Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2013 г. N 09АП-2586/13 (ключевые темы: банковская гарантия - размещение заказов - победитель конкурса - обеспечение исполнения контракта - конкурсная документация)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2013 г. N 09АП-2586/13

г.Москва

6 марта 2013 г.

Дело N А40-110271/12-153-1128

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Попова В.И., Мухина С.М.,
при ведении протокола	помощником судьи Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Центр менеджмента оценки и консалтинга" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2012 г. по делу N А40-110271/12-153-1128, принятое судьей Кастальской М.Н

по заявлению ООО "Центр менеджмента оценки и консалтинга"

к Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: 1) Департамент земельных ресурс города Москвы, 2) ООО "Стройком-97" о признании незаконным решения УФАС РФ по Москве,

при участии:

от заявителя:	Шашкова Е.А. по доверенности N 06 от 15.01.2013; Ермошенкова М.Ю. по доверенности N 07 от 15.01.2013;
от ответчика:	Большакова А.Е. по доверенности N 03-70 от 28.12.2012;
от третьих лиц:	Не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Центр менеджмента оценки и консалтинга" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - ответчик, управление) от 15.05.2012 (исх. N 11/11508-2 от 22.05.2012) о включении сведений, представленных Департаментом земельных ресурсов города Москвы в отношении ООО "Центр менеджмента оценки и консалтинга" (105005, г. Москва, ул. Бауманская, д. 33/2, стр. 1; ИНН 7701200138) в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от заключения государственного контракта, сроком на два года и обязании Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве исключить сведения в отношении ООО "Центр менеджмента оценки и консалтинга" (105005, г. Москва, ул. Бауманская, д. 33/2, стр. 1; ИНН 7701200138) из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением суда от 26.11.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица - Департамент земельных ресурс города Москвы и ООО "Стройком-97" отзывы на апелляционную жалобу не представили, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного Департаментом земельных ресурсов г. Москвы открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по кадастровой оценке земельных участков на территории г. Москвы победителем конкурса признано общество.

Согласно ч. 4 ст. 29 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном конкурсной документацией. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником конкурса самостоятельно.

Государственным заказчиком в п.п. 8.24, 8.25.3 Информационной карты конкурса заявлено требование об обеспечении исполнения контракта в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта, которое могло быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии, договора поручительства или залога денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита).

В установленные сроки общество представило государственному заказчику подписанный государственный контракт, а также документ об обеспечении исполнения государственного контракта, а именно банковскую гарантию N 90168/2012 от 02.05.2012, выданную ООО "Коммерческий банк "Транспортный инвестиционный банк".

В установленный срок заказчиком государственный контракт не подписан. Отказ Департамента земельных ресурсов г. Москвы от подписания государственного контракта с заявителем мотивирован предоставлением обществом ненадлежащего обеспечения исполнения государственного контракта, а именно: поддельной банковской гарантии N 90168/2012 от 02.05.2012.

Довод заявителя об отсутствии в его действиях факта уклонения от заключения государственного контракта, не принят судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 29 Закона о размещении заказов в случае, если победитель конкурса или участник конкурса, заявке на участие в конкурсе, которого присвоен второй номер, в срок, предусмотренный конкурсной документацией, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с ч. 10 ст. 28 или ч. 2 ст. 29 Закона о размещении заказов, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель конкурса или участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, признается уклонившимся от заключения контракта.

Обществом в качестве обеспечения исполнения контракта заказчику представлена банковская гарантия N 90168/2012 от 02.05.2012, выданная ООО "Коммерческий банк "Транспортный инвестиционный банк".

Департаментом земельных ресурсов г. Москвы установлено, что указанная банковская гарантия со стороны ООО "Коммерческий банк "Транспортный инвестиционный банк" обществу не выдавалась, и что проставленные на указанной гарантии подписи не являются достоверными, о чем свидетельствует письмо ООО "Коммерческий банк "Транспортный инвестиционный банк", направленное в адрес государственного заказчика 05.05.2012.

Таким образом, банковская гарантия N 90168/2012 от 02.05.2012 не могла быть принята заказчиком в качестве обеспечения исполнения контракта, в связи с чем суд первой инстанции посчитал, что правомерно отказано обществу в заключении государственного контракта.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции неправомерными по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

При этом уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о размещении заказов, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Основанием для принятия решения послужил вывод суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя факта уклонения от заключения государственного контракта (далее - контракта) по результатам проведенного конкурса.

Данный вывод суд первой инстанции сделал, исходя из установленного им факта того, что заявитель представил заказчику - Департаменту земельных ресурсов города Москвы - в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию, факт выдачи которой банк не подтвердил. Установив факт представления ненадлежащего обеспечения, суд первой инстанции посчитал, что обеспечение не представлено заявителем в сроки, установленные конкурсной документацией, что является основанием для признания заявителя уклонившимся от заключения контракта в соответствии с ч. 1 ст. 29 Закона о размещении заказов.

В связи с этим, суд первой инстанции признал правомерным отказ заказчика обществу в заключении контракта, а также признал законным решение Московского УФАС, которым данный орган подтвердил факт уклонения заявителя от заключения контракта и включил сведения в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Однако, сделав вывод об уклонении заявителя от заключения контракта, суд первой инстанции неправильно применил нормы частей 1 и 4 ст. 29 Закона о размещении заказов. Данный вывод суда не соответствует обстоятельствам дела.

Часть 1 ст. 29 Закона устанавливает основание для признания победителя конкурса уклонившимся от заключения контракта: непредставление победителем конкурса заказчику в срок, предусмотренный конкурсной документацией, подписанного контракта, а также обеспечения исполнения контракта в случае, если заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Часть 4 ст. 29 Закона устанавливает правило, согласно которому в случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта.

Анализ данных норм Закона показывает следующее.

Подписанный контракт и обеспечение его исполнения могут предоставляться победителем конкурса заказчику не одновременно. Главное для заключения контракта - чтобы в срок, установленный конкурсной документацией, заказчику были предоставлены и подписанный контракт, и обеспечение. Если в этот срок не будут представлены оба документа, победитель конкурса признается уклонившимся от заключения контракта. Вывод о непредставлении документов в срок может быть сделан только после истечения этого срока. Факт уклонения не может возникнуть во время течения данного срока.

Признавать его в этот момент уклонившимся от заключения контракта невозможно, поскольку еще не истек срок для исполнения обязанности по предоставлению подписанного контракта и обеспечения, и соответственно, факт уклонения отсутствует (ч. 1 ст. 29 Закона).

Представление ненадлежащего обеспечения приравнивается к непредставлению обеспечения, к его отсутствию. Данный довод подтверждает суд и не оспаривает ответчик и заказчик.

При этом ч. 1 ст. 29 Закона не предусматривает такого основания для признания победителя конкурса уклонившимся как представление ненадлежащего обеспечения во время течения срока, установленного конкурсной документацией. Уклонившимся признается победитель, не представивший обеспечения в установленный срок.

Поэтому, если победитель конкурса представил заказчику подписанный контракт и ненадлежащее обеспечение, а срок, установленный конкурсной документацией для такого представления, еще не истек, то имеют место такие же последствия, как при представлении подписанного контракта без обеспечения. Факт представления победителем конкурса ненадлежащего обеспечения является основанием только для не заключения с ним контракта - до тех пор, пока он в оставшуюся часть срока не представит надлежащее обеспечение. Если этот срок истечет, а от победителя конкурса не поступит надлежащее обеспечение, то возникнет факт уклонения от заключения контракта и основания для признания уклонившимся, в связи с чем, в этот момент заказчик вправе отказать победителю конкурса в заключении контракта.

Срок представления заявителем заказчику подписанного контракта и обеспечения исполнения контракта, установленный конкурсной документацией, истекал 06.05.2012, что подтверждается конкурсной документацией, протоколом от 16.04.2012 N 0173200004512000008-3 оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе и не оспаривается ответчиком. Поскольку данный день был нерабочим, днем окончания установленного срока считается ближайший следующий за ним рабочий день, а именно 10.05.2012 (ст. 193 ГК РФ).

Подписанный контракт и банковскую гарантию от 02.05.2012 N 90168/2012, выданную ООО "Коммерческий банк "Транспортный инвестиционный банк" (далее также - банк), заявитель представил заказчику 04.05.2012, то есть, за шесть дней до истечения установленного срока, что подтверждается сопроводительным письмом от 03.05.2012 N 241 и не оспаривается ответчиком.

05.05.2012 заказчик на основании письма банка установил, что банковская гарантия банком не предоставлялась, следовательно, является ненадлежащим обеспечением.

Поскольку срок, установленный конкурсной документацией для представления подписанного контракта и обеспечения, еще не истек, то заказчик должен был ожидать истечения данного срока и представления заявителем надлежащего обеспечения.

Вместе с тем, решение об отказе заявителю в заключении контракта заказчик принял 05.05.2012, не дожидаясь истечения срока. То есть, принял его в тот момент, когда факт уклонения в действиях заявителя отсутствовал, что противоречит частям 1 и 4 ст. 29 Закона о размещении заказов.

Суд, сделав вывод об уклонении заявителя и признав правомерность отказа заказчика в заключении контракта, неправильно истолковал указанные нормы Закона.

При этом суд не учел, что вышеуказанные нормы Закона считают такие действия уклонением от заключения контракта только в том случае и на тот момент, когда после представления ненадлежащего обеспечения установленный срок истек, а надлежащее обеспечение не представлено. Нормы Закона позволяют победителю конкурса, представившему ненадлежащее обеспечение досрочно, в оставшуюся часть срока представить надлежащее обеспечение, и предписывают заказчику ждать до истечения срока представления победителем этого обеспечения, не заключать с ним контракт, но и не признавать его уклонившимся и не отказывать ему в заключении контракта.

Кроме того, в обоснование своих выводов суд первой инстанции применил закон, не подлежащий применению, чем нарушил нормы материального права, а именно: суд сослался на ч. 11 ст. 41 Закона о размещении заказов, которая не применяется к настоящему спору, поскольку данная норма касается проведения открытого аукциона в электронной форме, а заявитель является победителем конкурса.

Решением об отказе в заключении контракта заказчик лишил заявителя возможности в оставшиеся дни срока представить надлежащее обеспечение.

Заявитель имел реальную возможность представить обеспечение в виде передачи заказчику в залог денежных средств в размере 10 732 410 руб. на 8 лет 70 дней (срок выполнения работ и гарантийный срок качества выполненных работ), что подтверждается наличием денежных средств на расчетном счете заявителя в ОАО "АЛЬФА-БАНК" в размере, достаточном для обеспечения, - с момента подачи им заявки на участие в конкурсе (11.04.2012), до вынесения ответчиком решения, которым сведения о заявителе были включены в реестр. Заявитель зарезервировал данные средства для передачи заказчику в залог - в том случае, если бы заявитель не успел в сроки, установленные конкурсной документацией, оформить и предоставить иной способ обеспечения - в виде договора поручительства или банковской гарантии, что подтверждается выпиской ОАО "АЛЬФА-БАНК".

Суд первой инстанции неправомерно не принял довод заявителя о том, что решение управления и решение заказчика об отказе в заключении контракта нарушают требования "Регламента проверки заказчиками города Москвы банковских гарантий и поручительств, представляемых победителями торгов в качестве обеспечения исполнения контракта", утвержденного распоряжением Правительства Москвы от 11.10.2011 N 792-РП.

Тем самым суд неправильно применил нормы Регламента, а именно: не применил нормы пунктов 10 и 6 Регламента, которые подлежали применению.

Пункты 10 и 6 Регламента предписывают заказчику города Москвы в том случае, если еще не заключен контракт, предложить победителю торгов представить новое обеспечение исполнения контракта.

Однако, заказчик не выполнил и нарушил данное требование Регламента. Получив от банка 05.05.2012 ответ о неподтверждении факта выдачи банковской гарантии, заказчик не сообщил об этом заявителю и не предложил ему представить новое обеспечение, хотя до истечения срока представления обеспечения еще оставалось шесть дней, и контракт еще не был заключен.

Суд первой инстанции не применил нормы Регламента, поскольку полагает, что нормы имеют не императивный, а рекомендательный характер, а также посчитал, что существует коллизия норм Закона о размещении заказов и Регламента, которая должна решаться в пользу Закона как акта, имеющего большую юридическую силу по отношению к подзаконному акту субъекта РФ. Нормы Закона предписывают заказчику при обнаружении ненадлежащего обеспечения, расценивающегося как уклонение от заключения контракта, обратиться в суд с требованием о понуждении победителя заключить контракт, либо составить протокол об отказе от заключения контракта (ч. 3 ст. 9) и заключить контракт с другим участником конкурса (ч. 2 ст. 29). А Регламент обязывает заказчика в этом случае предложить представить новое обеспечение. Поэтому, Регламент не обязателен для исполнения заказчиком. А императивность норм Закона о размещении заказов (ч. 31 ст. 9, ч. 1 ст. 29) привела к законному отказу заказчика от заключения контракта и составлению протокола об отказе.

Суд апелляционной инстанции считает, что данный довод суда первой инстанции является несостоятельным по следующим основаниям.

Пункт 2 Регламента устанавливает последовательность действий заказчиков города Москвы при получении от победителя торгов обеспечения исполнения контракта для его заключения. Тем самым Регламент устанавливает процедуру (порядок) осуществления заказчиком его функции по заключению контракта, которая предусмотрена ст. 29 Закона о размещении заказов. Как следует из п. 1 Регламента, данная процедура установлена в целях защиты интересов заказчиков города Москвы, обеспечения своевременности исполнения контрактов и эффективности использования бюджетных средств.

Сфера защиты прав и свобод человека и гражданина (участников гражданского оборота), обеспечения законности и правопорядка, к которой можно отнести установление процедуры осуществления функции заказчика по заключению контракта, в соответствии со ст. 72 Конституции Российской Федерации (п. "б" ч. 1) находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.

Поскольку Закон о размещении заказов установил только функцию заказчика по заключению контракта, и при этом не содержит описания процедуры (порядка) ее осуществления, Регламент, установивший такую процедуру для заказчиков города Москвы и тем самым заполнивший пробел, не противоречит Закону о размещении заказов.

В силу вышеуказанных конституционных полномочий процедура является обязательной к применению заказчиками города Москвы, а сам Регламент обязателен к применению на данной территории, независимо от уровня субъекта, его применяющего (федеральный или региональный). Таким образом, Регламент конкретизирует, раскрывает и дополняет Закон для его применения на территории города Москвы.

Кроме того, Регламент является правовым актом высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации. Такие акты, принятые органом в пределах его полномочий, обязательны к исполнению на территории субъекта РФ, в данном случае, города Москвы на основании ч. 2 ст. 22 Федерального закона от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации".

В связи с этим, нормы Регламента носят императивный, а не рекомендательный характер, и обязательны к исполнению заказчиком. В результате суд не применил подлежащих применению указанных норм Конституции РФ и закона N 184-ФЗ об обязательности исполнения Регламента.

Кроме того, что Закон не устанавливает обязанность заказчика проверять представленное обеспечение, а Регламент содержит такую обязанность, и заказчик исполнил ее. Тем самым заказчик признал Регламент для себя обязательным.

Суд не применил нормы Регламента еще и потому, что, по его мнению, правовые акты Правительства Москвы не являются для ответчика обязательными, поскольку Управление не является органом власти г. Москвы, и проверка действий заказчика осуществляется им на основании Закона, а не правового акта субъекта РФ.

Данный довод суда также является несостоятельным. Проводя проверку факта уклонения от заключения контракта, ответчик проверяет правомерность действий заказчика по признанию заявителя уклонившимся. Поэтому, такая проверка должна проводиться на соответствие всем правовым актам, которые обязательны для исполнения именно заказчиком. Кроме того, как было указано выше, Регламент является правовым актом, который обязателен для применения не только заказчиком, но и для всех субъектов, находящихся на территории г. Москвы, независимо от их уровня.

Суд первой инстанции признал включение сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в качестве необходимой и соразмерной меры его ответственности, поскольку сделал вывод о недобросовестности поведения заявителя при заключении контракта.

Однако, данный вывод суда противоречит Закону о размещении заказов и не соответствуют обстоятельствам дела. В обоснование своих выводов суд первой инстанции не привел ни одного доказательства.

Суд пришел к выводу, что заявитель не предпринял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм законодательства и потому имеется вина общества в ненадлежащем исполнении обязательств. Данный вывод суда не соответствует обстоятельствам дела и противоречит закону.

Суд апелляционной инстанции считает, что заявитель принял все зависящие от него меры для представления надлежащего обеспечения в установленный срок, проявил при этом необходимую заботливость и осмотрительность, в том числе, при выборе своего контрагента.

Заявитель заблаговременно 11.04.2012 зарезервировал денежную сумму для передачи в залог заказчику в качестве обеспечения в том случае, если будет победителем конкурса и не успеет в срок оформить иной способ обеспечения.

После признания победителем конкурса, 17.04.2012, заявитель обратился в банки, клиентом которых он является (ОАО "АЛЬФА-БАНК", АКБ "Инвестторгбанк" (ОАО), ОАО Банк "Петрокоммерц") с просьбой выдать банковскую гарантию. Однако, оформить банковскую гарантию в данных банках не представилось возможным по независящим от заявителя причинам.

В связи с этим, заявитель воспользовался услугами ООО "КоннекТ Центр", которое оформило банковскую гарантию в КБ "Трансинвестбанк" (ООО). Обращение заявителя к услугам ООО "КоннекТ Центр" не противоречит закону и является обычной практикой делового оборота в рыночной экономике.

При выборе контрагента заявитель провел проверочные мероприятия в отношении ООО "КоннекТ Центр" и "Трансинвестбанка". Проверил информацию о них на официальных сайтах ФНС, ФАС, Департамента города Москвы по конкурентной политике, Банка России. Сведения, дающие возможность усомниться в их добросовестности, отсутствовали.

Полученная информация с сайта Группы компаний "Коннект" свидетельствовала о том, что ООО "КоннекТ Центр" напрямую (без посредников) работает с банками, в числе которых такие банки, как Сбербанк России, Международный строительный банк, Росэнергобанк, РегионИнвестБанк, Мострансбанк.

Проведенный анализ предложений других организаций по оформлению банковских гарантий, показал, что стоимость их услуг ниже, чем стоимость услуг ООО "КоннекТ Центр". Вместе с тем, заявитель воспользовался более дорогими услугами ООО "КоннекТ Центр" путем заключения договора об оказании услуг по оформлению банковской гарантии.

Кроме этого, обществу были переданы нотариально заверенные копии учредительных документов банка. В связи с этим, заявитель провел проверку оригинала банковской гарантии путем осмотра документов публичной достоверности, что не давало оснований усомниться в ее подлинности. Кроме того, на них были не вызывающие сомнения печати и подписи (не сканированные, не факсимильные).

Подписанный контракт и банковская гарантия были представлены заявителем заказчику заблаговременно, за шесть дней до окончания установленного срока.

Исходя из изложенных фактов, суд апелляционной инстанции считаем, что заявитель предпринял все меры, зависящие от него для представления надлежащего обеспечения в срок. Выводы суда о том, что заявитель не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности, в том числе, при выборе контрагента, и что заявителем не были предприняты необходимые меры с целью заключения контракта, суд апелляционной инстанции считает не соответствующими обстоятельствам дела.

Кроме того, непринятие всех мер для надлежащего исполнения обязательств, на которое суд ссылается в решении как на основание вины заявителя, является критерием вины в гражданском законодательстве (ч. 1 ст. 401 ГК РФ). Включение же сведений в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с Законом о размещении заказов является мерой публично-правовой ответственности в связи с чем, данный критерий вины к заявителю неприменим. Поэтому, вывод суда о виновности заявителя вследствие непринятия им всех мер для надлежащего исполнения обязательств, противоречит закону.

Суд первой инстанции сделал вывод, что в представлении ненадлежащего обеспечения имеет место вина заявителя в форме неосторожности, выраженной в виде небрежности (халатности, непредусмотрительности). Данный вывод суда также не соответствует обстоятельствам дела. Небрежность заявителя в представлении ненадлежащего обеспечения отсутствует.

Небрежность в публично-правовых отраслях законодательства определяется по следующим критериям: лицо не предвидело вредных последствий своего действия, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должно было и могло их предвидеть. Учитывая, что включение сведений о заявителе в реестр является мерой публично-правовой ответственности, небрежность заявителя должна определяться по данным критериям.

Заявитель не должен и не мог предвидеть, что представленная им банковская гарантия окажется ненадлежащей.

Не мог предвидеть, потому что подвергся обману со стороны своего контрагента, оформившего банковскую гарантию (ООО "КоннекТ Центр"). Как было указано выше, проверочные мероприятия в отношении контрагента и банка, от имени которого была выдана банковская гарантия, а также самой гарантии, проведенные заявителем, подтверждали добросовестность контрагента и подлинность банковской гарантии. В результате обманных действий контрагента и проведенных проверочных мероприятий заявитель не мог сомневаться в добросовестности своего контрагента и в подлинности гарантии.

Не должен предвидеть, потому что совершение в отношении заявителя его контрагентом преступлений (мошенничества, изготовления поддельной банковской гарантии) не является обычной практикой делового оборота, это исключительный случай в поведении субъектов гражданских правоотношений. Обычной практикой является добросовестное поведение субъектов в силу гражданско-правового принципа презумпции добросовестности и разумности их действий (п. 3 ст. 10 ГК РФ).

Представление заявителем ненадлежащей банковской гарантии произошло по вине контрагента заявителя. Нести публично-правовую ответственность в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков за вину своих контрагентов, как это имеет место в гражданском законодательстве (п. 3 ст. 401 ГК РФ), заявитель не должен. В настоящее время органами внутренних дел и прокуратуры ведется проверка по факту совершения ООО "КоннекТ Центр" мошеннических действий в отношении заявителя, что подтверждается письмами УВД г. Москвы и УВД г. Владимира, Генеральной прокуратуры, прокуратуры г. Москвы и прокуратуры по ЦАО г. Москвы.

Противоречит закону вывод суда о том, что правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, в которые участник размещения заказа вступает в рамках заключения контракта, требуют от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении контракта.

Вывод противоречит принципу равенства участников гражданских правоотношений (п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 124 ГК РФ), в соответствии с которым, государственные органы выступают в гражданских правоотношениях на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами.

Довод суда о том, что заявитель не представил доказательств невозможности соблюдения заявителем законодательства по причинам, от него не зависящим, не соответствует обстоятельствам дела. Как было указано выше, заявитель не представил заказчику надлежащее обеспечение из-за неправомерных действий контрагента и самого заказчика, а именно:

- совершения контрагентом обманных действий, в результате которых оформлена и представлена заказчику ненадлежащая банковская гарантия;

- принятия заказчиком решения об отказе заявителю в заключении контракта до истечения установленного срока;

- отсутствие со стороны заказчика предложения заявителю представить надлежащее обеспечение, которое он должен был сделать в соответствии с Регламентом.

Суд первой инстанции посчитал, что недобросовестное поведение в виде уклонения от заключения контракта, которое является основанием для включения сведений в реестр, может выражаться как в совершении умышленных действий или бездействий, так и в совершении их по неосторожности, что и вменяется заявителю. Сделав данный вывод, суд неправильно истолковал нормы ч. 2 ст. 19, ч. 1 ст. 29, п. 2 ч. 2 ст. 11 и ч. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов.

Исходя из данных норм, недобросовестные действия, являющиеся основанием для включения в реестр, могут осуществляться только с умыслом. Анализ данных норм, позволяет сделать выводы, что реестр является не только специальной мерой ответственности для того, чтобы обеспечить исполнение участниками размещения заказа своих обязательств. Реестр еще служит инструментом для того, чтобы обеспечить реализацию целей регулирования отношений Закона о размещении заказов, определенных в ч. 1 ст. 1 Закона. Это такие цели, как развитие добросовестной конкуренции, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов, стимулирование такого участия. Поэтому, учитывая, что последствием включения в реестр является существенное ограничение прав участников размещения заказа (лишение возможности участия в заказе сроком до 2 лет), реестр не должен использоваться для ограничения прав тех участников, которые не имели умысла, намерения нарушить закон и уклониться от заключения контракта, а нарушили закон по неосторожности. Условия признания уклонившимся не подлежат расширительному толкованию для их использования в целях ограничения прав таких участников. Такие участники размещения заказа не могут быть признаны недобросовестными для их включения в реестр. Иначе цели Закона - расширение и стимулирование участия в размещении заказа, развитие добросовестной конкуренции - не будут реализованы.

Данный вывод подтверждает законодательное определение недобросовестной конкуренции, от которой должен защищать реестр (п. 9 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, и причинили или могут причинить убытки. В результате непременным условием недобросовестных действий является их направленность на отрицательный для других лиц результат.

Направленность - это вина в форме умысла. Направлять действия на отрицательный для других результат можно только сознавая, что действия повлекут этот результат, и желая, его наступления. Направлять действия на результат по неосторожности, то есть, когда лицо не желало наступления результата и (или) не предвидело его наступления - нельзя.

Таким образом, основанием для включения в реестр является такое уклонение от заключения контракта, которое предполагает совершение умышленных, намеренных действий в противоречие Закона о размещении заказов.

Заявитель при заключении контракта и представлении обеспечения действовал добросовестно. Умысла представить заказчику ненадлежащее обеспечение у заявителя не было. Заявитель принял все меры для представления надлежащего обеспечения в установленный срок. Его небрежности в представлении ненадлежащего обеспечения не было. Из-за преступных обманных действий контрагента заявитель не должен и не мог предвидеть, что представленная им банковская гарантия окажется ненадлежащей, хотя он проявил необходимую внимательность и предусмотрительность при оформлении обеспечения и его предоставлении заказчику, в том числе, при выборе контрагента. Представление ненадлежащей банковской гарантии произошло по вине контрагента, за которую заявитель отвечать не должен.

Заявитель по независящим от него причинам не представил надлежащего обеспечения взамен ненадлежащей банковской гарантии, а именно, в силу того, что заказчик в нарушение закона отказал заявителю в заключении контракта до истечения срока для предоставления обеспечения, то есть, когда факта уклонения и нарушения закона в действиях заявителя не могло быть и не было. В результате действия заявителя не повлекли невозможность заключения с ним контракта как с победителем конкурса. Контракт не был заключен в установленный срок из-за неправомерных действий заказчика по отказу в заключении контракта.

В результате вины заявителя в представлении ненадлежащего обеспечения и в непредставлении обеспечения не имеется. Включение в реестр является незаконным.

Суд первой инстанции не согласился с доводом заявителя о нарушении ответчиком порядка принятия решения о включении в реестр.

Тем самым суд неправильно применил нормы ч. 4, 8 ст. 19 и ч. 2 ст. 29 Закона о размещении заказов и пункты 7 и 12 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292.

Суд первой инстанции обосновывает это тем, что на антимонопольный орган возложена обязанность провести проверку факта уклонения победителя от заключения контракта при поступлении соответствующих сведений от заказчика, а обязанность органа проверять факт заключения контракта с другим участником размещения заказа - отсутствует (ч. 8 ст. 19 Закона и п. 12 Положения).

Действительно, данные нормы Закона и Положения не указывают прямо на необходимость проверки антимонопольным органом факта заключения контракта с другим участником размещения заказа. Однако, их нельзя применять в отрыве от взаимосвязанных с ними норм ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 19 Закона, а также п. 7 Положения. Эти нормы устанавливают порядок действий заказчика, которые он должен совершить до того, как он направляет в антимонопольный орган сведения об уклонившемся победителе для проверки факта уклонения.

В том случае, если победитель конкурса признан уклонившимся от заключения контракта, ч. 2 ст. 29 Закона предписывает заказчику совершить одно из двух действий: обратиться в суд с иском к победителю конкурса о понуждении заключить контракт и возмещении убытков либо заключить контракт с другим участником конкурса.

Часть 4 ст. 19 и п. 7 Положения предписывают заказчику направлять в антимонопольный орган сведения об уклонившемся победителе, - только в том случае, если Заказчиком заключен контракт с участником размещения заказа, с которым заключается контракт при уклонении победителя. В свою очередь, антимонопольный орган обязан провести проверку факта уклонения после поступления сведений от заказчика, а значит, после свершившегося факта заключения контракта (ч. 8 ст. 19 Закона и п. 12 Положения).

Основанием для принятия решения послужил также вывод суда о том, что решение ответчика не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. По мнению суда первой инстанции, ограничение гражданских прав заявителя вследствие включения в реестр не превышает значимость негативных последствий, возникших из его действий, не соответствующих требованиям Закона о размещении заказов, невзирая на самое формальное нарушение. Об этом говорит соотношение степени недобросовестности заявителя и последствий, которые наступили по его результатам. Включение в реестр лишает заявителя права на участие в государственных торгах, не ограничивая его право на осуществление предпринимательской деятельности, то есть на участие в негосударственных торгах.

Заявитель лишился на 2 года основных источников дохода, которые приносили ему 81,82% от общего объема его дохода от предпринимательской деятельности, что подтверждается справкой ООО "МОК-Центр" о доходах заявителя за последние 5 лет его работы. Включение в реестр лишило заявителя не только права участвовать в государственных торгах, но и в процедурах размещения заказа, проводимых негосударственными заказчиками (запросах котировок, цен, аукционах, аккредитациях). Данные процедуры проводятся государственными унитарными предприятиями, государственными корпорациями, акционерными обществами с государственным капиталом, по подобию размещения государственного заказа, и отсутствие в реестре является обязательным условием участия в этих процедурах. Лишение права участия в государственных торгах лишает заявителя источника дохода, приносившего 41,76 % дохода, а лишение права участия в процедурах негосударственных заказчиков - источника дохода, приносившего 40,06 % дохода.

Практически это означает парализацию деятельности заявителя. С 15.05.2012 заявитель в размещении заказов не участвует и новых контрактов не заключает. В результате в первом квартале 2013 заявителю необходимо будет уволить 80% своих работников (44 человека).

Заявитель не сможет участвовать в аккредитациях, проводимых в 2013 и 2014 годах крупными заказчиками, при которых он аккредитован в настоящее время - ФГУП "Главное производственно-коммерческое управление по обслуживанию дипломатического корпуса при Министерстве иностранных дел Российской Федерации", ОАО "Российские железные дороги". Это не только лишило заявителя возможности получить доход от работы с данными постоянными заказчиками, но и нанесло вред деловой репутации заявителя во взаимоотношениях с ними. Заявитель также аккредитован при других крупных заказчиках (Сбербанк России, Государственная корпорация "Ростехнологии", ОАО "РусГидро"), и включение в реестр отразилось на авторитете, имевшемся среди них у заявителя.

Вред деловой репутации. Материалами дела подтверждается, что заявитель является одним из лидеров оценочной и консалтинговой деятельности в России, систематически заключает и на высоком уровне исполняет государственные контракты по результатам участия в конкурсах и аукционах, в том числе, на проведение работ по кадастровой оценке. В 2007-2011 гг. заявитель принял участие в реализации двух международных проектов Мирового Банка Реконструкции и Развития (МБРР) по разработке и внедрению в Российской Федерации системы кадастровой (массовой) оценки недвижимости и мероприятий по введению налога на недвижимость, заключив и исполнив соответствующие государственные контракты. Заявитель регулярно осуществляет решение инновационных задач, им разработаны девять методик в области индивидуальной и кадастровой оценки, которые официально утверждены государственными органами, а также программные обеспечения для кадастровой (массовой) оценки. Поэтому, включение заявителя в реестр существенно снизило его авторитет на рынке оценочных услуг и нанесло серьезный вред его деловой репутации.

Что касается заказчика, то в результате не заключения им контракта с заявителем, контракт был заключен заказчиком с другим участником размещения заказа 17.05.2012, то есть, на 7 дней позже, чем он должен быть заключен с победителем конкурса.

Данная задержка в заключении контракта (которая произошла из-за неправомерных действий самого заказчика) не привела к задержке в исполнении контракта, поскольку контракт был исполнен в срок, установленный конкурсной документацией. Пунктом 8.6. конкурсной документации установлен срок выполнения работ - в течение не менее 70 дней и не более 120 дней с момента подписания контракта. Работы были выполнены до 06.08.2012, то есть, в течение 82 дней, что подтверждается журналом событий с сайта закупок (Приложение 4).

В связи с вышеуказанным, суд апелляционной инстанции считает, что решение управления нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, а также создает существенные препятствия в ее осуществлении.

Доводы апелляционной жалобы были рассмотрены апелляционным судом, которые опровергают выводы суда первой инстанции и являются основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены не полно, им не дана надлежащая правовая оценка. В связи с этим решение суда подлежит отмене.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2012 по делу N А40-110271/12-153-1128 отменить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 15.05.2012 (исх. N 11/11508-2 от 22.05.2012) о включении сведений, представленных Департаментом земельных ресурсов города Москвы в отношении ООО "Центр менеджмента оценки и консалтинга" (105005, г. Москва, ул. Бауманская, д. 33/2, стр. 1; ИНН 7701200138) в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от заключения государственного контракта, сроком на два года.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве исключить сведения в отношении ООО "Центр менеджмента оценки и консалтинга" (105005, г. Москва, ул. Бауманская, д. 33/2, стр. 1; ИНН 7701200138) из реестра недобросовестных поставщиков.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве в пользу ООО "Центр менеджмента оценки и консалтинга" (105005, г. Москва, ул. Бауманская, д. 33/2, стр. 1; ИНН 7701200138) расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. по иску и 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Возвратить ООО "Центр менеджмента оценки и консалтинга" (105005, г. Москва, ул. Бауманская, д. 33/2, стр. 1; ИНН 7701200138) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин