Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2013 г. N 09АП-6025/13, N 09АП-5745/2013

г. Москва

N 09АП-5745/2013-ГК N 09АП-6025/2013-ГК

15 марта 2013 г.

Дело N А40-97945/11-56-816

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 марта 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С. Н.

Судей: Стешана Б.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шалаевым А.А.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ГУП города Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гаражного назначения города Москвы", ОАО "Московская Инженерно-Строительная компания" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "26" декабря 2012 г. по делу N А40-97945/11-56-816, принятое судьей Т.В. Пономаревой

по иску (заявлению) ОАО "МИСК" (ОГРН 1107746567378, г.Москва, ул. Земляной вал, д.65, стр.2) к ГУП "Дирекция строительства и эксплуатации объектов" (ОГРН 1027700008599, 107076, г.Москва, ул. Стромынка, дом 19, корпус 12)

3-е лицо: ООО "Южные ворота" (ОГРН 5077746678851, 115230, г.Москва, Каширское шоссе, дом 3, корп. 1) о взыскании процентов

по встречному иску ГУП "Дирекция строительства и эксплуатации объектов"

к ОАО "МИСК" о взыскании неустойки

При участии сторон:

от истца ОАО "МИСК": Романов А.М. по доверенности от 02.08.2011;

от ответчика ГУП "Дирекция строительства и эксплуатации объектов": Гусев М.В. по доверенности от 18.12.2012;

от третьего лица ООО "Южные ворота": не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Московская Инженерно-Строительная Компания" обратилось в Арбитражный суд города Москвы суд к ГУП "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гаражного назначения города Москвы" о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 13 979 783,41 руб. (с учетом произведенного в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения).

Решением с уда от 10.11.2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного с уда от 23.04.2012 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением ФАС МО от 25.07.2012 года решение и постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрения.

При этом ФАС МО указал, что неправильное толкование условий контракта привело к неправильному применению норм права - ст. ст. 711, 746 ГК РФ, и как следствие к принятию незаконного судебного акта о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на все авансовые платежи и всю сумму контракта.

При разрешении дела суду следует учесть, что авансовый платеж не является денежным обязательством в понимании ст. 395 ГК РФ, равно как и предварительные платежи, выдача кредита, займа, на него не подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами.

Кроме того, суду следует учесть расчет процентов ответчика, проверив его с учетом правовой природе платежей, проведенного сторонами встречных однородных требований.

При новом рассмотрении ответчиком заявлен встречный иск к ОАО "Московская Инженерно-Строительная Компания" о взыскании неустойки 24 345 545 руб. за нарушение сроков выполнения работ.

Решением суда от 26 декабря 2012 г. первоначальные исковые требования удовлетворены частично: взысканы с ответчика проценты в размере 2 404 316 рублей. В удовлетворении остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит изменить решение суда, удовлетворить иск в полном объеме. Сослался на то, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам, считает, что проценты должны быть начислены с 2009 года, на всю сумму контракта и на всю сумму не перечисленных денежных средств.

Не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении встречного иска, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда в этой части отменить, исковые требования о взыскании неустойки удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании представители поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, просят апелляционные жалобы другой стороны оставить без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между сторонами и третьим лицом заключен контракт N С 402-09 от 12.08.2009 на выполнение строительно-монтажных работ, по которому застройщик (ответчик) осуществляет финансирование, технический заказчик (третье лицо) - технический надзор и организацию выполнения строительно-монтажных работ, а генподрядчик (истец) - строительство и совместно с техническим заказчиком ввод в эксплуатацию объекта гаражного назначения: гараж-стоянка на 970 машиномест по адресу: Москва, Волоцкой пер., вл.15 (напротив).

Генподрядчик обязуется выполнить работу на свой риск собственными и привлеченными средствами комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями договора. (п.2.2).

Застройщик осуществляет все платежи по настоящему контракту, в том числе первый платеж не позднее,чем 20.09.2009 года.(п.3.9).

Застройщик обязуется произвести окончательный расчет за выполненные работы в установленном порядке (п.5.6).

В соответствии с п.3.1 Контракта в редакции дополнительного соглашения N 2) застройщик вправе выплатить генподрядчику или техзаказчику аванс в размере и порядке, определяемых застройщиком самостоятельно. Указанное соглашение вступает в силу с момента подписания, т.е. с 30.09.2009 года.

Заказчиком перечислен аванс в размере 111 770 275, 50 рублей.

Стоимость выполняемых работ по контракту в редакции Дополнительного соглашения N 3а от 30.04.2011 года составляет согласно протоколу твердой договорной цены (Приложение N 1) 243.455.450 рублей.

Истец, заявляя требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисляет их на основании п.3.9 договора с 21.09.2009 года, минусуя указанную сумму на сумму оплаченных работ.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, толкуя пункты 2.2,3.9, 5.6 договора на основании ст. 431 ГК РФ, оплата не позднее 20.09.2009 года относится только к первому платежу. Финансирование единой суммой строительство объекта контрактом не предусмотрено, о чем свидетельствует п.5.6 Договора., а потому доводы апелляционной жалобы истца признаются несостоятельными.

В соответствии со статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1).

Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком (пункт 2).

Стороны в разделе 3 договора определили порядок осуществления платежей: генподрядчик до 25 числа отчетного месяца представляет техническому заказчику акт о приемке выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ, которые технический заказчик рассматривает в течение 3 дней.

Технический заказчик до 5 числа месяца, следующего за отчетным представляет застройщику отчет об объемах выполненных работ. Отчет согласовывается в течение 5 рабочих дней..

Технический заказчик в течение 5 рабочих дней со дня согласования отчета направляет застройщику реестр платежей. Застройщик осуществляет платежи в течение 10 банковских дней с даты согласования реестра платежей.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, неустойка должна рассчитываться по прошествии 25 дней со дня подписания акта сдачи-приемки выполненных работ.

Так как сумма перечисленного до 30.04.2010 аванса составляет - 111 770 275, 50 рублей. Соответственно оплата актов выполненных работ от 30.04.2010, от 31.05.2010, 31.07.2010 осуществлялась путем зачета ранее перечисленных авансов, а потому сумма неустойки составила 2 404 316 руб.

По встречному иску:

В соответствии с п. 12.3. Контракта за невыполнение или ненадлежащее исполнение Генподрядчиком обязательств по срокам строительства и ввода Объекта в т.ч. его этапов, в эксплуатацию в соответствии с "Графиком производства работ" Застройщик имеет право начислить Генподрядчику неустойку в размере 0,1 % от цены Контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не более 10% от цены Контракта.

Заказчик ГУП "Дирекция строительства и эксплуатации объектов" на основании указанного пункта начислил неустойку в размере 24 345 545 руб. за нарушение сроков выполнения работ. (10%) от стоимости.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы.

Как усматривается из условий контракта, этапы работ не предусмотрены.

В соответствии с п. 4.3. Контракта датой окончания работ является дата получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию.

Однако письмом Застройщика от 20.10.2011 N АМ- 6951/11 контракт расторгнут с 21.10.2011 года до введения объекта в эксплуатацию.

Исходя из толкования условий контракта на основании ст. 431 ГК РФ, поскольку контракт расторгнут, введение объекта в эксплуатацию с участием генподрядчика невозможно, судебная коллегия пришла к выводу, что у ОАО "Московская Инженерно-Строительная Компания" не возникло обязанности по уплате неустойки.

При этом суд учитывает, что на момент расторжения договора работы выполнены на сумму 178.013.235, 02 рубля, долг по оплате работ у Заказчика составил 18.242.959, 52 рубля, который был оплачен во время рассмотрения настоящего дела, неустойка же начислена на всю стоимость контракта.

Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 308 ГК РФ, если каждая из сторон несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что она обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать.

Контракт N С402-09 от 12.08.2009 г., заключенный между Истцом (Генподрядчик), Ответчиком (Застройщик) и Третьим лицом (Технический заказчик) предусматривал выполнение обязательств со стороны Истца (Генподрядчика) по строительству объекта гаражного назначения по адресу: г. Москва, СЗАО, Волоцкой пер., вл. 15 (напротив) при условии исполнения встречных обязательств, предшествующих выполнению работ со стороны Третьего лица (Технического заказчика) (п. 6.1.3. Контракта), выражающихся в передаче Истцу (Генподрядчику) проектной документации, необходимой для выполнения работ.

Однако доказательств передачи документации своевременно и в полном объеме заказчиком не представлено, о чем свидетельствует письмо Генподрядчика от 26.08.2011 г. исх. N 697/08-11 (Том N 2, лист дела 149), в котором указано, что по состоянию на 26.08.2011 г. Генподрядчиком и не получены порубочный билет и проектная документация на радиофикацию и благоустройство, а также указано, что Генподрядчик отказывается от исполнения Контракта N С402-09 от 12.08.2009 г. в связи с неисполнением встречных обязательств.

Данное уведомление также было передано Третьему лицу (Техническому заказчику). Копия письма Истца (исх. N 791/09-11 от 27.09.2011 г.) с подписью Генерального директора Третьего лица - Тарасова С.А. и датой его получения 27.09.2011 г. имеется в материалах дела (Том N 2, лист дела 149).

Факты отсутствия проектной документации по благоустройству объекта; порубочного билета также подтверждаются следующими документами, имеющимися в материалах дела:

1) Протоколом совещания от 30.06.2011 г. по вопросу передачи проектной документации по объектам гаражного назначения, расположенных по адресам: ул. Юровская вл. 101, Волоцкой пер. вл. 15, утвержденного представителем Ответчика заместителем Генерального директора ГУП г. Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гаражного назначения г. Москвы" Бидой П.А. (Том N 3, листы дела 1-3).

2) Протоколом совещания от 14.07.2011 г. по вопросу передачи проектной документации по объектам гаражного назначения, расположенных по адресам: ул. Юровская вл. 101, Волоцкой пер. вл. 15, утвержденного представителем Ответчика заместителем Генерального директора ГУП

г. Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гаражного назначения г. Москвы" Бидой П.А. (Том М 3, листы дела 4-14).

3) Протоколом совещания от 08.07.2011 г. по вопросу строительства объектов гаражного назначения, утвержденного Председателем Комитета города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства Тимофеева К.П. в пункте 28 которого указано, что Ответчик в срок до 15.07.2011 г. обязан передать Истцу согласованный проект благоустройства территории в отношении объекта Волоцкой пер., вл. 15. (Том N 3. листы дела 15-17).

Отсутствие документации подтверждают и письма Застройщика:

письмо Заместителя Генерального директора ГУП г. Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гаражного назначения г. Москвы" Виды П.А. от 24.02.2011 г. исх. N АМ-1173/1 в адрес Руководителя Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы с просьбой оформить заключение по дендрологической части проекта на прокладку инженерных коммуникаций для строительства объекта по адресу Волоцкой пер. вл. 15 (Том N 3, лист дела 18).

1) письмо Заместителя Генерального директора ГУП г. Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гаражного назначения г. Москвы" Виды П.А. от 08.04.2011 г. исх. N АМ-2170/1 в адрес Руководителя Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы с просьбой оформить порубочный билет на прокладку инженерных коммуникаций для строительства объекта заключение по дендрологической части проекта на прокладку инженерных коммуникаций для строительства объекта по адресу Волоцкой пер. вл. 15 (Том N 3, лист дела 19).

3) письмо Первого заместителя Генерального директора ГУП г. Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гаражного назначения г. Москвы" Абдрахманова А.И. от 28.07.2011 г. исх. N АМ-5012/11 в адрес ООО "Евроазстройпроект" с просьбой выполнить корректировку проектной документации в отношении объекта по адресу Волоцкой пер. вл. 15 (Том N 3, лист дела 20).

Таким образом, из имеющихся в деле доказательств следует, что Генподрядчик не имел возможности выполнения работ по связи с непредоставлением проектной документации, разработка которой не входила в обязанности Генподрядчика.

Каких-либо доказательств, опровергающих документы, имеющиеся в деле, Ответчик в судебное заседание не предъявил и не отрицал фактов проведения вышеперечисленных заседаний и фактов направления Ответчиком перечисленных писем.

В соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ:

"3. Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.".

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Последовательность исполнения обязательств определяется самим существом подрядного обязательства (п. 1 ст. 406 ГК РФ), предусматривающим первоначально предоставление документации Генподрядчику.

Помимо указанного, судебная коллегия учитывает, что Застройщик несвоевременно производил оплату работ, о чем свидетельствует наличие долга на момент подачи искового заявления.

Исходя из изложенного, Истец (Генподрядчик) не может считаться просрочившим в силу того, что не мог исполнить своих обязательств ввиду неисполнения встречных обязательств, предусмотренных как Контрактом, так и действующим законодательством РФ и возлагаемых исключительно на Ответчика (Застройщика) и Третье лицо (Технического заказчика).

На основании изложенного, решение суда первой инстанции признается законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы ГУП города Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гаражного назначения города Москвы" несостоятельными.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "26" декабря 2012 г. по делу N А40-97945/11-56-816,оставить без изменения, апелляционные жалобы ГУП города Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гаражного назначения города Москвы", ОАО "Московская Инженерно-Строительная компания"- без удовлетворения.

Взыскать с ГУП города Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гаражного назначения города Москвы" (ОГРН 1027700008599) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2000 (две тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.И. Тетюк Б.В. Стешан