Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2013 г. N 15АП-7673/12

город Ростов-на-Дону

07 марта 2013 г.

дело N А53-22422/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 марта 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.

судей Ереминой О.А., Кузнецова С.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.

при участии:

от истца: представитель Аленин Г.В., доверенность N 3 от 11.01.2013; представитель Кириеня Л.С., доверенность N7 от 25.06.2012;

от ответчика: представитель Порошина А.Ю., доверенность от 10.01.2013; представитель Орехов А.А., доверенность от 10.01.2013

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Газсервис"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.05.2012

по делу N А53-22422/2011

по иску общества с ограниченной ответственностью "Специализированное предприятие по обслуживанию водоотливных комплексов и очистных сооружений"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Газсервис"

о взыскании задолженности, неустойки,

принятое в составе судьи Абдулиной С.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Специализированное предприятие по обслуживанию водоотливных комплексов и очистных сооружений" (далее - ООО "СПОВК", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Газсервис" (далее - ООО "Газсервис", ответчик) о взыскании 1 083 482,62 руб. задолженности и 160 355,43 руб. неустойки по договору субподряда N 11 от 01.03.2011 (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 04.05.2012 с ответчика в пользу истца взыскано 913 054,32 руб. задолженности, 135 132 руб. неустойки, а также 20 273,97 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

В остальной части в удовлетворении иска отказано.

С ответчика в доход федерального бюджета взыскано 1 170,58 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование доводов жалобы заявитель указал, что доводы ответчика о неправомерности включения расходов на ГСМ и запчасти, заработной платы со страховыми взносами охраны, водителей ООО "СПОВК" были отклонены судом без мотивированного правового обоснования.

Сумма отпускных к оплате составила 102 645,06 руб., однако, ООО "Газсервис" оплатило ООО "СПОВК" сумму в размере 174 178,65 руб. Таким образом, излишне предъявленная сумма составляет 71 533,59 руб. Суммы начисленных и заявленных в Отчете о проделанной работе отпускных выплат по Расчету не соответствуют суммам, отраженным в Справке. Размер статьи "накладные расходы" должен составить 751 180,63 руб., т.е. 100% от фонда заработной платы основного промышленно-производственного персонала. Указанная сумма может быть принята к оплате Генподрядчиком в случае обоснованности подтверждения Субподрядчиком несения указываемых им расходов в соответствии с требованиями налогового законодательства (статья 252) и положений по ведению бухгалтерского учета. Субподрядчиком необоснованно включена сумма заработной платы водителей ООО "СПОВК" в размере 53 194,04 руб. по причине предоставления табеля учета рабочего времени за август 2010 года, т.е. за период, предшествующий дате заключения договора субподряда N 11 от 01.03.2011 и не относящийся к периоду действия указанного договора. В связи с этим величина статьи затрат "накладные расходы" за август 2011 года подлежит уменьшению на 53 194,04 рублей. Субподрядчиком также необоснованно включены в сумму статей затрат "накладные расходы" отпускные выплаты в размере 41 976,55 руб. и страховые взносы, начисленные на компенсации, в сумме 14 183,87 рублей, всего на сумму 56 160,42 руб. Таким образом, сумма статьи "накладные расходы" составляет 486 339,14 руб.

Субподрядчиком выполнены работы по договору субподряда в большем объеме, чем было предусмотрено техническим заданием и сметой, прилагаемыми к договору, что подтверждается документами, представленными истцом ответчику и не оспаривается самим истцом. Таким образом, оплате подлежит только объем работ, который отражен в плане-графике работ по откачке и очистке подземных вод.

Заявитель также ссылается на то, что судом первой инстанции нарушены процессуальные нормы права, резолютивная часть решения по делу объявлена 24.04.2012, однако, в нарушение положений статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение в полном объеме изготовлено лишь 04.05.2012.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2012 судом удовлетворено ходатайство ответчика о назначении по делу судебной экспертизы в целях получения доказательств, направленных на правильное рассмотрение спора по существу, производство по апелляционной жалобе ответчика на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.05.2012 по делу N А53-22422/2011 приостановлено.

В связи с поступлением 21.01.2013 в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд экспертного заключения, определением от 28.01.2013 назначено судебное заседание на 26.02.2013 на 17 час. 00 мин. в целях рассмотрения вопроса о возможности возобновления производства по делу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 26.02.2013 председательствующим объявлено о замене в составе судебной коллегии судьи Ковалевой Н.В. на судью Кузнецова С.А на основании распоряжения председателя гражданской коллегии Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда в связи с нахождением судьи Ковалевой Н.В. в трудовом отпуске.

Поскольку в судебном заседании возражений против возобновления производства по делу и продолжения рассмотрения апелляционной жалобы сторонами заявлено не было, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возобновил производство по делу, что отражено в протоколе судебного заседания.

Представители сторон в судебном заседании поддержали заявленные ранее правовые позиции по делу.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 05.03.2013 до 17 час. 45 мин., после перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей сторон.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.03.2011 между ООО "Газсервис" (генподрядчик) и ООО "СПОВК" (субподрядчик) был заключен договор субподряда N 11 на выполнение работ в целях реализации рабочего проекта "Эксплуатационные затраты на содержание комплекса по приему и очистке подземных вод шахты им. Кирова (Октябрьский район), согласно которому субподрядчик обязался по заданию генподрядчика своевременно и в полном объеме выполнить работы в целях реализации рабочего проекта, и сдать результаты работы генподрядчику. Пунктом 1.3 договора установлен срок выполнения работ по договору: начало - с момента подписания договора, окончание - 25.12.2011.

Дополнительным соглашением N 1 от 02.03.2011 установлен срок выполнения работ по договору: начало - 19.02.2011, окончание - 25.12.2011.

В соответствии с п. 2.1 цена договора составляет 48 394 620 руб., в том числе НДС 18% - 7 382 230 руб. Цена договора включает стоимость работ, а также все налоги, сборы и иные обязательные платежи, которые субподрядчик уплачивает в связи с исполнением договора (п. 2.2 договора).

Согласно п. 2.4 договора стоимость услуг генподрядчика (в том числе консультационных, по сдаче отчетности и иных), оказываемых субподрядчику, устанавливается в размере 8% от стоимости работ. Дополнительным соглашением N 2 от 03.03.2011 стоимость услуг генподрядчика установлена в размере 10,8% от стоимости работ. Генподрядчик производит оплату субподрядчику стоимости работ после удержания стоимости услуг генподрядчика.

Субподрядчик обязан в течение 3 рабочих дней со дня окончания работ (этапа) представить генподрядчику составленный в 2 (двух) экземплярах, подписанный уполномоченным представителем субподрядчика, акт приемки выполненных работ (этапа) по форме КС-2, КС-3 (п. 3.4 договора).

В силу п. 3.7 договора расчет с субподрядчиком за выполненные работы осуществляется генподрядчиком на основании счета, выставленного в соответствии с актом выполненных работ (этапа), подписанным уполномоченными на то лицами и производится в течение 5 дней после поступления бюджетных средств на расчетный счет генподрядчика путем безналичного перечисления генподрядчиком денежных средств на расчетный счет субподрядчика.

Истцом в адрес ответчика неоднократно были направлены акт приемки выполненных работ от 31.08.2011 N 92 и справка о стоимости выполненных работ от 31.08.2011 N 92 за август 2011 г., и документы, подтверждающие затраты по участку шахты им. Кирова за август 2011 г.

ООО "Газсервис" отказалось от приемки документов, истцом замечания ответчика к оформлению акта формы КС-2 и справки КС-3 за август 2011 г. были устранены и в его адрес направлены откорректированные и исправленные акт формы КС-2 и справки КС-3 за август 2011 на сумму 2950787,04 руб. Откорректированный акт приемки выполненных работ за август 2011 г. ответчиком не подписан.

Платежным поручением N 849 от 19.10.2011 ООО "Газсервис" перечислило на счет истца денежную сумму в размере 1 505 448 руб. за август 2011 года.

С учетом произведенной оплаты задолженность ООО "Газсервис" по оплате выполненных работ за август 2011 г., за вычетом услуг генподрядчика, как следует из искового заявления, составила 1 083 482,62 руб. и предъявлена к взысканию истцом.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что правоотношения сторон по договору по своей правовой природе являются отношениями по договору подряда и регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 настоящего Кодекса.

С учетом требований ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В силу ст.310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Как следует из искового заявления, для определения стоимости затрат, в том числе, накладных расходов, ответчик руководствовался сметой затрат на эксплуатацию природоохранного объекта - комплекса очистных сооружений шахты им. С.М. Кирова на 2011 г., являющейся Технической документацией на проведение Министерством энергетики Российской Федерации открытого конкурса с целью размещения государственного заказа на право заключения государственного контракта на выполнение работ в целях реализации рабочего проекта "Эксплуатационные затраты на содержание комплекса по приему и очистке подземных вод шахты им. Кирова (Октябрьский район).

Элементы затрат сметы рассчитаны в соответствии с рабочим проектом "Мероприятия по предотвращению прорыва шахтных вод из горных выработок ликвидируемой шахты им. С.М. Кирова в выработки действующих шахт (дополнение)", предусмотренный проектом ликвидации ДАО "Шахта им. С.М. Кирова ОАО "Ростовуголь", утвержденным приказом ГУРШ N 125 от 15.12.2005 г., и рабочим проектом "Комплекс сооружений по приемке и очистке дополнительного притока шахтных вод", предусмотренным проектом ликвидации ДАО "Шахта им. С.М. Кирова" ОАО "Ростовуголь", утвержденным приказом ГУРШ N 281 от 14.07.2006 г.

Названными рабочими проектами предусмотрено, что величина накладных расходов определена из расчета 105% фонда оплаты труда производственно-промышленного персонала (в соответствии с Временными методическими рекомендациями по расчету затрат на содержание водоотливных комплексов, предусмотренных в проектах ликвидации шахт, утвержденными Первым заместителем Министра энергетики Российской Федерации Тропко Л.А 01.09.2003 г.).

Определение величины накладных расходов из расчета 105% фонда оплаты труда производственно-промышленного персонала предусмотрено и скорректированным рабочим проектом "Комплекс сооружений по приемке и очистке дополнительного притока шахтных вод, предусмотренный проектом ликвидации ДАО "Шахта им. С.М. Кирова" Открытое акционерное общество "Ростовуголь".

При составлении актов приемки выполненных работ (формы-КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (формы КС-3), ООО "СПОВК" руководствовался названными сметами и рабочими проектами и включал в отчетную документацию накладные расходы из расчета 105% фонда оплаты труда производственно-промышленного персонала.

Однако в решении Арбитражного суда Ростовской области от 25.11.2011 по делу N А53-13373/2011 сделан вывод о том, что при определении накладных расходов с учетом Методических рекомендаций МДС - 81-33.2004 необходимо руководствоваться разделом "укрупненные нормативы накладных расходов по основным видам строительства, в частности, прочие отрасли - 100 %.

Постановлением 15ААС от 30.01.2012 и постановлением ФАС СКО от 10.05.2012 решение суда первой инстанции по делу N А53-13373/2011 оставлено без изменения, а определением ВАС РФ от 17.08.2012 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ.

В силу ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В ходе судебного разбирательства истцом уточнены исковые требования, сумма задолженности рассчитана с учетом величины накладных расходов из расчета 100% фонда оплаты труда производственно-промышленного персонала. ООО "СПОВК" произвело перерасчет затрат и определило к взысканию за август 2011 г. сумму 913 054,32 руб.

Затраты, предъявленные ООО "СПОВК", подтверждены первичными документами и обоснованны. Фактические затраты за выполненные работы по приемке и очистке подземных вод за август 2011 года предъявлены ООО "СПОВК" согласно смете затрат на эксплуатацию природоохранного объекта - комплекса по приему и очистке подземных вод шахты им. Кирова (Октябрьский район), являющейся Приложением N 2 к договору субподряда.

В то же время, представленный ООО "Газсервис" акт по итогам инвентаризации имущества и финансовых обязательств, предусмотренных договором субподряда от 01.03.2011 N 11, проведенной независимым специалистом, не является надлежащим доказательством завышения ООО "СПОВК" объемов и стоимости работ, поскольку данная проверка была произведена в одностороннем порядке без участия представителя ООО "СПОВК".

Расходы на содержание и эксплуатацию служебного легкового транспорта, включающие заработную плату со страховыми взносами, ГСМ и запчасти, предъявлены в размере фактических затрат.

Приложения N 8 и N 9 МДС 81-33.2004, содержащие постатейную структуру накладных расходов по элементам затрат и среднеотраслевую структуру накладных расходов по статьям затрат, носят справочный характер и не могут быть использованы для расчета.

Нормы расхода ГСМ для автомобилей, числящихся на балансе ООО "СПОВК", и задействованных в обеспечении технологии очистки подземных вод на ш. им. Кирова, произведены на основании утверждённого приказа от 10.03.2011 N 12.

Затраты на заработную плату водителей предъявлены за август 2011 года. В табеле учета рабочего времени отражены сведения об отработанном времени водителей в августе 2011 года.

Предъявленные ООО "СПОВК" фактические затраты за выполненные работы по приемке и очистке подземных вод за август 2011 года не превышают плановых затрат на выполнение работ в объеме, предусмотренном планом-графиком, являющемся Приложением N 3 к договору субподряда от 01.03.2011 N 11 и согласованных сторонам в смете затрат на эксплуатацию природоохранного объекта - комплекса по приему и очистке подземных вод шахты им. Кирова (Октябрьский район), являющейся Приложением N 2 к договору субподряда.

Таким образом, все затраты за август 2011 г. подтверждены истцом документально, отсутствие задолженности за август 2011 г. по договору N 11 от 01.03.2011 ответчик документально не подтвердил.

Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и их взаимную связь в совокупности, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об удовлетворении исковых требований ООО "СПОВК" о взыскании с ООО "Газсервис" задолженности в сумме 913 054,32 руб. по договору субподряда от 01.03.2011 N 11.

Согласно пункту 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2012 судом удовлетворено ходатайство ответчика о назначении по делу судебной экспертизы в целях получения доказательств, направленных на правильное рассмотрение спора по существу.

Согласно экспертному заключению N 04-э/12 фактически выполненные работы ООО "СПОВК" по договору субподряда от 01.03.2011 N 11 за август 2011 г. ненадлежащего качества составляют: 1 164 264 кубических метров. Ввиду отсутствия методик, которые позволяют определить стоимость фактически выполненных работ ненадлежащего качества по договору субподряда от 01.03.2011 N 11 определить стоимость фактически выполненных работ ненадлежащего качества не представляется возможным. На основании представленных документов, в частности отчетов о накладных расходах по обслуживанию очистных сооружений "шахты им. Кирова", невозможно однозначно сделать вывод о том были или нет, фактически произведены денежные расходы. Представленные суммарные затраты по обслуживанию очистных сооружений "шахты им. Кирова" в отчетах ООО "СПОВК" за август 2011 г. не соответствуют экономически обоснованным затратам.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленное экспертное заключение, пришел к выводу о том, что судебная экспертиза содержит противоречивые доводы, а пояснения эксперта носят предположительный характер, в связи с чем данное исследование не является надлежащим и достаточным доказательством отсутствия задолженности ответчика перед истцом за спорный период.

Суд также учитывает, что при отказе ответчика от подписания актов приемки выполненных работ и справок об их стоимости, он не ссылался на неудовлетворительное качество работ, выполненных по статье "Услуги производственного характера". Предметом требований являются не фактически выполненные и не оплаченные работы по объекту, а понесенные затраты на заработную плату производственных рабочих, страховые взносы, капитальный ремонт и фирменное обслуживание оборудования, текущий ремонт, ГСМ и другие материалы.

Истцом исключена часть затрат, что получило надлежащую оценку суда.

Учитывая изложенное, доводы о неправильном расчете сумм в актах о приемке выполненных работ, в том числе по заработным платам, компенсациям за трудовые отпуска и страховым взносам подлежат отклонению.

Истцом также было заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 160 355,43 руб., начисленной за несвоевременную оплату выполненных работ за август 2011 г., согласно представленному расчету за период с 19.10.2011 по 15.03.2012.

Неустойка начислена в соответствии с п. 5.2 договора субподряда N 11, согласно которому, в случае просрочки исполнения генподрядчиком обязательства, предусмотренного договором, субподрядчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется в размере 0.1% процента от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства.

Пунктом 3.7 договора предусмотрено, что расчет с субподрядчиком за выполненные работы осуществляется генподрядчиком на основании счета, выставленного в соответствии с актом выполненных работ (этапа), подписанным уполномоченными на то лицами и производится в течение 5 дней после поступления бюджетных средств на расчетный счет генподрядчика путем безналичного перечисления генподрядчиком денежных средств на расчетный счет субподрядчика.

Администрация Октябрьского района Ростовской области произвела оплату ООО "Газсервис" по государственному контракту за август 2011 г. - 11.10.2011. Сумма неустойки согласно расчету за август 2011 г. соответствует условиям договора, перечисленным суммам, срокам оплаты с учетом 5 дней после перечисления денежных средств Администрацией.

С учетом определенной судом суммы задолженности судом произведен перерасчет неустойки, с ответчика в пользу истца взыскана неустойка в размере 135 132 руб.

Апелляционная жалоба доводов относительно способа и порядка расчета неустойки не содержит.

Ссылка ответчика на нарушение судом первой инстанции срока, установленного абзацем 2 части 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для изготовления решения в полном объеме, не может быть принята во внимание, так как данное нарушение норм процессуального права в соответствии с частью 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является безусловным основанием для отмены решения суда и не привело к принятию судом неправильного решения.

При таких обстоятельствах оснований для отмены либо изменения решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.05.2012 по делу N А53-22422/2011 и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обжалуемый судебный акт отвечает нормам материального права, содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, апелляционным судом не установлено.

В соответствии с частью 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.05.2012 по делу N А53-22422/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "Экспертно-оценочная компания "Регион" 60 000 рублей по счету N 1 от 21.01.2013 за проведение экспертизы по делу N А53-22422/2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

О.А. Еремина С.А. Кузнецов