работников для поставки товаров, тем самым не проявив должной осмотрительности при заключении сделок с ООО "Верлен" и ООО "Техносервис" (данная правовая позиция подтверждается судебной практикой, напр., Постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.05.2012 по делу N А19-8330/2011).

Довод Заявителя о том, что Справка о почерковедческом исследовании N 27 ЭКЦ УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве не может являться доказательством по делу о налоговых правонарушениях, является неправомерным и не обоснованным.

В решении УФНС России по г. Москве от 07.03.2012 г. N 21-19/020093@ (т.8, л.д. 10-19) по апелляционной жалобе ООО "Экс Комплект" (на стр. 2, 3 решения) отражено, что в распоряжении Инспекции находится Справка об исследовании N 27 Экспертно-криминалистического центра УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве, в которой установлено, что подписи от имени Кочеткова Р.В. выполнены не Кочетковым Р.В., а другим лицом, и подписи от имени Мамотенко В.И. выполнены не Мамотенко В.П., а другим лицом.

Таким образом, Справка об исследовании N 27 исследовалась вышестоящим налоговым органом и была принята как обстоятельство, подтверждающее доводы Инспекции.

Кроме того, в Инспекцию представлен ответ от 25.10.2012 г N 440099/1 на запрос в Следственное управление по ЦАО г. Москвы ГСУ СК России по г. Москве с приложением заверенной копии заключения эксперта N 4043 от 17.09.2012 г по взаимоотношениям между ООО "Экс Комплект" и ООО "Верлен", ООО "Техносервис", подтверждающей факты, установленные в Справке об исследовании N 27.

Согласно позиции, указанной в Определении ВАС РФ от 30.01.2008 N 492/08: полученные сотрудниками органов внутренних дел материалы, экспертные заключения, протоколы опроса в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности, то есть вне рамок выездной налоговой проверки, могут использоваться в качестве доказательств по делу, поскольку в законе отсутствуют ограничения по использованию налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий (аналогичные доводы отражены в Постановлении ФАС ВСО от 20.01.2011 N А74-1572/2010).

Согласно ст. 10 АПК РФ арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

А согласно положениям ст. 89 АПК РФ иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела (что подтверждается судебной практикой, в частности, Постановлением ФАС МО от 25.04.2011 по делу N А40-72971/10-48-627, Постановлением ФАС МО от 06.12.2010 по делу N А40-137001/09-39-966).

В соответствии со ст. 71 АПК РФ суд первой инстанции правомерно оценил взаимную связь представленных доказательств по настоящему делу в совокупности.

Исходя из изложенных обстоятельств, Решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 1 от 20.01.2012 г. правомерно признано судом первой инстанции законным, решение суда отмене не подлежит.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2012 по делу N А40-78610/12-20-428 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

С.Н.Крекотнев
П.А.Порывкин

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.