Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2013 г. N 09АП-4432/13

г. Москва

18 марта 2013 г.

Дело N А40-139436/10-139-887

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей С.Л. Захарова, И.Б. Цымбаренко,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи В.А. Яцевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "26" декабря 2012 г. по делу N А40-139436/10-139-887, принятое судьей И.В. Корогодовым,

по заявлению ОАО "Газпром" (ОГРН 1027700070518, 117997, г. Москва, ул. Наметкина, д.16)

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным постановления от 03.11.2010

при участии:

от заявителя:	Скворцов А.В. по дов. от 14.09.2011,
от ответчика:	Зайцева Н.Н. по дов. от 15.06.2012,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Газпром" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (ФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 03.11.2010 N 1 14.31/193-10 о привлечении ОАО "Газпром" к административной ответственности, предусмотренной ст.14.31 КоАП РФ.

Решением от 28.07.2011 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных обществом требований.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2011 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.12.2011 судебные акты судов первой и апелляционной инстанций по настоящему делу оставлены без изменения.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.06.2012 N 3518/12 отказано в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора принятых по делу N А40-139436/10-139-887 судебных актов. В определении указано на возможность пересмотра решения суда первой инстанции по новым обстоятельствам в связи с принятым 13.12.2011 Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 11132/11.

ОАО "Газпром" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о пересмотре решения суда от 28.07.2011 по настоящему делу по новым обстоятельствам, ссылаясь на наличие постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 N 11132/11, в котором высказана правовая позиция о необходимости исчисления размера штрафа, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, исходя из выручки привлекаемого к ответственности юридического лица за год, предшествующий году выявления правонарушения и издания приказа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2012 заявление ОАО"Газпром" удовлетворено, решение от 28.07.2011 отменено, дело рассмотрено по правилам суда первой инстанции.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2012 суд признал незаконным и отменил полностью постановление ФАС России от 03.11.2010 N 114.31/193-10, обязал антимонопольный орган возвратить ОАО "Газпром" 1008950 руб., перечисленных в связи с исполнением указанного постановления по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с решением суда от 26.12.2012 ФАС России обратилась с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит судебный акт отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ОАО "Газпром" требований.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований общества.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции по основаниям указанным в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанных мнений представителей сторон, полагает необходимым отменить обжалуемый судебный акт, основываясь на следующем.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В ч. 7 ст. 210 АПК РФ указывается, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ООО "ГазЭнерго-Альянс" обратилось в ФАС России с заявлением о нарушении ОАО "Газпром" требований антимонопольного законодательства в результате действий заявителя, выразившихся в необоснованном отказе в доступе к газотранспортной системе (ГТС) ОАО "Газпром".

По результатам рассмотрения заявления ФАС России вынесено решение от 27.04.2010, которым ОАО "Газпром" признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части несоблюдения порядка рассмотрения заявок ООО "ГазЭнерго-Альянс" на получение доступа к ГТС ОАО"Газпром", в результате чего имело место неоформление договорных отношений между хозяйствующими субъектами в порядке и форме, установленных Положением об обеспечении доступа независимых организаций к газотранспортной системе ОАО"Газпром" (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.1997 N 858, далее Положение об обеспечении доступа), повлекшее ущемление интересов ООО "ГазЭнерго-Альянс" (том 1 л.д. 20).

В ходе рассмотрения дела N 1 10/189-09 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией ФАС России установлено, что Постановлением ФЭК России от 14.11.1997 N 121/1 ОАО "Газпром" включено во II раздел Реестра субъектов естественных монополий "Транспортировка газа по трубопроводам" и в соответствии с п. 5 ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции" положение на рынках услуг по транспортировке газа в границах транспортных сетей ОАО "Газпром" признано доминирующим.

ООО "ГазЭнерго-Альянс", являясь независимой организацией - поставщиком газа, с октября 2008 года осуществляет перепродажу природного газа ООО "Севзапэнергоресурс", которое в свою очередь осуществляет поставку газа в адрес конечных постребителей газа Тверской области, Республики Карелия, а также потребителям Ленинградской области и г. Санкт-Петербурга.

30.12.2008 ООО "ГазЭнерго-Альянс" заключило с ОАО "Газпром" договор на оказание услуг по организации транспортировки газа от 30.12.2008 N 36НПтр/к-2009 на период с 01.01.2009 по 31.03.2009.

В связи с истечением срока действия договора 24.02.2009 ООО "ГазЭнерго-Альянс", в соответствии с заявленными потребителями объемами газа и необходимостью их транспортировки по ГТС ОАО "Газпром" направило в ОАО "Газпром" соответствующие заявки от 24.02.2009 N 003 и 24.02.2009 N 004 на получение краткосрочного доступа с ГТС ОАО "Газпром" на третий и четвертый кварталы 2009 года.

В соответствии с п. 11 Положения об обеспечении доступа заявка по краткосрочным договорам подлежит рассмотрению ОАО "Газпром" в пятнадцатидневный срок со дня принятия заявки.

Между тем разрешения на частичный доступ ООО "ГазЭнерго-Альянс" к ГТС ОАО"Газпром" на апрель-июль были выданы заявителем задним числом в августе 2009 года на объем фактически оказанных услуг в апреле-июле 2009, то есть на пять месяцев позже установленного Положением срока.

Договор на оказание услуг по организации транспортировке газа на период апрель-июль 2009 года ООО "ГазЭнерго-Альянс" было предложено заключить также задним числом в августе 2009 года в форме дополнительного соглашения к договору. При этом на момент рассмотрения ФАС России дела о нарушении антимонопольного законодательства указанное соглашение подписано не было.

Нерассмотрение заявок ООО "ГазЭнерго-Альянс" на получение доступа к ГТС ОАО"Газпром" в срок, установленный Положением об обеспечении доступа, признано Комиссией ФАС России бездействием ОАО "Газпром", которое привело к ущемлению интересов ООО "ГазЭнерго-Альянс" ввиду невозможности осуществления нормальной предпринимательской деятельности при неопределенности договорных отношений между газотранспортной организацией и потребителем ее услуг.

Результатом злоупотребления доминирующим положением заявителя явилось ограничение конкуренции и ущемление интересов других лиц путем несоблюдения ОАО"Газпром" процедуры рассмотрения заявок ООО "ГазЭнерго-Альянс" на получение доступа к ГТС ОАО "Газпром", в результате чего имело место неоформление договорных отношений между хозяйствующими субъектами в порядке и форме, установленными Положением об обеспечении доступа, повлекшее ущемление интересов ООО "ГазЭнерго-Альянс", в связи с чем, антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении ОАО"Газпром" положений ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

06.08.2010 ФАС России составлен протокол об административном правонарушении N 1 14.31/193-10 (том 2, л.д. 66), в котором зафиксирован факт совершения ОАО "Газпром" административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ. При составлении протокола присутствовал представитель заявителя по доверенности.

Постановлением Федеральной антимонопольной службы от 03.11.2010 ОАО"Газпром" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ст.14.31 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в размере 1008950 руб., что находится в пределах от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение (том 1 л.д.12).

Названное постановление по делу об административном правонарушении вынесено ФАС России на основании решения ФАС России от 27.04.2010 по делу N 1 10/189-09, которым установлен факт совершения ОАО "Газпром" указанного правонарушения.

Указанное решение ФАС России обжаловано заявителем в судебном порядке и вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2011 по делу N А40-87139/10-130-466 в удовлетворении требований ОАО"Газпром" о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 27.04.2010 по делу N 1 0/189-09 отказано.

При этом суд пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом факта нарушения ОАО "Газпром" требований ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Таким образом, событие административного правонарушения установлено вступившим в законную силу судебным актом и не подлежит доказыванию вновь при рассмотрении настоящего спора.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оспариваемое постановление вынесено ФАС России в пределах предоставленных полномочий, с соблюдением процедуры и сроков привлечения к административной ответственности, вина общества доказана материалами дела об административном правонарушении.

Вместе с тем дело по признакам нарушения ОАО "Газпром" ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" возбуждено антимонопольным органом в 2009 году, что подтверждается материалами дела и не отрицается ФАС России, в том числе, и в апелляционной жалобе.

В соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно примечанию к данной статье для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается для граждан в размере, не превышающем пяти тысяч рублей; для должностных лиц - пятидесяти тысяч рублей; для юридических лиц - одного миллиона рублей, а в случаях, предусмотренных статьями 14.40, 14.42 настоящего Кодекса, - пяти миллионов рублей, или может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

В постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 N 11132/1 по делу N А26-9462/2010 указывается на необходимость исчисления размера штрафа, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, исходя из выручки привлекаемого к ответственности юридического лица за год, предшествующий году выявления правонарушения и издания приказа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, в настоящем случае для определения размера административного штрафа антимонопольный орган должен был использовать сумму выручки заявителя от оказания услуг по транспортировке газа на территории Тверской области за 2008 год.

Между тем фактически при исчислении штрафа ФАС России принимался размер выручки ОАО "Газпром" за 2009 год (страница 6 оспариваемого постановления ФАС России), что противоречит требованиям вышеприведенной нормы Кодекса и правовой позиции, сформированной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в указанном выше постановлении.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 19 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом.

В соответствии с нормой ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Учитывая, что оспариваемое постановление не содержит достоверных сведений о сумме выручки правонарушителя, определенной в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации от оказания услуг по транспортировке газа на территории Тверской области за 2008 год, с указанием полученного им совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2008 год, а также принимая во внимание, что санкция, установленная ст.14.31 КоАП РФ, предусматривает возможность наложения минимального размера штрафа - не менее ста тысяч рублей, апелляционный суд считает необходимым изменить размер установленного в постановлении штрафа до 100000 рублей, признав незаконным и отменив оспариваемое постановление антимонопольного органа в части назначения административного наказания.

При этом апелляционный суд также исходит из того, что в соответствии с ч.3 ст.23.1 КоАП РФ рассмотрение дел по ст.14.31 КоАП РФ не отнесено к подведомственности арбитражного суда, а в силу ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. В настоящем случае ответчик не доказал правомерность оспариваемого постановления в части назначения ОАО "Газпром" наказания, что влечет вывод о незаконности постановления в указанной части.

Учитывая факт уплаты административного штрафа по делу N 1 14.31/193-10 в сумме 1008950 руб. (платежное поручение от 27.12.2011 N 31331, Т 4, л.д. 98) при том, что основания для его взыскания в сумме превышающей 100000 руб. отсутствуют, суд апелляционной инстанции, руководствуясь нормами ст. 160.1 Бюджетного кодекса Российской Федерации, считает необходимым обязать ФАС России возвратить сумму излишне уплаченного штрафа заявителю.

Судом первой инстанции в оспариваемом решении не учтены требования нормы ч. 2 ст. 211 АПК РФ, а также разъяснения п. 19 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10. Как следствие, суд пришел к необоснованному выводу о необходимости отмены оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении в полном объеме.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о необходимости отмены решения суда первой инстанции по настоящему делу на основании п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от "26" декабря 2012 г. по делу N А40-139436/10-139-887 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Федеральной антимонопольной службы от 03.11.2010 N 1 14.31/193-10 о привлечении ОАО "Газпром" к административной ответственности, предусмотренной ст.14.31 КоАП РФ, в части назначения административного наказания, снизив размер штрафа до 100000 (ста тысяч) рублей.

Обязать Федеральную антимонопольную службу возвратить ОАО "Газпром" 908950 (девятьсот восемь тысяч девятьсот пятьдесят) рублей, перечисленных ОАО "Газпром" в связи с исполнением постановления Федеральной антимонопольной службы от 03.11.2010 N 1 14.31/193-10.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

С.Л. Захаров И.Б. Цымбаренко