Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2013 г. N 08АП-259/13

город Омск

22 марта 2013 г.

Дело N А70-8301/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-259/2013) общества с ограниченной ответственностью "НаноЭстетик" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.11.2012 по делу N А70-8301/2012 (судья Стафеев С.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "НаноЭстетик"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

о признании недействительным решения N Р12/42-03 от 23.07.2012,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "НаноЭстетик" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "НаноЭстетик" (далее по тексту - ООО "НаноЭстетик", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту - Тюменское УФАС России, Управление, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 23.07.2012 N Р12/42-03.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 20.11.2012 по делу N А70-8301/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объёме.

В обоснование принятого решения арбитражный суд указал, что указанная реклама является ненадлежащей, поскольку нарушает требования части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Не согласившись с принятым решением, ООО "НаноЭстетик" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятое решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объёме, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "НаноЭстетик" указывает, что спорная конструкция (вывеска) не содержит сведений рекламного характера и не подпадает под понятие рекламы, определенной в статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", поскольку сведения, размещённые на указанной вывеске, доводят до потребителя информацию (наименование организации, виды предоставляемых услуг), которая по форме и содержанию является обязательной для юридического лица на основании требований закона.

В представленном до начала судебного заседания отзыве Тюменское УФАС России просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от Общества поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещённые о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

04.04.2012 Управлением в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением требований законодательства о рекламе был произведён осмотр наружной рекламы, в результате которого был выявлен факт распространения наружной рекламы на здании, в котором находится клиника красоты, лазерной и эстетической медицины "НаноЭстетик" по адресу: г. Тюмень, ул. Максима Горького, д. 83/1, следующего содержания: "все виды массажа: французский, китайский, гавайский, лечебный, антистрессовый, гидромассаж_", о чём составлен акт осмотра наружной рекламы (л.д. 99). Заинтересованным лицом также установлено, что данная рекламная информация выполнена крупным шрифтом в виде рекламной конструкции, предупреждение о наличии противопоказаний к применению медицинских услуг отсутствует.

Решением Управления от 23.07.2012 N Р12/42-03 указанная реклама ООО "НаноЭстетик" была признана ненадлежащей в связи с нарушением требований части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Полагая, что указанное решение не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "НаноЭстетик" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

20.11.2012 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое Обществом в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

В пункте 2 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" закреплено, что объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом товаром в целях применения указанного закона является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 статьи 3 указанного Закона).

Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации пункт (пункт 4 статьи 3 указанного Закона).

Как установлено пунктом 2 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию, до сведения потребителя должна быть доведена информация о виде деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), номере лицензии и (или) номере свидетельства о государственной аккредитации, сроках действия указанных лицензии и (или) свидетельства, а также информация об органе, выдавшем указанные лицензию и (или) свидетельство.

В силу статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" медицинской услугой признаётся медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение

В соответствии с "ОК 034-2007 (КПЕС 2002). Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности" услуги по лечебному массажу отнесены к числу услуг в области здравоохранения и услуг социальных (код 85.14.13.120-122).

Согласно номенклатуре медицинских услуг, утвержденной приказом Минздравсоцразвития РФ от 27.12.2011 N 1664н "Об утверждении номенклатуры медицинских услуг", массаж отнесён к простым физическим воздействиям на пациента.

Как установлено в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и подтверждается материалами дела, Обществом у входа в клинику красоты, лазерной и эстетической медицины "НаноЭстетик" размещён баннер, содержащий следующую информацию: "все виды массажа: французский, китайский, гавайский, лечебный, антистрессовый, гидромассаж_". Отдельно на дверях входной группы размещена информация о наименовании организации, режиме работы клиники.

Как установлено в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и подтверждается материалами дела, Обществом осуществляется лицензируемый вид деятельности - медицинская деятельность, в том числе осуществление доврачебной медицинской помощи по медицинскому массажу (л.д. 22-23).

Судом первой инстанции правильно установлено, что информация, содержащаяся на размещённом баннере, не может быть расценена судом как информация о виде деятельности Общества, номере лицензии, сроках действия лицензии, а также информация об органе, выдавшем указанную лицензию, которая подлежит доведению до сведения потребителей в соответствии с требованием части 2 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", содержит сведения не только об услугах, оказываемых при осуществлении лицензируемого вида деятельности, но и о прочих услугах, не являющихся медицинскими.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что данная информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к услугам различного вида массажа, предоставляемым Обществом, формированию и поддержанию интереса к ним и их продвижению на рынке.

Как установлено в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и подтверждается материалами дела, на баннере имеется указание не только на оказание услуг массажа как направления деятельности Общества, но и на конкретные разновидности массажа, в том числе лечебного.

Учитывая, что лечебный массаж относится к услугам в области здравоохранения и услугам социальным, а потому является медицинской услугой, судом первой инстанции правильно установлено, что реклама лечебного массажа должна отвечать требованиям части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и содержать указанные в ней сведения.

Как установлено в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и подтверждается материалами дела, указанный баннер данной информации не содержит.

Судом первой инстанции правильно установлено, что указанная реклама является ненадлежащей, поскольку нарушает требования части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Таким образом, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что решение Управления от 23.07.2012 N Р12/42-03 является законным и обоснованным.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, отказав в удовлетворении заявленных ООО "НаноЭстетик" требований в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебного акта в любом случае, судом апелляционной инстанции не установлено. С учётом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании вышеизложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НаноЭстетик" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.11.2012 по делу N А70-8301/2012 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова Н.А. Шиндлер