Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2013 г. N 09АП-1976/13

город Москва

14 марта 2013 г.

Дело N А40-120188/12-140-733

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.А. Солоповой

Судей Н.В. Дегтяревой, М.С.Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "САТЕЛ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2012

по делу N А40-120188/12-140-733, принятое судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "САТЕЛ" (ОГРН 1037700099194; 10100, Москва, ул. Покровка, д. 14/2, стр.1) к Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве (ОГРН 104773103882; 121351, Москва, ул. Молодогвардейская, 23, 1) о признании недействительными решения, требования

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Сасов К.А. по дов. N 118 от 28.12.2012

от заинтересованного лица - Сусалев М.В. по дов. N 06-19/1 от 05.03.2013, Чижов А.М. по дов. N б/н от 31.01.2012, Пешкин И.Н. по дов. N 143 от 03.10.2012, Графова И.А. по дов. N 06-19/042 от 31.08.2012

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "САТЕЛ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения от 06.03.2012 N 21/32 в части начисления налога на прибыль в сумме 76 398 909 руб., НДС 58 208 756 руб., соответствующие им суммы пени в размере 39 347 026 руб. и штрафы за неполную уплату налога в сумме 2 199 682 руб.; требование об уплате налога, пени и штрафа N 7369 по состоянию на 23.05.2012 в части вышеуказанных сумм.

Арбитражный суд города Москвы решением от 13.12.2012 отказал в удовлетворении заявленных требований.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2012 исправлены опечатки, допущенные в тексте решения суда от 13.12.2012 по настоящему делу (л.д. 83 т. 41).

Определениями Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2012 (л.д. 80 т. 41) и 16.01.2013 (л.д. 1 выделенный том с разъяснениями), оставленными без изменения постановлениями от 19.02.2013 Девятого арбитражного апелляционного суда, отказано обществу в удовлетворении заявления о разъяснении решения от 13.12.2012 по настоящему делу.

Суд первой инстанции, отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, согласился с позицией инспекции о том, что затраты общества в результате финансово-хозяйственных операций с ООО "Импульс", необоснованно отнесены в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в проверяемом периоде и в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость сумм соответствующих затрат в рамках хозяйственных взаимоотношений с данным контрагентом. Так, расходы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Импульс" включены обществом в расходы, уменьшающие налоговую базу при исчислении налога на прибыль за 2007-2009 в сумме 323 152 653 руб., (в том числе за 2007 в размере 174 971 647 руб., за 2008 в размере 119 237 808 руб., за 2009 в размере 28 943 198 руб.).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что представленными инспекцией доказательствами подтверждается наличие в действиях общества направленности на получение необоснованной налоговой выгоды в проверяемый налоговый период.

В частности, налоговым органом была установлена нереальность совершения обществом хозяйственных операций по взаимоотношениям с ООО "Импульс" по приобретению телекоммуникационного оборудования и выполнению монтажа (установки) и обслуживания телекоммуникационного оборудования, а также о недостоверности содержащихся в представленных обществом документах сведений по сделкам с ООО "Импульс", обосновывающих несение расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль организаций, и правомерность налоговых вычетов по НДС.

Не согласившись с принятым решением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, в котором удовлетворить заявленные требования в полном объеме: признать недействительными решение инспекции от 06.03.2012 N 21/32 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требование N 7369 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 23.05.2012.

В апелляционной жалобе общество указывает, что суд первой инстанции не дал оценки доводам общества о незаконности обжалуемых ненормативных правовых актов, указанных в заявлении и дополнительных письменных пояснений. В нарушение требований статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции не привел в решении мотивов, по которым он отклонил представленные обществом доказательства.

Также в апелляционной жалобе указывается на то, что в мотивировочной части решения суда первой инстанции отсутствуют собственные выводы суда, законы и иные нормативные правовые акты, а также доказательства, на которых они основаны. По мнению общества, текст мотивировочной части решения выводами суда, их правовым и документальным обоснованием не является.

В обоснование свой позиции общество указывает на следующие обстоятельства: общество подтвердило реальность хозяйственных операций по приобретению товаров по договору с ООО "Импульс" и получение прибыли от этих операций, понесенные расходы являются экономически обоснованными и документально подтвержденными; директор ООО "Импульс" Цветкова A.M., сделку подтверждает, от своих подписей не отказывается; ООО "Импульс" в проверяем периоде обладало необходимыми ресурсами для транзитной оптовой перепродаже товара, при существующей схеме сделок ему не нужны были склад и транспортные средства; замечания к учреждению и регистрации ООО "Импульс" правового значения не имеют, поскольку не опровергают правоспособности и дееспособности этой организации в проверяемом периоде; недостоверность выводов инспекции подтверждает тот факт, что перечисляя счета-фактуры ООО "Импульс", по которым обществом якобы были неправомерно заявлены налоговые вычеты по НДС, она ссылается на реквизиты счетов-фактур, по которым заявитель не применял налоговые вычеты; в решении инспекции не приведено данных о неисполнении поставщиком заявителя своих налоговых обязательств и получении сторонами необоснованной налоговой выгоды; заявитель проявил должную осмотрительность при заключении и исполнении спорного договора с ООО "Импульс"; неправомерное лишение заявителя обоснованной налоговой выгоды со ссылкой на якобы допущенные нарушения законодательства о налогах и сборах поставщиками второго и третьего уровней (лицами, с которыми у общества не было договорных правоотношений); инспекцией допущены существенные нарушения прав налогоплательщика, поскольку в нарушение положений п. 3.1 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) заявителю не представлены доказательства налогового правонарушения, на которые имеются ссылки в решении его к налоговой ответственности: протоколы допроса свидетелей, документы налоговой и бухгалтерской отчетности, регистрационного дела ООО "Импульс", протоколы осмотра помещений, материалы встречных налоговых проверок и др.).

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

При рассмотрении дела в апелляционной инстанции (жалоба составлена на 3-х страницах) общество представило письменные пояснения (N 1 на 6 страницах.; N 2 на 19 страницах.; N 3 на 10 страницах), в которых привело новые доводы, не отраженные в апелляционной жалобе, тем самым выйдя за пределы своей апелляционной жалобы, поданной и принятой судом в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Судом апелляционной инстанции было обращено внимание представителя общества о недопустимости злоупотреблении своими процессуальными права, в частности, о заявлении новых доводов, не отраженных в апелляционной жалобе на 3-х страницах, путем подачи письменных пояснений в общей сложности на 35 страницах, которые суд не запрашивал у стороны по делу, поскольку апелляционная жалоба еще не рассматривалась по существу.

О злоупотреблении процессуальными правами в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции обществом, свидетельствует также заявление его представителем ходатайства, препятствующего рассмотрению дела, которое, по мнению такого представителя, имеет существенное значение, после рассмотрения апелляционной жалобы по существу, на стадии реплик.

В ходе судебного заседания в суде апелляционной инстанции представитель общества уточнил просительную часть поданной апелляционной жалобы, пояснив, что общество не обжалует решение суда первой в части эпизода, касающегося установления нереальности совершения обществом хозяйственных операций по взаимоотношениям с ООО "Импульс" по выполнению монтажа (установки) и обслуживания телекоммуникационного оборудования.

Представителем общество пояснено, что общество обжалует решение суда первой в части эпизода, касающегося совершения обществом хозяйственных операций по взаимоотношениям с ООО "Импульс" только по приобретению телекоммуникационного оборудования. Общество просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, в котором удовлетворить заявленные требования частично: признать недействительными решение инспекции от 06.03.2012 г. N 21/32 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требование N 7369 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 23.05.2012 в части налога на прибыль в размере 75 240 702 руб., НДС в размере 57 340 100 руб., пени по налогу на прибыль в размере 20 015 407 руб., пени по НДС в размере 18 403 929 руб., штрафа по ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 1 157 728 руб., штрафа по ст. 122 НК РФ по НДС в размере 1 041 955 руб., исчисленных от суммы стоимости оборудования телекоммуникационного назначения, приобретенного у ООО "Импульс" в 2007-2009 на общую сумму 323 152 653 руб. (в том числе НДС). Данное обстоятельство отражено в просительной части письменных пояснений (N 2), в справке-расчете недоимки, штрафа, пени по налогу на прибыль, исчисленных обществом от суммы стоимости оборудования телекоммуникационного назначения, приобретенного у ООО "Импульс" в 2008-2009 на общую сумму 323 152 653 руб.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель общества поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, повторно исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, отзыва, заслушав участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в обжалуемой части при отсутствии возражений сторон в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2012 не имеется.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов за 2007-2009. Проверка начата 29.10.2010 и окончена 21.10.2011.

В рамках проведения такой проверки в отношении общества вынесено постановление от 14.04.2011 N 22/02 о производстве выемки документов и предметов.

Инспекция со ссылкой на статью 94 НК РФ мотивировала постановление о выемке документов и предметов от 14.04.2011 N 22/02 тем, что установленные совместно с сотрудниками УЭБ ГУВД по г.Москве в рамках проведения выездной налоговой проверки факты (в частности, установлен факты учета финансово-хозяйственных операций по подрядчикам-контрагентам, отвечающим признакам фирм "однодневок", перечисление денежных средств на организации, зарегистрированные по подложным документам на утерянные паспорта; перечисление денежных средств на расчетные счета индивидуальных предпринимателей для обналичивания в кредитных учреждениях и т.п., а также установлен возможный факт выполнения работ обществом собственными силами, без привлечения организаций подрядчиков, отраженных в представленной финансово-хозяйственной документации) свидетельствовали о наличии угрозы уничтожения, сокрытия, исправления или замены обществом подлинников документов.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2011 по делу N А40-79809/11-20-338, оставленным без изменения постановлением ФАС МО от 23.04.2012, действия налогового органа по принятию постановления о выемке документов и предметов, признаны правомерными, обществу было отказано в требовании о признании недействительным постановления инспекции от 14.04.2011 N 22/02 о производстве выемки документов и предметов, вынесенного в отношении общества; признании незаконными действий должностных лиц инспекции при производстве выемки документов и предметов общества; обязании инспекции возвратить обществу изъятые документы и предметы в соответствии с описью изъятых документов и предметов, указанных в приложении к протоколу выемки документов и предметов (л.д. 142-149 т. 27).

По результатам проведения выездной проверки общества налоговым органом составлен акт от 20.12.2011 N 22/188 (л.д. 37-134 т. 2, л.д. 1-80 т. 3) и 06.03.2012 принято решение N 21/32 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому обществу доначислено всего налогов, пеней и штрафов 176 245 388 руб. (л.д. 23-150 т. 1).

Общество обжалует в суде первой инстанции решение инспекции в части.

Решением УФНС России по г. Москве от 21.05.2012 N 21-19/044687 решение инспекции от 06.03.2012 N 21/32 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения (л.д. 21-33 т. 2).

Обществу выставлено требование N 7369 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 23.05.2012 (л.д. 1-2 т. 2).

Решением ФНС России от 31.07.2012 N СА-4-9/12713@ (л.д. 105-114 т. 37) жалоба общества на указанные решения налоговых органов оставлена без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции общество оспаривает выводы суда первой инстанции и инспекции в части доначисления налога на прибыль, а также необоснованному применению вычетов по НДС, по поставке обществу оборудования ООО "Импульс".

Суд апелляционной инстанции, проанализировав представленные инспекцией доказательства и учитывая возражения общества по проверяемому эпизоду - взаимоотношениям общества и ООО "Импульс" по поставке оборудования, полагает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что инспекцией доказано получение обществом необоснованной налоговой выгоды.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией было установлено отсутствие реальных хозяйственных операций с ООО "Импульс", в том числе и по поставке последним оборудования в адрес общества.

В решении инспекции (п. 1.1) указано, что в ходе проведения выездной налоговой проверки обществом представлены документы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Импульс" (ИНН 7701515610), из которых установлено, что ООО "Импульс" должно поставить и ввести в эксплуатацию оборудование, подлежащее лицензированию в ФСБ и в территориальных подразделениях Федеральной службы по надзору в сфере связи массовых коммуникаций.

Общая стоимость оприходованного товара составила 323 152 653 руб., что подтверждается представленными к проверке карточкой сета 60 в разрезе ООО "Импульс", оборотно-сальдовой ведомостью в разрезе договоров и контрагентов за 2007-2009, карточками субконто по счетам 41.4, 60.1, 19.3, 51, 10.1, ЗПК.20.Н в разрезе ООО "Импульс" за 2007-2009.

Расходы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Импульс" включены обществом в расходы, уменьшающие налоговую базу при исчислении налога на прибыль за 2007-2009 в сумме 323 152 653 руб., (в том числе за 2007 в размере 174 971 647 руб., за 2008 в размере 119 237 808 руб., за 2009 в размере 28 943 198 руб.).

В рамках рассмотрения настоящего дела, судом апелляционной инстанции установлено, что между обществом и ООО "Импульс" заключены договор купли-продажи N ИМ-1/07/П от 30.03.2007 по поставке оборудования и N Р1М-2/07/У от 01.12.2007 по установке оборудования. Договоры от имени ООО "Импульс" подписаны Цветковой А.М.

Согласно предоставленным документам в рамках заключенных обществом договоров с ООО "Импульс" налоговым органом установлено, что ООО "Импульс" осуществляло поставку специализированных деталей для телекоммуникационного оборудования SoftX3000 торговой марки Huawei, а так же комплектующих для указанного оборудования. Адрес доставки оборудования: Москва, Балакиревский переулок, д. 21, стр. 1.

Указанный факт подтверждается представленными обществом в период проведения выездной налоговой проверки первичными документами, а так же материалами встречных проверок. В качестве примера налоговым органом приведена спецификация N 13 от 25.06.2007 к договору ИМ-1/07/П от 30.03.2007, согласно которой общество приобрело у ООО "Импульс" телекоммуникационное оборудование U-SYS "Huawei" (SoftX3000 и UMG) по цене 11 240 714,77 руб.

Согласно условиям договора купли-продажи N ИМ-1/07/П от 30.03.2007 по настоящему договору и в соответствии с письменным заказом покупателя (общества) продавец (ООО "Импульс") продает, а покупатель покупает телекоммуникационное оборудование в количестве, ассортименте, по ценам и в сроки, которые указываются в Спецификациях, являющихся неотъемлемыми частями настоящего договора (п. 1) (л.д. 81-85 т. 3).

Условиями договора предусмотрены обязанности продавца передать оборудование надлежащего качества, комплектности и в упаковке, обеспечивающей его сохранность (п. 3.1.4) и одновременно с передачей оборудования передать покупателю документацию по установке и эксплуатации оборудования (п. 3.1.5); выполнять гарантийные обязательства по настоящему договору (п. 3.1.9); произвести передачу покупателю партии товара в соответствии с товаросопроводительными документами на складе продавца (п. 3.1.6).

В свою очередь, покупатель, обязан одновременно с приемкой оборудования, принять у продавца документацию по установке и эксплуатации оборудования, проверить ее комплектность и в дальнейшем предоставлять ее конечным потребителям (п. 3.2.3).

Пунктом 5.9 договора стороны согласовали, что при приемке оборудования покупатель проводит проверку на предмет его соответствии согласованной Спецификации и товарно-транспортным накладным по количеству и номенклатуре.

В последствии сторонами данного договора заключено 12.04.2007 дополнительное соглашение к договору купли-продажи N ИМ-1/07/П от 30.03.2007, которым изменена в том числе, редакция п. 3.1.6 договора и предусмотрено, что поставка оборудования осуществляется силами поставщика, а также может производиться выборка оборудования со склада продавца, при этом стоимость доставки оборудования включается в стоимость оборудования (п. 2) (л.д. 88 т. 3).

Обществом с целью подтверждения поставки оборудования указанным контрагентом представлены первичные документы (договоры по поставке оборудования и его установке, спецификации, заказ, счета-фактуры, товарные накладные) (т. 4-8).

Оспаривая решение инспекции по спорному эпизоду, общество указывает, что в данном случае подтверждена реальность хозяйственных операций по приобретению оборудования по договору с ООО "Импульс" и получение прибыли от этих операций, понесенные расходы являются экономически обоснованными и документально подтвержденными.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы общества.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной в случае недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

При этом, как следует из положений ст. 169 НК РФ, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, и должен отвечать требованиям, предъявляемым к нему п. п. 5 и 6 данной статьи.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением установленного порядка, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, анализ положений ст. 169, п. 1 ст. 172 названного Кодекса позволяет сделать вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией возлагается на налогоплательщика, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Аналогичный вывод следует из ст. 252 НК РФ при подтверждении обоснованности понесенных расходов в целях исчисления налога на прибыль.

При рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на получение налогового вычета и уменьшение полученных доходов на сумму произведенных расходов недостаточно соблюдения формального выполнения условий, предусмотренных ст. ст. 172, 252 НК РФ.

Кроме того, в соответствии с пунктами 3 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В связи с этим, при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган правомерно не ограничивался проверкой формального соответствия представленных обществом документов, требованиям НК РФ, а оценил представленные налогоплательщиком доказательства с целью исключения в них расхождений и противоречий между ними при установлении факта реальности совершения хозяйственных операций с ООО "Импульс".

Судом апелляционной инстанции установлено, что материалами дела подтверждается, что представленные обществом документы не соотносятся с фактическими обстоятельствами, поскольку ООО "Импульс" не могло являться поставщиком оборудования, в том числе, выполнять его установку, вследствие отсутствия надлежащего персонала, производственных мощностей и ресурсов.

Представленные обществом документы по договору с ООО "Импульс" созданы без реальной взаимосвязи с отраженными в них хозяйственными операциями.

По результатам проведенных контрольных мероприятий в отношении ООО "Импульс" налоговым органом установлено, что ООО "Импульс" зарегистрирована на Ф.И.О. и паспортные данные лиц, не имеющих фактическое отношение к деятельности ООО "Импульс", единственный свидетель Цветкова A.M. подтвердила факт своего участия в качестве директора указанной организации, однако, от явки в налоговый орган уклонялась, в связи с чем, инспекцией был направлен запрос в ОВД по адресу регистрации свидетеля для оказания содействия в проведении процессуального мероприятия. Проанализировав показания Цветковой А.М., налоговый орган пришел к выводу о том, что свидетель по существу деятельности ООО "Импульс" ничего не пояснила, в ходе проведения выездной налоговой проверки установлены факты, свидетельствующие о наличии ее согласованных действий с должностными лицами общества в части ее показаний налоговому органу.

ООО "Импульс" не располагается ни по одному из возможных (установленных) адресов, в том числе по адресу регистрации и по адресу, со слов свидетеля Цветковой A.M., какие-либо правоустанавливающие документы, позволяющие установить местонахождение постоянно действующего исполнительного органа ООО "Импульс" на территории г. Москвы, не зарегистрированы. Адрес регистрации ООО "Импульс" является адресом "массовой" регистрации организаций. В Департаменте имущества г. Москвы отсутствуют какие-либо данные о регистрации имущественных прав ООО "Импульс". Контактные телефоны ООО "Импульс", отраженные в полученных документах, касающихся деятельности ООО "Импульс", не позволяют установить фактическое место расположения постоянно действующего исполнительного органа ООО "Импульс", и/или представителей ООО "Импульс" (л.д. 81-102 т. 30).

После начала проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "Импульс" неустановленными лицами осуществлены действия, направленные на смену генерального директора и учредителя в ООО "Импульс" на Королева Д.С., который не имеет отношения к деятельности указанной организации, о факте регистрации его в качестве генерального директора и учредителя ООО "Импульс" ему ничего не известно. В материалы дела представлен протокол допроса свидетеля N 732 от 04.05.2011 и его заявление в инспекцию, подтверждающее данное обстоятельство (л.д. 59-64 т. 30).

Контактные телефоны ООО "Импульс", установленные в ходе выездной налоговой проверки, отраженные в полученных документах, касающихся деятельности ООО "Импульс" не позволяют каким-либо образом установить фактическое место расположения постоянно действующего исполнительного органа ООО "Импульс", и/или представителей ООО "Импульс".

У ООО "Импульс" зарегистрировано два расчетных счета, в том числе в кредитном учреждении, у которого была отозвана лицензия, в настоящее время кредитное учреждение ликвидировано. Движение денежных средств имеет хаотичную направленность, с различным назначением платежа. При анализе движения денежных средств на расчетном счете ООО "Импульс" инспекцией каких-либо платежей на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (за аренду имущества, коммунальные услуги, электроэнергию, найма персонала и прочее) не установлено. Также установлена идентичность сумм, поступивших на счет и списание со счета (с учетом списания средств, за обслуживание счёта в банке). Перечисление и списание денежных средств осуществлялось в течение от 1-го до 3-х дней на расчетные счета организаций, отвечающие признаком фирм "однодневок", находящихся в розыске, не представляющих налоговую и бухгалтерскую отчетность.

При анализе оборотов по банковским выпискам установлено, что за период с 11.07.2007 по 04.12.2009 оборот составляет 824 849 103 руб. При анализе данных налоговых деклараций за 2007-2009, представленных ООО "Импульс" в инспекцию, сумма доходов от реализации составляет 691 018 604 руб. Таким образом, разница оборотов по банковским выпискам и декларациям составляет 133 830 499 руб. Соответственно, ООО "Импульс" не отразило в составе доходов от реализации товаров (работ, услуг) деклараций по налогу на прибыль за 2007-2009 сумму в размере 133 830 499 руб.

Факт наличия какого-либо имущества и/или основных средств у ООО "Импульс", необходимого для осуществления предпринимательской деятельности не установлен.

ООО "Импульс" не представляет отчетность в настоящее время, в проверяемом периоде частично представляла отчетность с минимальными показателями, не соответствующими фактическим оборотам организации, предположительно для уклонения от блокировки счета; в настоящее время расчетный счет организации закрыт.

За весь проверяемый период (2007-2009 год) ООО "Импульс" не представляло информацию по форме 2-НДФЛ, что свидетельствует о факте отсутствия сотрудников, осуществляющих какие-либо действия от имени указанной организации.

При анализе условий договора установлено, что ООО "Импульс" фактически не выполняло работы, предусмотренные договором с обществом, что подтверждается свидетельскими показаниями, отсутствием специально обученных специалистов в штате организации, отсутствием материально-технической базы, а равно данными из ОАО "НЛП "Пирамида" (организаций с утвержденным режимом допуска на объект), отсутствуют лицензии и иные правоустанавливающие документы.

У ООО "Импульс" отсутствуют специальные лицензии, допуски и иные правоустанавливающие документы (в отличие от общества) для осуществления работ по монтажу и пуско-наладке такого типа телекоммуникационного оборудования, поставленного обществу.

В ходе проверки инспекцией также установлено, что 85 % денежных средств, полученных ООО "Импульс" от общества перечислялись на расчетные счета ООО "Диапазон" (ИНН 7704655969) - организации, которая зарегистрирована на паспортные данные лиц, не имеющих фактическое отношение к деятельности к такой организации (л.д. 1-148 т. 10). Местонахождение данной организации не установлено, из материалов встречной проверки следует, что организация не отчитывается, последняя отчетность сдана за полугодие 2010 - отчетность нулевая (л.д. 90-91 т. 10).

Денежные средства, полученные от общества, перечислялись ООО "Диапазон" на счета ИП Мельник Е.В. и ИП Усатиковой А.Д., для дальнейшего обналичивания с помощью банковских карт.

В материалы дела представлен протокол допроса N 707 от 13.03.2011 Усатиковой А.Д., которая пояснила, что за денежное вознаграждение в размере 1 000 руб. по просьбе знакомого (Секретова Василия) зарегистрировала ИП. К фактической деятельности ИП отношения не имеет, финансово-хозяйственные документы (в том числе, счета-фактуры, накладные, акты сверок и т.п.) от имени ИП Усатиковой А.Д. не подписывала (л.д. 13-16 т. 13). В отношении ИП Усатиковой возбуждено уголовное дело N 168929 от 29.09.2010 по ч. 2 ст. 198 УК РФ в СЧ СУ при УВД по ВАО г.Москвы, что следует из письма отдела экономической безопасности и противодействии коррупции УВД по ВАО г.Москвы (л.д. 12 т. 13).

Из протокола допроса свидетеля N 713 от 16.03.2011 Мельник Е.В., следует, что он не являлся индивидуальным предпринимателем, не являлся заявителем при государственной регистрации ИП, к фактической деятельности ИП отношения не имеет, финансово-хозяйственные документы (в том числе, счета-фактуры, накладные, акты сверок и т.п.) от имени ИП Мельник Е.В. не подписывал, утратил свой паспорт в 2007 и 2010 годах (л.д. 13-16 т. 13). В материалы дела также представлено его заявление, адресованное инспекции, в котором указывается, что на его паспортные данные зарегистрированы юридические лица и поэтому вопросу он неоднократно вызывался в правоохранительные и налоговые органы, однако он никогда не регистрировал никакие юридические лица, в том числе ИП (л.д. 5-9 т. 15)

Остаток денежных средств перечислялся на счета организаций-"однодневок" - ООО "Ирис" (ИНН 7733672863), ООО "Горизонт" (ИНН 7705475430) и в дальнейшем на счета ООО "Консул-М" (ИНН 7703673330), ООО "Новая техника" (ИНН 7710710375), ООО "Телеком Инжиниринг" (ИНН 7705885764), ООО "Бакс Плюс" (ИНН 7733698318).

В ходе допроса лиц, заявленных в качестве учредителей и руководителей ООО "Ирис", ООО "Горизонт", ООО "Консул-М", ООО "Новая техника", ООО "Телеком Инжиниринг", ООО "Бакс Плюс", данные лица отказались от создания и руководства такими организациями.

В соответствии с анализом банковских выписок у ООО "Импульс" (л.д. 57-59 т. 34), а так же у его контрагентов по цепочке отсутствует возможность и сам факт приобретения и поставки спорного специфического товара.

Таим образом, налоговый орган пришел с учетом установленных фактов невозможности осуществить ООО "Импульс" и поставку оборудования, и его установку (эпизод, который общество не обжалует) к выводу о том, что ООО "Импульс" не является реальным участником предпринимательских отношений, документооборот, созданный между обществом и ООО "Импульс" носит формальный характер и имеет своей целью создание видимости хозяйственных операций для искусственного увеличения стоимости приобретенного товара с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

Оценив совокупность изложенных выше обстоятельств, в том числе, обстоятельства, связанные с заключением и исполнением договора купли-продажи N ИМ-1/07/П от 30.03.2007 по поставке оборудования, суд апелляционной инстанции считает, что общество не могло не знать, что спорное оборудование не могло поставить ООО "Имульс", учитывая специфику оборудования, поскольку оно подлежит лицензированию в ФСБ и в территориальных подразделениях Федеральной службы по надзору в сфере связи массовых коммуникаций и хранению на специальном складе.

Анализируя условия договора купли-продажи N ИМ-1/07/П от 30.03.2007, заключенного обществом с ООО "Импульс", представленные обществом доказательства, в целях установления факта реальности совершения заявленной хозяйственных операции по поставке оборудования, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество не подтвердило данный факт.

В частности, принимая во внимание специфику поставляемого оборудования, продавец взял на себе обязательства выполнять гарантийные обязательства по такому оборудованию (п. 3.1.9 договора), однако, гарантийные обязательства у продавца не наступали, поскольку как пояснил представитель общества в ходе судебного заседания, не было случаев, когда бы оборудование не отвечало требованиям покупателя.

Условиями рассматриваемого договора предусмотрена передача покупателю партии товара в соответствии с товаросопроводительными документами на складе продавца (п. 3.1.6). Дополнительным соглашением от 12.04.2007 к договору купли-продажи N ИМ-1/07/П от 30.03.2007 также не исключена возможность выборки оборудования со склада продавца (п. 2) (л.д. 88 т. 3), однако доказательств, подтверждающих, что оборудование хранилось на складе продавца (ООО "Импульс") и передавалось со склада обществу, в материалах дела не имеется.

Пунктом 5.9 договора купли-продажи N ИМ-1/07/П от 30.03.2007 стороны согласовали, что при приемке оборудования покупатель проводит проверку на предмет его соответствии согласованной Спецификации и товарно-транспортным накладным по количеству и номенклатуре.

Однако материалами дела также не подтверждается реальная приемка оборудования от ООО "Импульс" сотрудниками общества.

В части выполнения обществом условий п. 5.9 договора о приемке оборудования от имени общества, представитель общества ссылался в ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции на показания сотрудников общества - Холодковой С.А., Олтаржевского А.И.

Судом апелляционной инстанции были исследованы материалы дела, в том числе протоколы указанных лиц, и не установлено, что данные лица фактически принимали оборудование, которое должно было ему поставлять ООО "Импульс", сотрудники от ООО "Импульс", которые должны были поставлять оборудование обществу, последнему не известны.

В порядке ст. 90 НК РФ налоговым органом были опрошены отдельные сотрудники общества в качестве свидетелей. Справка о кадровых ресурсах общества представлена обществом в материалы дела (л.д. 136-138 т. 26).

В частности, Московина Г.Н. (заведующая складом общества) - протокол допроса свидетеля N 717 от 09.08.2011 (л.д. 36-40 т. 24) пояснила, что с организациями поставщиками практически не взаимодействует; никогда не проверяла поставляемую продукцию от ООО "Импульс", на складе приемку и отгрузку товара фактически осуществляет Олтаржевский А.И..

Холодкова С.А. (менеджер склада общества) - протокол допроса свидетеля N 1036 от 22.09.2011 (л.д. 42-45 т. 24) пояснила, что с организациями поставщиками практически не взаимодействует, об ООО "Импульс" известно только из документов. Фактически прием товарно-материальных ценностей осуществляет кладовщик - Олтаржевский А.И.

Олтаржевский А.И. (работник склада общества) - протокол допроса свидетеля N 1040 от 03.10.2011 (л.д. 32-36 т. 27) пояснил, что в обществе работал с сентября 2008 по настоящее время в должности работника склада; занимался лично приемом товаро-материальных ценностей от поставщиков на склад по адресу: Москва, Балакиревский переулок, д. 21 и сверял их наличие с копий товарной накладной, которую ему передавала Москвина Г.Н. Данный свидетель пояснил, что примерно один раз в месяц в период 2008-2009 приезжал автомобиль от поставщиков с материальными ценностями, который он лично разгружал на склад по поручению Москвиной Г.Н. Всегда приезжал только один водитель, водитель никакие документы не передавал с товарными ценностями. Пояснить от какого именно поставщика (наименование организации) поступали материальные ценности не может. Об ООО "Импульс" ему ничего не известно, никто из представителей данной организации ему не известен. Судом апелляционной инстанции обозревался подлинник данного протокола опроса в судебном заседании.

Таким образом, каким образом обществу поступала документация (товарные накладные и т.п.) на поставляемое оборудование от ООО "Импульс", учитывая, что водитель, привозивший груз не никакие документы не передавал с товарными ценностями, никто из сотрудников общества не контактировал с ООО "Импульс", обществом не доказано.

Более того, в соответствии с условиями договора одновременно с передачей оборудования продавец (ООО "Импульс") обязан передать покупателю документацию по установке и эксплуатации оборудования (п. 3.1.5 договора), однако обществом не представлены какие-либо сведения о данном обстоятельстве.

Показания Олтаржевского А.И. не могут подтверждать реальность поставки обществу именно от имени ООО "Импульс", поскольку водитель, привозивший груз не никакие документы не передавал с товарными ценностями, свидетель не может пояснить, от какого именно поставщика (наименование организации) поступали материальные ценности; об ООО "Импульс" ему ничего не известно.

Леонова Н.Л. (финансовый директор общества) - протокол допроса свидетеля N 1031 от 21.09.2011 (л.д. 48-58 т. 24) пояснила, что знакома с Цветковой А.М. (генеральным директором ООО "Импульс", также из числа сотрудников лично контактировала с Костиным Владимиром, указав, что контактные телефоны сотрудников ООО "Импульс" указаны в ответе на запрос от 02.08.2011 N 431/1.

Айнетдинов А.Р. (генеральный директор общества) - протокол допроса свидетеля N 1032 от 22.09.2011 (л.д. 61-68 т. 24) пояснил, что в выборе контрагентов общества не участвует; на вопрос сотрудника инспекции знаком ли он с директором ООО "Импульс" или с кем-либо из сотрудников данной организации, пояснил, что знаком с Цветковой А.М., встречался с ней один раз в офисе общества, других представителей с ней не было.

Парфенов И.В. (коммерческий директор общества в период с 2007 по 2011) - протокол допроса свидетеля N 1035 от 23.09.2011 (л.д. 71-74 т. 24) пояснил, что ООО "Импульс" ему не знакомо.

Другие сотрудники общества, например, протокол допроса свидетеля N 722 от 26.04.2011 Тарасова А.Г. - менеджер проекта в обществ с 2007-2009; протокол допрос свидетеля N 723 от 27.04.2011 Дубинина М.С. - прораб и менеджер проекта в проверяемый период; протокол допроса свидетеля N 721 от 13.05.2011 Эчина П.Д. (директор по продажам) (л.д. 120-131 т. 26); протокол допроса свидетеля N 1037 от 27.09.2011 Шулежко К.В. - заместитель генерального директора по безопасности с июня 2009-2011; протокол допроса свидетеля N 1038 от 28.09.2011 Жихарева А.А - исполнительный директор общества; протокол допроса свидетеля N 1039 от 12.10.2011 Гагулиной О.М. - заместитель главного бухгалтера (л.д. 2-27 т. 27) - также пояснили, что ООО "Импульс" им не известно.

Доводы общества о том, что в данном случае следует вести речь о разноплановом оборудовании, которое общество затем реализовало своим различным контрагентам (т. 38-40) неубедительны и отклоняются судом апелляционной инстанции.

Общество поясняет, что телекоммуникационное оборудование, приобретенное у ООО "Импульс", было реализовано обществом в 2007-2009 своим многочисленным покупателям (бухгалтерская справка общества, л.д. 54 т. 9).

Между тем, обществом представлены суду первой инстанции документы, которые невозможно их соотнести между собой.

Представитель налогового органа в ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции пояснил, что представленные суду первой инстанции такие документы не представлялись налоговому органу в ходе налоговой проверки.

При этом, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то обстоятельство, что в соответствии с условиями договора купли-продажи N ИМ-1/07/П от 30.03.2007 ООО "Импульс" (продавец) обязалось одновременно с передачей оборудования передать покупателю документацию по установке и эксплуатации оборудования (п. 3.1.5); выполнять гарантийные обязательства по настоящему договору (п. 3.1.9).

Однако, факты одновременной передачи оборудования покупателю (обществу) и документации по установке и эксплуатации оборудования, и дальнейшее ее представление конечным потребителям, обществом не подтверждены (п. 3.2.3 договора), что позволяет суду сделать вывод, с учетом представленных инспекцией доказательств, что в данном случае речь идет о поставке обществу ООО "Импульс" именно специализированных деталей для телекоммуникационного оборудования SoftX3000 торговой марки Huawei, а так же комплектующих для указанного оборудования.

В материалы дела представлены акт опроса (протокол допроса) лица с его согласия от 27.03.2012, произведенный адвокатом Черновым А.В., в отношении Цветковой А.М. (л.д. 48-53 т. 9), и протокол ее допроса от 15.12.2010 N 733, произведенный налоговым органом (л.д. 31-35 т. 30).

В частности, Цветкова А.М. пояснила адвокату, что являлась генеральным директором ООО "Импульс" с 2004 по январь 2011. Для ведения финансово-хозяйственной деятельности в 2004 через интернет она нашла организацию, занимающуюся регистраций юридических лиц, в течении нескольких дней ей было передано оригинальное регистрационное дело ООО "Импульс". Офис ООО "Импульс" с 2004-2009 располагался по адресу: Москва, ул. Новая Басманная, д. 23 Б, там находилась вся документация, офис арендовался ей на основании договора субаренды с компаний, название которой она не помнит. Расчеты за аренду осуществлялся путем зачета встречных требований, могли осуществляться и безналичные платежи. В ООО "Импульс" она осуществляла общее руководство компаний, подыскивала поставщиков, покупателей, одновременно являлась главным бухгалтером. В организации работало около 4 человек. В конце 2008 в инспекции ей сообщили, что Шкарлат И.В. (лицо, которое значится в качестве учредителя ООО "Импульс") является массовым учредителем, она высказала претензии к лицам, которые ей передали оригинальное регистрационное дело ООО "Импульс". И ей было предложено сменить учредителя на ООО "Комплектпродуктсервис". Цветкова А.М. также пояснила, что благодаря кругу своих знакомых, проводимым выставкам и интернету она знала круг потенциальных клиентов, в том числе, общество. На одной из телекоммуникационных выставок, примерно летом 2004 она познакомилась с представителем общества - Леоновой Натальей, которая заинтересовалась ее предложениями и пригласили в офис общества. Оборудование приобреталось в основном у поставщиков - ООО "Горизонт", ООО "Диапазон".

Цветкова А.М. также пояснила, что ООО "Импульс" не имело своего склада, ООО "Импульс" являлась организацией посредником при поставке товара. В обществе она общалась с Гагулиной О.М. (по вопросам бухгалтерии), Леоновой Натальей (финансовый директор), Галиной (менеджер по складу), была знакома с генеральным директором общества. Счета-фактуры и накладные, подписанные ею, как правило, передавались ее поставщику и следовали вместе с грузом на склад общества, где передавались заказчику вместе с грузом. Складские помещения ООО "Импульс" не арендовало, техника и транспорт не привлекались.

Цветковой А.М. также были заданы вопросы относительно осуществления ООО "Импульс" работ в здании 1 сооружении по адресу: г. Санкт-Петербург, ул. Орджоникидзе, д. 42, которая пояснила, что с указанными работами возникали сложности из-за недостаточной квалификации сотрудника, выполнявшего монтаж оборудования. В конечном итоге работы были закончены, но со стороны общества к ней был ряд претензий и они договорились, что впредь она будет заниматься только поставками оборудования, без его монтажа, хотя в 2006 они немного сотрудничали по выполнению работ в отношении оборудования "Эриксон", поэтому общество предложило ей подряд, но с оборудованием "Хуавей" она справилась недостаточно качественно.

Ранее, аналогичные показания были даны Цветковой А.М. и налоговому органу. Так, из протокола допроса свидетеля N 733 от 15.12.2010 Цветковой А.М., произведенного налоговым органом, также следует, что свидетель не отказывается от подписания документов от имени ООО "Импульс", подтверждает приобретение регистрационного дела ООО "Импульс". Кроме того, Цветкова А.М. сообщила, что офис на ул. Н. Басманной д. 23Б больше не арендуется; в настоящее время вся документация по ООО "Импульс" хранится в гараже у знакомого; оборудование приобреталось в основном у ООО "Совтел", ООО "Мувиком", ООО "Горизонт", ООО "Диапазон" (л.д. 31-35 т. 30).

Противоречий в показаниях Цветковой А.М., данных налоговому органу и адвокату Чернову А.В., судом апелляционной инстанции не выявлены.

С учетом данного обстоятельства, судом апелляционной инстанции было отказано в удовлетворении заявленного обществом ходатайства о вызове в суд апелляционной инстанции в качестве свидетеля Цветковой А.М., которое обществом также заявлялось и в суде первой инстанции. Отказывая в данном ходатайстве, суд апелляционной инстанции также исходил из того, что из представленных протоколов усматривается, что все возможные сведения, которыми свидетель располагал в части фактической деятельности ООО "Импульс" и по взаимоотношений с обществом, были изложены аналогичным образом и налоговому органу, и адвокату Чернову А.В.

Ссылки общества на показания Цветковой, произведенные адвокатом Черновым А.В. (акт опроса (протокол допроса) лица с его согласия (л.д. 48-53 т. 9), и ее протокол допроса, произведенный налоговым органом (л.д. 31-35 т. 30), в которых свидетель не отрицала подписание документов от имени ООО "Импульс", в подтверждение реальности совершения хозяйственных операций по поставке оборудования обществу ООО "Импульс", также не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что налоговым органом на основе положений п. 14 ст. 89, п. 4 ст. 93, 94 НК РФ было вынесено постановление от 14.04.2011 N 22/02 о производстве выемки документов и предметов в отношении общества.

В ходе выемки документов на рабочем столе финансового директора общества Леоновой Н.Л. инспекцией были изъяты листы, с записями о проведении допроса Цветковой A.M. (л.д. 62-66 т. 27).

Таким образом, суд апелляционной инстанции критически оценивает показания свидетеля Цветковой А.М., поскольку из представленных инспекцией документов, следует, что представители общества располагали протоколом опроса Цветковой А.М. от N 733 от 15.12.2010, произведенного налоговым органом. В данном случае усматривается согласованность действий данного свидетеля с сотрудниками общества в части ее показаний, данных налоговому органу с показаниями (опросом), данными адвокату Чернову А.В., которые и были представлены обществом в материалы дела.

Кроме того, показания Цветковой А.М. неубедительны в части показаний относительно ее расчетов за аренду помещения путем зачета встречных требований с арендодателем; ООО "Импульс" не имело своего склада; складские помещения ООО "Импульс" не арендовало, техника и транспорт не привлекались; ООО "Импульс" являлось организацией посредником при поставке товара; счета-фактуры и накладные, подписанные ею, как правило, передавались ее поставщику и следовали вместе с грузом на склад общества, где передавались заказчику вместе с грузом.

Судом апелляционной инстанции установлено, что показания свидетеля Цветковой А.В. не согласуются с положениями договора купли-продажи N ИМ-1/07/П от 30.03.2007, который Цветкова А.В. заключила с обществом, условиями которого была предусмотрена передача покупателю партии товара в соответствии с товаросопроводительными документами на складе продавца (ООО "Импульс") (п. 3.1.6 договора). Дополнительным соглашением от 12.04.2007 к договору купли-продажи N ИМ-1/07/П от 30.03.2007 также не исключена возможность выборки оборудования со склада продавца (п. 2 договора) (л.д. 88 т. 3).

Также, учитывая специфику поставляемого обществу оборудования, Цветкова А.М. ничего не поясняет относительно такого важного факта, как необходимости одновременно с передачей оборудования передать покупателю документацию по установке и эксплуатации оборудования (п. 3.1.5); выполнения ООО "Импульс" гарантийных обязательств по заключенному с обществом договору (п. 3.1.9).

В случае, если ООО "Импульс" являлось организацией посредником при поставке товара, не ясно, зачем ООО "Импульс" брать на себя гарантийные обязательства по оборудованию в соответствии с договором (п. 3.1.9).

Показания Цветковой А.М в части того, что счета-фактуры и накладные, подписанные ею, как правило, передавались ее поставщику и следовали вместе с грузом на склад общества, где передавались заказчику вместе с грузом, не согласуются с показаниями работника склада общества - Олтаржевского А.И. - протокол допроса свидетеля N 1040 от 03.10.2011 (л.д. 32-36 т. 27), который пояснил обстоятельства в части приема товаро-материальных ценностей от поставщиков на склад по адресу: Москва, Балакиревский переулок, д. 21): всегда приезжал только один водитель, который никакие документы не передавал с товарными ценностями. Пояснить от какого именно поставщика (наименование организации) поступали материальные ценности не может. Об ООО "Импульс" ему ничего не известно, никто из представителей данной организации ему не известен.

Каким образом обществу поступала документация (счета-фактуры, товарные накладные, документация по установке и эксплуатации оборудования и т.п.) на поставляемое оборудование от ООО "Импульс", учитывая, что водитель, привозивший груз не никакие документы не передавал с товарными ценностями, никто из сотрудников общества не контактировал с ООО "Импульс", обществом в данном случае не доказано.

Показания Цветковой А.М. относительно ее расчетов за аренду помещения путем зачета встречных требований с арендодателем, неубедительны и ничем не подтверждены.

Неубедительны доводы Цветковой А.М., касающиеся необходимости ее ухода из ООО "Импульс", учитывая приводимые доводы представителем общества о получении прибыли ООО "Импульс" в результате финансово-хозяйственных взаимоотношений с обществом.

Таким образом, тот факт, что Цветкова А.М. не отрицает подписание документов от имении ООО "Импульс", ее показания, представленные в материалы дела подтверждают выводы инспекции о том, что документооборот, созданный между обществом и ООО "Импульс" носит формальный характер и имеет своей целью создание видимости хозяйственных операций для искусственного увеличения стоимости приобретенного товара с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

Данные обстоятельства также ставят под сомнение реальность рассматриваемых хозяйственных операций.

Представленные обществом документы не соотносятся с фактическими обстоятельствами.

Суд апелляционной инстанции, оценивая все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о том, что хозяйственная деятельность общества не обусловлена разумными экономическими причинами (целями делового характера) и получении необоснованной заявленной обществом налоговой выгоде.

Учитывая отсутствие у общества целей делового характера при заключении договора с ООО "Импульс", доводы общества о том, что инспекция не могла отказать в признании расходов необоснованными полностью, суд апелляционной инстанции отклоняет.

При рассмотрении настоящего спора судом учтена правовая позиция, изложенная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12.

В рассматриваемом деле (с участием общества) не имеется схожих фактических обстоятельств, с обстоятельствами, рассмотренными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции полагает, что в указанном постановлении рассмотрены иные фактические обстоятельства спора. В частности, из судебного акта следует, что налогоплательщик является заводом-изготовителем, его контрагент в спорный период являлся единственным поставщиком сырья, которое завод использовал в своем производстве, что инспекцией под сомнение не ставилось.

По настоящему делу общество не является заводом изготовителем, и в данном случае ООО "Импульс" не является единственным поставщиком общества.

Более того, фактические расходы не могут быть признаны судом в виду отсутствия у общества достоверных документов, обосновывающих такие расходы.

Фактические затраты по приобретению оборудования не могут быть оценены судом вне совокупности с иными установленными налоговым органом фактами и обстоятельствами, свидетельствующими о получении обществом необоснованной налоговой выгоды и установленные судом обстоятельства, свидетельствующие, что целью оформления договора с ООО "Импульс" и перечисления на его счета денежных средств являлось исключительно получение необоснованной налоговой выгоды, без совершения операций, обладающих экономическим содержанием.

По данному вопросу судом апелляционной инстанции также учитывается правовая позиция ВАС РФ, изложенная в постановлении от 28.10.2010 N 8867/10, которым указано на то, что признавая факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы либо применения налогового вычета, невозможно ставить под сомнение хозяйственную операцию в части.

Доводы, связанные с проявлением обществом должной осмотрительности при заключении сделок с ООО "Импульс", не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции. Суд учитывает тот факт, что оборудование, приобретаемое обществом через ООО "Импульс", является технически сложным, его установка требует долговременных тренингов специалистов по его монтажу и наладке. ООО "Импульс" отвечает за качество и поставку оборудования. В данном случае обществом при выборе контрагента не оценена деловая репутация ООО "Импульс" и т.п.

Доводы представителя общества, заявленные в ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции, относительно положительной деловой репутации общества также неубедительны. В данном случае суд апелляционной инстанции принимает во внимание обстоятельства, установленные постановлением суда апелляционной инстанции от 19.12.2011 по делу N А40-79809/11-20-338, которые не могут свидетельствовать о добросовестности общества в качестве налогоплательщика.

В частности, в постановлении суда апелляционной инстанции от 19.12.2011 по делу N А40-79809/11-20-338, указано, что обоснованность и необходимость выемки документов и предметов у общества, подтверждается изъятыми у обществами документами, которые свидетельствуют об обоснованности предположений инспекции о направленности действий общества по занижению налогооблагаемой базы и взаимодействии с фирмами "однодневками", созданными для обналичивания денежных средств.

В частности, при проведении инспекцией выемки документов и предметов с рабочего места финансового директора общества изъяты листы форматы "А4" с рабочими записями: "основные задачи финансового отдела" на имя директора общества. Например, указан участок работы и ответственный исполнитель от общества: "составление входящих формальных документов (договор, накл., акт, сч.-фактуры, касса") - исполнители: Леонова, Прокофьева; ответственный - Прокофьева; "Расчет и внедрение финансовых схем "ухода от налогов"" - исполнители: Леонова, Прокофьева; ответственный - Леонова; "контроль за рабочим состоянием финансовых налоговых схем (взаимодействие с "нелегалами", распыление средств": исполнитель и ответственный Леонова" конкретизация экстренных мер и действий фин.отдела и компании в целом в случае налоговых проверок" - исполнители: - Леонова, Евсеева, Москвина, Заславский, ответственные - Леонова, Айнетдинов, Прокофьева. Также в помещении служебного кабинета отдела бухгалтерии общества изъят наборный штамп инспекции (л.д. 56-57 т. 27).

Довод апелляционной жалобы о том, что в решении инспекции не приведено данных о неисполнении поставщиком заявителя своих налоговых обязательств и получении сторонами необоснованной налоговой выгоды, отклоняется, как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела. Материалами дела подтверждается, что ООО "Импульс" частично представляло отчетность с минимальными показателями, не соответствующими фактическим оборотам организации.

Ссылки общества на письмо Управления N 7 Государственного учреждения-Главного управления Пенсионного фонда Российской Федерации N 10 по г.Москве и Московской области от 06.03.2012 N 210-108-01-23/1131, которым сообщено по запросу Цветковой А.М., что ООО "Импульс" рег. N 087-108-042562 представляло сведения по персонифицированному учету с 2004 по 2010 в том числе и на Цветкову Аллу Михайловну; ООО "Импульс" уплачивало страховые взносы по 2009, с 2010 взносы не уплачивались; информацию по руководителю ООО "Импульс" согласно АДВ-6-2 (опись сведений передаваемых страхователем в ПФР) представить нет возможности по причине переданных дел в архив (л.д. 121-122 т. 9), не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции. Указанные в письме обстоятельства сами по себе не могут опровергнуть другие обстоятельства, установленные налоговым органом, свидетельствующие о том, что документооборот, созданный между обществом и ООО "Импульс" носит формальный характер и имеет своей целью создание видимости хозяйственных операций для искусственного увеличения стоимости приобретенного товара с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

Кроме того, налоговый орган в решении инспекции указывал, в том числе и на отсутствие у ООО "Импульс" надлежащего персонала, который требуется для монтажа специфического оборудования (эпизод, который общество не обжалует).

Указание обществом на тот факт, что перечисляя счета-фактуры ООО "Импульс", по которым обществом якобы были неправомерно заявлены налоговые вычеты по НДС, налоговый орган ссылается на реквизиты счетов-фактур, по которым заявитель не применял налоговые вычеты, не может свидетельствовать о том, что налоговым органом произведены доначисления по таким счетам-фактурам. Расчет, произведенный налоговым органом, обществом не оспорен.

Добытыми налоговым органом доказательствами относительно поставщиков оборудования второго и третьего уровней (лицами, с которыми у общества не было договорных правоотношений) (т. 10-19, т. 28, 29), подтверждается невозможность ими поставки специфического оборудования, подлежащего лицензированию в ФСБ и в территориальных подразделениях Федеральной службы по надзору в сфере связи массовых коммуникаций, в адрес ООО "Импульс", а, следовательно, подтверждается невозможность поставки от ООО "Импульс" обществу.

Таким образом, суд апелляционной инстанции в данном случае на основе представленные сторонами по делу доказательств, пришел к выводу о том, что обществом не доказан факт реальности совершения операций со спорным контрагентом по поставке оборудования, требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Представленная обществом суду апелляционной инстанции справка-расчет, приложенная к письменным пояснениям (N 2) (расчет налоговых санкций), не может принята во внимание, поскольку суд пришел к выводу о необоснованности заявленных обществом доводов по спорному эпизоду.

При этом суд апелляционной инстанции также учитывает позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в соответствии с которой факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

По результатам проведенной проверки была установлена совокупность признаков, свидетельствующих об отсутствии реального характера отраженных в отчетности операций.

Представленные документы общества по контрагенту, не подтверждают реальность хозяйственных операций с данным контрагентом.

Поскольку решение налогового органа в обжалуемой части признано судом законным и обоснованным, следовательно, выставленное на основании указанного решения требование N 7369 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 23.05.2012, правомерно.

Доводы общества относительно нарушения судом первой инстанции требований статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, немотивированности судом первой инстанции вынесенного им акта, не могут явиться основанием для отмены такого акта, которым отказано в удовлетворении требований общества, в том числе и по рассматриваемому эпизоду, учитывая полномочия суда апелляционной инстанции, предусмотренные ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которой установлено, что при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. В данном случае судом апелляционной инстанции установлена правомерность выводов инспекции по данному эпизоду, следовательно, указанные обществом обстоятельства не могут повлечь отмену решения суда первой инстанции, которым отказано в удовлетворении требований общества.

Доводы общества о нарушении инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки, поскольку обществу не представлены доказательства налогового правонарушения, на которые имеются ссылки в решении его к налоговой ответственности: протоколы допроса свидетелей, документы налоговой и бухгалтерской отчетности, регистрационное дело ООО "Импульс", протоколы осмотра помещений, материалы встречных налоговых проверок и др.) проверены судом апелляционной инстанции и отклоняются, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Так, материалами дела подтверждается, что акт налоговой проверки от 20.12.2011 был вручен инспекцией 27.12.2011 представителю общества по доверенности, что подтверждается подписью представителя общества на данном акте (л.д. 49 т. 36). Уведомление о рассмотрении 26.01.2012 в 10.00 материалов выездной налоговой проверки направлено обществу 29.12.2011, что подтверждается соответствующим уведомлением (л.д. 55 т. 36). В материалы дела также представлен протокол N 07-18/3 рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 26.01.2012 с участием представителя общества (Иванова С.В.), представителем общества также был получен 26.01.2011 данный протокол, что подтверждается подписью представителя общества. Дополнительные материалы не были представлены от общества налоговому органу (л.д. 56-57 т. 36).

Уведомление о рассмотрении 01.03.2012 в 10.00 материалов дополнительных мероприятий налогового контроля направлено обществу 06.02.2012, что подтверждается соответствующим уведомлением (л.д. 61 т. 36). В материалы дела также представлен протокол рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля от 01.03.2012 в присутствии представителя общества (Иванова С.В.), представителем общества также был получен 01.03.2012 данный протокол, что подтверждается подписью представителя общества (л.д. 63-64 т. 36). Все документы, приложенные к дополнительным мероприятиям налогового контроля по акту выездной налоговой проверки от 20.12.2011, были получены обществом 01.03.2011, что подтверждается описью приложений от 01.03.2012 (л.д. 62 т. 36).

В ходе рассмотрения акта проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля представитель общества с какими-либо ходатайствами к инспекции не обращался, что подтверждается протоколами рассмотрения материалов.

Представленной в материалы дела описью документов выездной налоговой проверки общества от 20.12.2011, на которой имеется подпись представителя общества о получении 27.12.2011 документов, перечисленных в описи, среди которых значатся, в том числе и протоколы допросов свидетелей, копии выписок по расчетным счетам отдельных организаций, протоколы осмотра территорий и т.п.), подтверждается их вручение обществу (л.д. 50-54 т. 36).

Решение N 21/47 от 06.02.2012 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, решение N 21/02 от 06.02.2012 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки получены представителем обществом в день их вынесения, что подтверждается подписью представителя общества (л.д. 58-60 т. 36).

Решение N 12-06/415/298 о проведении выездной налоговой проверки от 29.10.2010, а также все решения о внесении дополнений в решение инспекции о проведении выездной налоговой проверки, приостановлении проведения выездной налоговой проверки, возобновлении проведения выездной налоговой проверки, о продлении срока проведения выездной налоговой проверки были вручены обществу, что подтверждается подписями представителей на таких документах (л.д. 1-20 т. 35).

При таких установленных обстоятельствах, а также учитывая, что налоговым органом не было допущено нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, к которым относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представлять объяснения, которые являются безусловным основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом, вне зависимости от законности и правомерности выявленных и отраженных в этом решении правонарушений (п. 14 статьи 101 НК РФ), доводы общества несостоятельны.

Таким образом, налоговым органом правомерно отказано обществу в отнесения на расходы, уменьшающие полученные доходы затрат по договору с ООО "Импульс" (по поставке оборудования) и в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по таким операциям. Доводы общества в указанной части не соответствуют требованиям налогового законодательства и фактическим обстоятельствам дела.

Приводимые в апелляционной жалобе общества доводы, в том числе в письменных пояснениях (N 1-3) не могут явиться основанием для отмены решения суда первой инстанции, которым отказано обществу в заявленных требованиях.

Судом апелляционной инстанции не установлено нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2012 по делу N А40-120188/12-140-733 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Солопова

Судьи

М.С.Сафронова Н.В.Дегтярева