Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2013 г. N 05АП-916/13

г. Владивосток

14 марта 2013 г.

Дело N А51-28406/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 12 марта 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 марта 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей Л.Ю. Ротко, К.П. Засорина,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Ушаковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Закрытого акционерного общества "Первомайский судоремонтный завод" апелляционное производство N 05АП-916/2013

на решение от 13.12.2012

судьи С.Н. Шклярова

по делу N А51-28406/2012 Арбитражного суда Приморского края

по иску закрытого акционерного общества "Первомайский судоремонтный завод" (ИНН 2539039114, ОГРН 1022502130584, дата регистрации: 25.12.2004)

к обществу с ограниченной ответственностью "Газком" (ИНН 2540170498 ОГРН 1112540002585, дата регистрации: 05.04.2011)

о расторжении договоров и взыскании 3 186 798 рублей 66 копеек

при участии:

лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Первомайский судоремонтный завод" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Газком" о расторжении договоров N 58-у от 21.07.11, N 71-У от 15.09.11 и взыскании 3 186 798 рублей 66 копеек убытков.

Решением суда от 13.12.2012 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, при неполном исследовании фактических обстоятельств дела, истец обратился в суд с апелляционной жалобой об его отмене. В обоснование привел доводы о ненадлежащем выполнении ответчиком работ. Полагает, что суду необходимо было назначить экспертизу по поводу недостатков выполненных работ по собственной инициативе. Обращает внимание суда на то, что обязательства сторон по заключенным договорам не исполнены в полном объеме, следовательно, договоры являются действующими, а потому могут быть расторгнуты. Указал на нарушение процессуальных прав сторон путем рассмотрения дела в одном судебном заседании в отсутствие доказательств надлежащего извещения ответчика о времени и месте рассмотрения дела. Сослался на отсутствие материального носителя аудиозаписи судебного заседания.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции надлежаще извещенные лица, участвующие в деле, явку представителей не обеспечили. Судом на основании статей 158, 159, 184-185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отклонено поступившее от имени ответчика ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы в связи с необходимостью подготовки отзыва на жалобу, поскольку к заявлению не приложены документы, удостоверяющие полномочия лица, его подписавшего, чем нарушены требования статьи 61 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; в материалах дела соответствующая доверенность, выданная от имени ООО "Газком" указанному лицу, также отсутствует. Коллегия, руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрела апелляционную жалобу по существу в отсутствие неявившихся лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение не подлежит отмене или изменению в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 21.07.12, 15.09.12 между ЗАО "Первомайский судоремонтный завод" (заказчик) и ООО "Газком" (подрядчик) заключены договоры. По условиям договора N 58-у подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы по ремонту части фасада здания (общая площадь здания 9 428, 5кв.м.), блока цехов с пристройками (лит. Р, этажность 4, назначение: нежилое, расположенное по адресу: г. Владивосток, в районе ул. Калинина. Причал N 42). Объемы выполняемых работ составили 615 кв.м, согласно прилагаемого сметного расчета N 1. По договору N 71-у, объемы выполняемых работ составили 4200 кв.м, согласно сметного расчета N 1.

В соответствии с п.п. 2.1, 2.2 договора N 58-у общая стоимость объема работ и материалов составила 586 798 рублей 66 копеек. Оплата в размере 30% от стоимости работ проводится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика. Согласно указанным пунктам общая стоимость работ по договору N 71-у составила 2 850 004 рубля 44 копейки. Оплата в размере 1 000 000 рублей переводится заказчиком в течение трех банковских дней на расчетный счет подрядчика. Окончательные расчеты по договорам производятся в течение 10-ти банковских дней со дня подписания акта сдачи- приемки по форме КС-2.

Во исполнение условий договоров истец перечислил ответчику аванс и стоимость подрядных работ на общую сумму 3 186 798 рублей 66 копеек, что подтверждается платежными поручениями N N 326, 390, 418, 426, 434, 457, 498, 501, 506, 513, 541.

Фактически подрядчиком ремонтные работы по договорам выполнены, заказчиком приняты и оплачены, что подтверждено имеющимися в деле актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 за период с сентября по ноябрь 2011 года и сторонами не оспаривается.

В результате эксплуатации объекта, заказчиком были выявлены недостатки в выполненных подрядчиком ремонтных работах по договорам N N 58-у, 71-у, что подтверждается актами осмотра фасада здания литер РN 01/03 от 26.03.12, N01/09 от 19.09.12, от 24.09.12. Претензиями от 27.03.12, 25.04.12, 12.10.12, направленными в адрес ответчика истец потребовал устранить выявленные недостатки, которые оставлены ответчиком без удовлетворения.

Полагая, что ремонтные работы на объекте выполнены ответчиком с существенными дефектами и недостатками, в результате чего истцу причинены убытки в предъявленном к взысканию размере, последний обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежащей применению в силу пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может потребовать полного возмещения причиненных ему убытков. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьи права нарушены, произвело для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Из положений Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующих вопросы ответственности, в частности взыскания убытков в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, следует, что лицу, требующему возмещения убытков, необходимо доказать наличие в совокупности следующих обстоятельств: противоправность поведения причинителя вреда, наличие вреда (его размер), причинную связь между противоправным поведением и наступлением вреда, вину причинителя вреда. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех указанных элементов ответственности.

Предъявляя настоящий иск, под убытками истец понимает денежные средства, перечисленные им в качестве аванса и стоимости выполненных ремонтных работ по договорам N N 58-у, 71-у. В подтверждение выявленных недостатков ответчик представил в материалы дела акты осмотра фасада здания литер РN 01/03 от 26.03.12, N01/09 от 19.09.12, от 24.09.12, согласно которым по результатам осмотра выполненных работ комиссией были выявлены недостатки в виде образовавшихся трещин по фасаду здания, отслаивания штукатурки, а также разбитых и лопнувших стекол.

В то же время, как следует из материалов дела, и не оспаривается истцом, работы на объекте выполнены силами подрядчика и приняты заказчиком, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ КС-2 за период с сентября по ноябрь 2011 года без замечаний и возражений по объему, стоимости и качеству и не содержат указания на недостатки выполненных работ.

В соответствии с п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Своим правом, предоставленным статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец не воспользовался.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (пункт 5) разъяснено, что если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Арбитражный процесс основывается на принципе осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) и на принципе состязательности (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вопрос о качестве выполненных работ подлежит установлению на общих основаниях, и инициатива проведения экспертизы не относится к компетенции арбитражного суда, который, руководствуясь принципами независимости, состязательности и равноправия сторон, не вправе ставить одну из сторон в преимущественное положение по отношению к другой стороне спора.

Таким образом, исходя из выбранной истцом пассивной позиции в доказывании обоснованности своих требований по делу, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для назначения судебной экспертизы по собственной инициативе, в связи с чем суд обоснованно рассмотрел спор по имеющимся в материалах дела доказательствам. Возражения истца об обратном апелляционной коллегией признаются несостоятельными.

Поскольку ремонтные работы на объекте по договору исполнены подрядчиком в полном соответствии с локальным сметным расчетом, акты выполненных работ подписаны сторонами без возражений замечаний, и в период исполнения договора со стороны заказчика в адрес ответчика каких-либо претензий относительно качества и объема выполненных работ не поступало, апелляционный суд полагает, что истцом не доказана обоснованность заявленных требований о взыскании с ответчика убытков, причиненных ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств.

В отношении требования истца в части расторжения договоров подряда N N 58-у, 71-у апелляционный суд также поддерживает выводы суда первой инстанции по следующим основаниям.

Из системного толкования пункта 9.1 договоров и пункта 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации суд установил, что договоры действуют до полного исполнения обязательств сторонами в части полной оплаты. Фактически подрядчиком ремонтные работы по договорам, заказчиком приняты и оплачены на общую сумму 3 186 798 рублей 66 копеек, что подтверждено имеющимися в деле актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 за период с сентября по ноябрь 2011 года и сторонами не оспаривается.

Таким образом, в настоящее время спорные договоры прекратили свое действие, в связи с надлежащим исполнением обязательств и истечением их срока, что влечет окончание договорных правоотношений между сторонами и исключает возможность их расторжение, поскольку такая возможность предусмотрена только в отношении фактически действующих договоров.

Доводы апелляционной жалобы о том, что договоры являются действующими, а потому могут быть расторгнуты, опровергаются установленными выше обстоятельствами, а потому не принимаются апелляционным судом.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на ненадлежащее извещение ответчика о времени и месте судебного разбирательства апелляционной коллегией отклоняется в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания путем направления копии судебного акта не позднее, чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания, если иное не предусмотрено Кодексом. На основании части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

В силу пункта 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

В деле имеется направленное судом в адрес ответчика, указанный в имеющейся в материалах дела выписке из ЕГРЮЛ (л.д.73), судебное извещение о времени и месте рассмотрения дела, которое возвращено органом почтовой связи с отметкой об истечении срока хранения, что согласно пункту 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считается надлежащим извещением лица, участвующего в деле.

Подлежит отклонению довод заявителя о нарушении судом норм процессуального права в связи с переходом из предварительного заседания в судебное при наличии его возражений против перехода из предварительного в судебное заседание, поскольку заявленные истцом возражения обусловлены исключительно наличием права, предусмотренного частью 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе истец также не указал, какие обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения спора, не выяснены судом первой инстанции, и какие доказательства намерен был представить истец для правильного разрешения спора, а также какие ходатайства намерен был заявить, возражая против перехода к судебному разбирательству. Апелляционный суд считает, что при отсутствии мотивированных возражений истца, суд первой инстанции правомерно перешел к судебному разбирательству в судебном заседании первой инстанции.

Доводы жалобы об отсутствии аудиозаписи судебного заседания суда первой инстанции не принимаются апелляционным судом.

В соответствии с частью 1 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме, при этом согласно части 2 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протокол является дополнительным средством фиксирования данных о ходе судебного заседания. В силу части 6 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материальный носитель аудиозаписи судебного заседания приобщается к протоколу.

При прослушивании файлов аудиозаписи судебных заседаний, находящихся на диске, приложенном к делу, на который сослался истец, судом апелляционной инстанции установлено наличие аудиозаписи судебного заседания, проведенного 06.12.2012, в котором осуществлен переход из предварительного в судебное заседание, рассмотрен спор и принят судебный акт (объявлена резолютивная часть).

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на истца, однако поскольку государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы уплачена в большем размере, на основании п. 1 ч. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 13.12.2012 года по делу N А51-28406/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Закрытому акционерному обществу "Первомайский судоремонтный завод" 2000 (две тысячи) рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 977 от 26 декабря 2012 года.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

Л.Ю. Ротко К.П. Засорин