Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2013 г. N 12АП-813/13

г. Саратов

04 марта 2013 г.

Дело N А06-5898/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Акимовой М.А., Жевак И.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кушмухамбетовой Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Юловского Александра Юрьевича (г.Астрахань)

на решение арбитражного суда Астраханской области от 30.11.2012 по делу N А06-5898/2012 (судья Бочарникова Г.Н.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Юловского Александра Юрьевича (г.Астрахань)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г.Астрахань)

о признании недействительным и отмене решения от 24.05.2012 по делу N 03-К-05-12,

третье лицо:

общество с ограниченной ответственностью "Азбука вкуса" (г. Москва)

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя Юловского Александра Юрьевича - Хамзин В.Н. по доверенности от 17.06.2012,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области - Иксанов Е.С. по доверенности от 15.03.2012,

в отсутствие представителя общества с ограниченной ответственностью "АЗБУКА ВКУСА", извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Юловский Александр Юрьевич (далее - ИП Юловский А.Ю., предприниматель) обратился в арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании недействительным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 24.05.2012 года по делу N 03-К-05-12.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 30.11.2012 предпринимателю отказано в удовлетворении заявленных требований.

Предприниматель не согласился с вынесенным решением и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В представленных отзывах на апелляционную жалобу антимонопольный орган и ООО "АЗБУКА ВКУСА" просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзывах.

В соответствии с ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителя общества с ограниченной ответственностью "АЗБУКА ВКУСА" (далее - ООО "АЗБУКА ВКУСА"), извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей предпринимателя и антимонопольного органа, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило письменное заявление Буцукина П.Г. о введении хозяйствующим субъектом ИП Юловским А.Ю. (г. Астрахань, ул. Б. Хмельницкого, 4, магазин "ВКУСНАЯ АЗБУКА") для извлечения прибыли в оборот товаров с незаконным использованием, вводящим в заблуждение, направленным на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащим требованиям добропорядочности, разумности, справедливости, которое может причинить убытки и нанести вред деловой репутации ООО "АЗБУКА ВКУСА", ставящим других хозяйствующих субъектов в неравное положение и причиняющим убытки, результата интеллектуальной деятельности и приравненного к нему средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, услуг - товарного знака "АЗБУКА ВКУСА".

Антимонопольным органом по данному обращению возбуждено дело N 03-К-05-12, по результатам которого было вынесено решение о признании предпринимателя нарушившим пункт 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Предприниматель не согласился с решением антимонопольного органа и обратился в суд с указанным заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что действия предпринимателя нарушают пункт 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Апелляционная коллегия считает выводы суда первой инстанции обоснованными по следующим основаниям.

Материалами дела подтверждено, что ООО "АЗБУКА ВКУСА" является правообладателем товарного знака "АЗБУКА ВКУСА", зарегистрированного при создании в качестве юридического лица 18.09.2002.

Одними из видов экономической деятельности ООО "АЗБУКА ВКУСА" в соответствии с выписками из Единого государственного реестра юридических лиц N 2724549 от 02.03.2012, N 23095 от 19.03.2012, является розничная торговля в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями, прочая розничная торговля в специализированных магазинах и неспециализированная оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия, а также деятельность ресторанов и кафе.

В соответствии с информацией правообладателя товарного знака "АЗБУКА ВКУСА" ООО "АЗБУКА ВКУСА" от 23.01.2012 вх. N 455 и от 20.01.2012 исх. N 031 на территории Российской Федерации ООО "АЗБУКА ВКУСА" обладает исключительным правом на товарные знаки "АЗБУКА ВКУСА" по свидетельствам N 435663, N 385257, N 184066, N 198785, N 203764, N 203775, N 208721, N240172, N242832.

Информация о наличии данных свидетельств на товарный знак опубликована в открытой печати (официальные бюллетени Российского агентства по патентам и товарным знакам "Товарные знаки, знаки обслуживания, наименование мест происхождение товаров").

Предпринимателем, осуществляющим деятельность по адресу: г. Астрахань, ул. Б. Хмельницкого,4 (универсальный магазин) представлены фотографические снимки вывески магазина "ВКУСНАЯ АЗБУКА" от 23.10.2011 наружной рекламы в виде рекламной конструкции по данному адресу, в которой содержится информация "ИП Юловский А.Ю. м-н "ВКУСНАЯ АЗБУКА" ул. Б.Хмельницкого, 4 Добро пожаловать!...".

Одним из видов экономической деятельности предпринимателя в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от 22.02.20012 является розничная торговля в неспециализированных магазинах замороженными продуктами, розничная торговля в неспециализированных магазинах не замороженными продуктами, включая напитки и табачные изделия.

Кроме того предпринимателем в соответствии с вышеуказанной заявкой от 26.03 2012 на регистрацию обозначения "ВКУСНАЯ АЗБУКА" (которое признано Роспатентом сходным до степени смешения с товарным знаком "АЗБУКА ВКУСА", правообладателем которого является общество с ограниченной ответственностью "АЗБУКА ВКУСА") испрашивается регистрация на товары/услуги по 35 классу МКТУ, то есть по тому же 35 классу МКТУ, для индивидуализации которого зарегистрирован охраняемый на территории Российской Федерации объект интеллектуальной собственности товарный знак "АЗБУКА ВКУСА".

В соответствии с информацией, касающейся степени сходства обозначений, включающих словесные элементы "АЗБУКА ВКУСА", "ВКУСНАЯ АЗБУКА", представленной Федеральным государственным бюджетным учреждением "Федеральный институт промышленной собственности" Федеральной службы по интеллектуальной собственности N 41-528-12 от 10.04.2012, в результате исследования обозначений, включающих словесный элемент "ВКУСНАЯ АЗБУКА", представленных на вывеске и на кассовых чеках, проведенного в отношении товарных знаков по свидетельствам N 203764, N 240172, N 242832, N385257, N 435663, правообладателем которых является ООО "АЗБУКА ВКУСА", установлено, что эти обозначения могут быть признаны сходными до степени смешения:

- с товарными знаками по свидетельствам N 203764, N 242832, N 385257, N435663, включающими словесный элемент "АЗБУКА ВКУСА", в силу фонетического и семантического тождества общих словесных элементов "АЗБУКА" и фонетического и семантического сходства словесных элементов "ВКУСНАЯ"/"ВКУСА";

- с товарным знаком по свидетельству N 240172, включающим словесный элемент "AZBUKA VKUSA", поскольку ассоциируется с ним в целом в силу фонетического сходства и семантического тождества словесных элементов "АЗБУКА"/"AZBUKA", а также фонетического и семантического сходство словесных элементов "ВКУСНАЯ"/"VKUSA".

В результате исследования, содержащегося на транспаранте обозначения, включающего словесный элемент "АЗБУКА ВКУСА", проведенного в отношении товарных знаков по свидетельствам N 203764, N 240172, N 242832, N 385257, N435663, правообладателем которых является ООО "АЗБУКА ВКУСА", установлено, что оно может быть признано сходным до степени смешения:

- с товарными знаками по свидетельствам N 203764, N 242832, N 385257, N 435663, включающими словесный элемент "АЗБУКА ВКУСА", в силу фонетического и семантического тождества общих словесных элементов;

- с товарным знаком по свидетельству N 240172, включающим словесный элемент "AZBUKA VKUSA", в силу фонетического сходства и семантического тождества словесных элементов "АЗБУКА ВКУСА"/ "AZBUKA VKUSA".

В соответствии с частью 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481).

На основании статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Таким образом, использование товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения другими лицами на деловой документации (фирменных бланках и печати) при выполнении работ, оказании услуг является нарушением исключительного права владельца товарного знака.

Согласно части 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии с частью 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

При оценке тождественности или сходства до степени смешения между использованным обозначением и товарным знаком следует исходить из норм Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 05.03.2003 N 32 (в соответствии с Федеральным законом от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" применяемых в части, не противоречащей четвертой части Гражданского кодекса (далее - Правила).

Согласно пункту 14.4.2 Правил словесное обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах (звуковом (фонетическом), графическом (визуальном) и смысловом (семантическом)). Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Из решения антимонопольного органа от 24.05.2012 следует, что в соответствии с информацией Федерального государственного бюджетного учреждения Федеральный институт промышленной собственности" Федеральной службы по интеллектуальной собственности N 41-528-12 от 10.04.2012 в результате проведенного исследования установлено, что указанные обозначения ИП "ВКУСНАЯ АЗБУКА" могут быть признаны сходными до степени смешения с товарным знаком "АЗБУКА ВКУСА", правообладателем которого является ООО "АЗБУКА ВКУСА", в силу фонетического, семантического тождества и графического сходства общих словесных элементов "АЗБУКА ВКУСА" и сходства изобразительных элементов.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об однородности товаров, реализуемых ИП Юловским А.Ю. с использованием комбинированных обозначений со словесным элементом "ВКУСНАЯ АЗБУКА", и товаров, в отношении которых зарегистрирован товарный знак ("АЗБУКА ВКУСА").

ООО "АЗБУКА ВКУСА" не давало согласия предпринимателю на использование товарного знака.

Согласно частям 1 - 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение. В тех случаях, когда введение таких товаров в оборот необходимо в общественных интересах, правообладатель вправе требовать удаления за счет нарушителя с контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров незаконно используемого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения.

Лицо, нарушившее исключительное право на товарный знак при выполнении работ или оказании услуг, обязано удалить товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение с материалов, которыми сопровождается выполнение таких работ или оказание услуг, в том числе с документации, рекламы, вывесок.

На основании Постановления Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 N 2979/06 по делу N А40-63533/04-67-642 угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат, одному и тому же предприятию. Такая угроза зависит от различительной способности знака с более ранним приоритетом, от сходства противопоставляемых знаков, а также от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг.

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 N 3691/06 по делу А40-10573/04-5-92 для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения.

Предприниматель, являясь хозяйствующим субъектом, имеющим целью своей предпринимательской деятельности извлечение прибыли, осуществлял на рынке реализации продовольственных и не продовольственных товаров и продвижения товаров введение в оборот товаров, их предложение к продаже, их продажу и продвижение товаров, незаконно используя принадлежащий ООО "АЗБУКА ВКУСА" указанный результат интеллектуальной деятельности, средство индивидуализации юридического лица, средство индивидуализации продукции, ввел в заблуждение потребителей, привлеченных известной торговой маркой, получая преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности, в том числе перед другими хозяйствующими субъектами, в виде снижения издержек на продвижение деятельности и затрат на продвижение (реклама, акции и прочее) товаров посредством использования обозначения сходного до степени смешения с товарным знаком "АЗБУКА ВКУСА", правообладателем которого является данное юридическое лицо, ранее уже введенным в оборот и известному потребителям, перераспределения клиентской базы, создание, введение неравного преимущественного положения, использования деловой репутации правообладателя товарного знака, необоснованно полученной прибыли, поскольку потребители, привлеченные известной торговой маркой могут отдать предпочтение услугам, оказываемым данным хозяйствующим субъектом-предпринимателем, перед другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими введение в оборот продовольственных и непродовольственных товаров, их предложение к продаже, их продажу и продвижение товаров, что может причинить убытки хозяйствующему субъекту и нанести вред его деловой репутации, нарушил гражданское, антимонопольное законодательство Российской Федерации, охраняемое законом исключительное право законного обладателя товарного знака "АЗБУКА ВКУСА" общества с ограниченной ответственностью "АЗБУКА ВКУСА" на охраняемый в Российской Федерации объект интеллектуальной собственности.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал правомерным вывод комиссии антимонопольного органа о том, что действия предпринимателя нарушают пункт 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, в связи с чем отсутствуют основания для признания незаконным решения и предписания.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального права и процессуального права.

При таких обстоятельствах принятый судебный акт отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 30 ноября 2012 года по делу N А06-5898/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

М.А. Акимова И.И. Жевак