Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2013 г. N 17АП-844/13

г. Пермь

07 марта 2013 г.

Дело N А60-33008/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 марта 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назаровой В. Ю.

судей Крымджановой Д.И., Рубцовой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Макаровой С.Н.,

при участии:

от истца Общероссийская общественная организация "Российское Авторское Общество", от ответчика ООО "Технологии ресторанного бизнеса": не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика ООО "Технологии ресторанного бизнеса"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 декабря 2012 года

по делу N А60-33008/2012, принятое судьей Н.Л. Зориной

по иску Общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" (ОГРН 1027739102654, ИНН 7703030403)

к обществу с ограниченной ответственностью "Технологии ресторанного бизнеса" (ОГРН 1106671008443, ИНН 6671319325)

о взыскании компенсации за неправомерное использование объекта авторских прав,

установил:

Общероссийская общественная организация "Российской Авторское Общество" (далее - РАО, истец) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Технологии ресторанного бизнеса" (далее - ООО "Технологии ресторанного бизнеса", ответчик) о взыскании 120 000 руб. - компенсации за неправомерное использование объекта авторских прав - бездоговорное публичное использование, входящих в репертуар РАО, следующих произведений: "Отпусти меня", "Подразнить тебя", "Ты перестала любить меня".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 05 декабря 2012 года (резолютивная часть от 28.11.2012, судья Н.Л. Зорина) исковые требования удовлетворены.

С ООО "Технологии ресторанного бизнеса" в пользу РАО взыскана компенсация в размере 120 000 руб., а также в возмещение расходов по уплате госпошлины взыскано 4 600 руб. и в возмещение судебных издержек 500 руб.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в доводах которой указал на то, что не согласен с отказом суда в удовлетворении ходатайства, заявленного ответчиком об отложении судебного заседания с целью привлечения специалистов, имеющих опыт работы в области СМИ, музыкальных произведений и звукозаписи, для проведения анализа (расшифровки) спорной видеозаписи, поскольку надлежащая запись ответчику истцом была предоставлена 22.11.2012 (за 6 дней до судебного заседания), в связи с чем у ответчика отсутствовала возможность для привлечения специалиста и исследования видеозаписи, исследование проведено 02.12.2012. По мнению заявителя, суд, отказав в удовлетворении ходатайства ответчика об отложении судебного заседания, лишил ответчика возможности представить дополнительные доказательства. Кроме того, ответчик не согласен с тем, что судом не привлечен к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, Филатов А.Н. (лицо, которое осуществляло расшифровку видеозаписи). По мнению ответчика, суд неправомерно отклонил довод о том, что представитель РАО не вправе заверять выписки из системы IPI, которыми подтверждаются сведения об авторах спорных произведений, судом не учтено, что ответчик не является лицом, уполномоченным на ведение указанного реестра (системы), в связи с чем в принципе не может представлять каких-либо альтернативных доказательств в указанной части. Также заявитель не согласен с отклонением доводов о несоответствии наименования произведения "Отпусти меня", поскольку именно по названию истец произвел идентификацию произведения, определил количество правообладателей и соответственно рассчитал сумму иска. Название в акте прослушивания и сведения из системы IPI отличаются на одно слово из трех, что является существенным расхождением, в связи с чем, по мнению заявителя основания для удовлетворения требования в отношении произведения "YOU RELEASE ME", и в отношении остальных произведений отсутствуют, поскольку истцом допущены существенные погрешности в их идентификации. Также ответчик не согласен с тем, что не приняты его доводы о том, что в данном случае отсутствует факт публичного исполнения, поскольку имело место только сообщение радио- и телепередачи, поскольку в помещении ответчика транслировались программы телеканалов "Россия 2" и MTV, в связи с чем, по мнению заявителя, им не осуществлялось публичное исполнение аудиовизуальных произведений, поскольку трансляция аудиовизуальных произведений осуществлялась организацией эфирного вещания. При этом, посещая кафе "Франческо", потребители платили за предоставляемые услуги общественного питания, какая-либо плата непосредственно за вход, за прослушивание и просмотр телепередач с них не взималась, доход от использования музыки и передач не извлекался. Сообщение в эфир является в соответствии со ст. 1270 ГК РФ самостоятельным видом использования, право на которое принадлежит автору, соответственно за сообщение в эфир автору вознаграждение уже уплачено, за использование в составе передачи аудиовизуальных произведений ответственность должен нести не ответчик, а организация вещания, подготовившая передачу и выпустившая ее в эфир. Просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Истец письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку представителя для участия в процессе не обеспечил.

От ответчика поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие его представителя. Ходатайство рассмотрено и удовлетворено апелляционным судом (ст. ст. 156, 159 АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 21.05.2011 в помещении кафе "Франческо", расположенного по адресу: г. Екатеринбург, ул. Сурикова, 47, владельцем которого является ответчик, осуществлено публичное исполнение следующих музыкальных произведений, входящих в репертуар РАО: "Отпусти меня" (авторы/правообладатели: Оссофф Нина Мерил, Левеск Келли, Фоллиз Кейт С); "Подразнить тебя" (авторы/правообладатели: Бентовим Аяла Дебора, Фразер Максвелл Александр, Амстронг Руланд Константин О'Маллей); "Ты перестала любить меня" (автор/правообладатель: Вандросс Люфер Р).

Указанные произведения идентифицированы в результате просмотра видеозаписи контрольного прослушивания в кафе "Франческо", представленной в виде цифрового видео (л.д. 45), осуществленной специалистом, имеющим необходимое музыкальное образование, на основании договора возмездного оказания услуг N 01/10 от 28.12.2010 (л.д. 28).

Указанные произведения, идентифицированные в ходе расшифровки акта контрольного прослушивания (л.д. 15), не исключены из репертуара РАО, что подтверждается выписками из системы IPI о принадлежности автора к зарубежной авторско-правовой организации, управляющей имущественными правами авторов на коллективной основе (л.д. 21-26) (список исключенных произведений размещен на сайте РАО: http://rao.ru).

Также в подтверждение факта публичного исполнения произведений РАО в материалы дела представлены Акт просмотра видеозаписи и контрольного прослушивания и идентификации зафиксированных произведений по названиям и исполнителям от 22.06.2011 (л.д. 17), видеозапись, зафиксировавшая факт публичного исполнения произведений (л.д. 45).

Письмом от 28.08.2011 N 090 истцом в адрес ответчика направлена претензия с указанием о проведенном контрольном прослушивании с требованием о выплате компенсации за незаконное использование указанных произведений (л.д. 12).

Неисполнение изложенных в претензии требований, нарушение ответчиком права на публичное исполнение произведений послужило истцу основанием для обращения в арбитражный суд с иском о взыскании компенсации в размере 120 000 руб.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, руководствуясь ст. ст. 1229, 1231, 1242, 1244, 1256, 1270 ГК РФ, исходил из доказанности факта нарушения исключительного права на произведение, разумности размера компенсации, заявленного ко взысканию.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, оценив представленные доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, апелляционный суд оснований для удовлетворения жалобы не установил.

В соответствии с п. 1 ст. 1242 ГК РФ авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда настоящим Кодексом допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения, могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе).

Пунктом 21 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что организация, осуществляющая коллективное управление авторскими и смежными правами, вправе на основании п. 5 ст. 1242 ГК РФ предъявлять требования в суде от имени правообладателей или от своего имени для защиты прав, управление которыми она осуществляет. При этом такая организация, независимо от того, выступает она в суде от имени правообладателей или от своего имени, действует в защиту не своих прав, а прав лиц, передавших ей в силу п. 1 ст. 1242 ГК РФ право на управление соответствующими правами на коллективной основе.

Исходя из положений п. 5 ст. 1242 ГК РФ, организации по управлению правами на коллективной основе вправе от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе. Аккредитованная организация (ст. 1244 ГК РФ) вправе от имени неопределенного круга правообладателей предъявлять требования в суде, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет такая организация.

Защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется путем предъявления требований, указанных в ст. 1252 ГК РФ, в том числе путем предъявления требования о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившее ему ущерб. Согласно ст. 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Аккредитованная организация (ст. 1244 ГК РФ) действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 5 статьи 1242 Кодекса) свидетельством о государственной аккредитации.

В силу п. 3 ст. 1244 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 настоящего Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Как правильно установлено судом первой инстанции, на территории Российской Федерации организацией по управлению правами на коллективной основе является РАО (Свидетельство N РОК-01/08 о государственной аккредитации организации по управлению правами на коллективной основе от 24.12.2008, государственная аккредитация предоставлена сроком на 5 лет; Приказ Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия N 16 от 15.08.2008).

Пунктом 1 статьи 1186 ГК РФ установлено, что право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Россия на настоящий момент является участницей следующих международных договоров, регулирующих правоотношения в сфере авторских и смежных с авторскими прав: Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений (Берн, 09.09.1886; вступила в силу для России 13.03.1995) (далее - "Бернская конвенция"); Всемирная конвенция об авторском праве (Женева, 06.09.1952, Париж 24.07.1971; вступила в силу для СССР 27.05.1973) (далее - "Всемирная конвенция"); Договор ВОИС по авторскому праву (Женева, 20.12.1996; вступил в силу для России 05.02.2009; распоряжение Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 1052-р) (далее - "Договор ВОИС").

Пунктом 1 статьи 6 bis Бернской конвенции предусмотрено, что независимо от наличия имущественных прав на произведение за автором сохраняется право на авторство - право на авторство неотчуждаемо.

Согласно пункту 1 статьи 5 Бернской конвенции в отношении произведений авторы (правообладатели) пользуются в странах Союза, кроме страны происхождения произведения, правами, которые предоставляются в настоящее время или могут быть предоставлены в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам, а также правами, особо предоставляемыми данной Конвенцией. При этом, из пункта 2 статьи 5 Бернской конвенции следует, что объем охраны, равно как и средства защиты, представляемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана.

На территории Российской Федерации действует единый правовой режим охраны интеллектуальных прав как для российских, так и для иностранных авторов.

В соответствии с п. 1 ст. 1231 ГК РФ на территории Российской Федерации действуют исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, установленные международными договорами Российской Федерации и Гражданским кодексом Российской Федерации.

При этом п. 2 ст. 1231 ГК РФ установлено, что при признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности в соответствии с международным договором Российской Федерации содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются Гражданским кодексом Российской Федерации независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное.

Исключительное право на произведения науки, литературы и искусства распространяется на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, и признается на территории Российской Федерации за авторами (их правопреемниками) - гражданами других государств и лицами без гражданства в соответствии с международными договорами Российской Федерации (подп. 3 п. 1 ст.1256 ГК РФ).

Таким образом, действие государственной аккредитации РАО распространяется как на произведения российских авторов, так и на произведения иностранных авторов.

Пунктом 5 статьи 1243 ГК РФ предусмотрено, что организация по управлению правами на коллективной основе формирует реестры, содержащие сведения о правообладателях, о правах, переданных ей в управление, а также об объектах авторских и смежных прав. Сведения, содержащиеся в таких реестрах, предоставляются всем заинтересованным лицам в порядке, установленном организацией, за исключением сведений, которые в соответствии с законом не могут разглашаться без согласия правообладателя.

Организация по управлению правами на коллективной основе размещает в общедоступной информационной системе информацию о правах, переданных ей в управление, включая наименование объекта авторских или смежных прав, имя автора или иного правообладателя.

Во исполнение требований п. 5 ст. 1243 ГК РФ сведения о произведениях, правами на которые управляет РАО, размещены в общедоступной информационной системе на интернет-сайте РАО: www.rao.ru. Также на указанном интернет-сайте размещена информация об исключенных из управления РАО правах и/или произведениях.

Права на указанные в исковом заявлении произведения не исключены из коллективного управления РАО, указанные произведения входят в репертуар истца.

РАО относится к числу организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе, являющихся членами Международной конфедерации обществ авторов и композиторов - CISAC (далее - СИЗАК), созданной с целью обеспечения охраны и защиты прав авторов и композиторов, и координации технической деятельности между входящими в нее авторско-правовыми организациями (такими как ASCAP (США), BMI (США), PRS (Великобритания), BUMA (Нидерланды), SACEM (Франция), SOCAN (Канада), GEMA (Германия), STIM (Швеция), РАО (Россия) и т.д.).

Для получения и обмена информации о произведениях и их авторах, общества, являющиеся членами СИЗАК, используют базу данных и информационную систему IPI. IPI - всемирный список композиторов, авторов, издателей, существующий и ежеквартально пополняющийся в соответствии с положениями, установленными СИЗАК. Список IPI существует только в электронном виде и рассылается авторско-правовым организациям - членам СИЗАК в соответствии с установленными правилами. Данный список администрирует (ведение, обновление, корректировка, ежеквартальное направление пользователям - авторско-правовым организациям) Швейцарское общество по управлению правами автором музыкальных произведений (SUISA).

Доступ к системе IPI предоставлен обществам по коллективному управлению правами интеллектуальной собственностью, при условии, что данные общества являются членами СИЗАК. РАО не имеет права предлагать, передавать и предоставлять доступ к системе IPI и содержащейся в ней информации третьим лицам.

Использование авторско-правовыми обществами информации, существующей исключительно в электронном виде, в том числе из Всемирного списка композиторов, авторов и издателей (IPI), допустимо не только в соответствии со статьей 10 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", согласно которой в Российской Федерации предоставление информации осуществляется в порядке, который устанавливается соглашением лиц, участвующих в обмене информации, но и в соответствии со ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК РФ, так как обмен информацией электронным способом является общепризнанной нормой международной деятельности авторско-правовых обществ и соответствует обычаям делового оборота.

Выписки из Всемирного списка композиторов, авторов и издателей (IPI) являются документами РАО, служащими в целях пополнения реестра произведений, который истец ведет в силу прямого указания ст. 1243 ГК РФ.

Таким образом, истец, имея доступ к системе IPI, обладает официальной и достоверной информацией об иностранных произведениях и их авторах, в защиту которых он выступает, в связи с чем, вопреки доводам апелляционной жалобы, оснований для вывода о том, представленные РАО в материалы дела сведения об авторах музыкальных произведений (Выписки из реестра IPI), поскольку они заверены представителем РАО недостоверны, являются ненадлежащими доказательствами по делу, не имеется.

Судом первой инстанции также верно, вопреки доводам жалобы указано на то, что ответчиком не представлено доказательств иного авторства в отношении музыки и текста произведений, при этом, ответчиком не представлено доказательств невозможности получения таких сведений (ст. 66 АПК РФ).

Судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что факт публичного исполнения указанных ранее произведений подтвержден относимыми и допустимыми доказательствами: заданием на проведение контрольного прослушивания (записи) от 13.05.2011 N 1/2 (л.д. 14); актом контрольного прослушивания с применением аудиовидеофиксации от 21.05.2011 (л.д. 15); видеозаписью факта публичного исполнения музыкальных произведений (л.д. 45), исследованной в заседаниях суда; кассовым чеком от 21.05.2011 (л.д. 16); гостевым счетом (л.д. 16), актом просмотра видеозаписи контрольного прослушивания и идентификации зафиксированных произведений по названиям исполнителей (л.д. 17), составленным Филатовым А.Н., имеющим квалификацию руководителя оркестра народных инструментов, режиссером "Радио-7" (л.д. 29-30).

Доводы об отсутствии полномочий у Филатова А.Н. (лица, осуществившего идентификацию произведений), несостоятельны и опровергаются представленными в материалы дела документами (дипломом с присвоением Филатову А.Н. квалификации "Организатор досуга, руководитель оркестра народных инструментов", копией трудовой книжки, согласно содержащейся в ней информации указанное лицо более 18 лет работает по специальности, из них - более 8 лет в должности главного режиссера ОАО "Радио-7"). Кроме того, Филатов А.Н. не определял принадлежность произведений тому или иному автору, а идентифицировал зафиксированные произведения по названиям и исполнителям, принадлежность произведений подтверждена Выписками из системы IPI.

Таким образом, оснований для сомнения в квалификации специалиста Филатова А.Н. у суда первой инстанции не имелось, и соответственно отсутствовали основания для привлечения дополнительных специалистов с целью исследования видеозаписи, в связи с чем, основания для вывода о том, что суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика об отложении судебного заседания 28.11.2012 с целью привлечения специалистов, имеющих опыт работы в области СМИ, музыкальных произведений и звукозаписи для проведения анализа (расшифровки) спорной видеозаписи, отсутствуют.

Более того, ответчик, заявляя доводы о том, что им привлечены специалисты (после рассмотрения дела по существу), которыми 02.12.2012 исследована представленная истцом запись, доказательств опровергающих выводы, сделанные Филатовым А.Н., не представил (в порядке ст. 268 АПК РФ) в суд апелляционной инстанции. Таким образом, доказательств, опровергающих достоверность сделанных специалистом Филатовым А.Н., выводов о том, что в спорной видеозаписи зафиксировано исполнение упомянутых выше музыкальных произведений, ответчиком не представлено (в том числе ни с апелляционной жалобой, ни в судебное заседание суда апелляционной инстанции), соответственно доводы ответчика являются надуманными, поэтому, по мнению апелляционного суда, ходатайство судом первой инстанции правомерно отклонено на основании ч. 5 ст. 159 АПК РФ (расценено как направленное на затягивание судебного процесса).

Апелляционный суд также считает необходимым отметить, что судебные заседания неоднократно откладывались судом первой инстанции (определение от 16.10.2012, определение от 07.11.2012).

Доводы ответчика о неправомерном не привлечении судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора, Филатова А.Н., подлежат отклонению.

В соответствии с ч. 1 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое является предметом разбирательства в арбитражном суде. Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

Таким образом, статус указанных лиц, и, соответственно, необходимость их участия в деле определяется тем, может ли повлиять судебный акт на их права и обязанности по отношению к одной из сторон в спорном материальном правоотношении.

По смыслу ст. 51 АПК РФ такое право появляется только у лица, если принимаемый по делу судебный акт может повлиять на его права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Доводы о том, что ООО "Технологии ресторанного бизнеса" является ненадлежащим ответчиком, поскольку факт публичного исполнения аудиовизуальных произведений отсутствует, а имеет место сообщение радио- и телепередач, за сообщение в эфир автору вознаграждение уже уплачено, за использование в составе передачи аудиовизуальных произведений ответственность несет не ответчик, а организация вещания, подготовившая передачу и выпустившая ее в эфир, подлежат отклонению.

В соответствии со ст. 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

В силу п. 2 ст. 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения (подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ); сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия (подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

Статьей 1329 ГК РФ установлено, что организацией эфирного или кабельного вещания признается юридическое лицо, осуществляющее сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (совокупности звуков и (или) изображений или их отображений).

Следовательно, субъектом, осуществляющим использование объектов авторского права посредством сообщения в эфир, является организация, осуществляющая эфирное вещание - владелец соответствующей радиостанции.

В пункте 32 Постановления Пленумов ВАС РФ и ВС РФ от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", указано, что в силу подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ использованием произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения, является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

Передача организации эфирного или кабельного вещания в соответствии со ст. ст. 1303, 1304, 1330 ГК РФ является объектом смежных прав таких организаций. Использование музыкального произведения допускается при условии выплаты исполнителю вознаграждения. Право на получение вознаграждения является неотъемлемой частью исключительного права исполнителя на использование исполнения, и невыполнение этого требования должно квалифицироваться как нарушение смежных прав.

Следовательно, в силу п.п. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, п. 32 Постановления Пленумов ВАС РФ и ВС РФ от 26.03.2009 N 5/29 к публичному исполнению музыкальных произведений, относится любое сообщение передач организаций эфирного вещания, включающих данные произведения, в месте, открытом для свободного посещения, которым является и кафе "Франческо", принадлежащее ответчику.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в рассматриваемом случае имеет место публичное исполнение ответчиком произведений в кафе "Франческо" (п.п. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

Для правомерного использования спорных произведений, ответчику следовало заключить лицензионный договор с РАО. Вместе с тем, такой лицензионный договор с РАО ответчиком заключен не был, ответчик авторское вознаграждение не выплачивал, указанные произведения были использованы неправомерно.

Судом обоснованно отклонены доводы о несоответствии наименования произведения "Отпусти меня", указанного в акте расшифровки контрольного прослушивания, сведениям из Системы IPI, поскольку неточность в указании наименования на иностранном языке, не имеет существенного значения для идентификации произведения. Иного ответчиком не доказано (ст. 65 АПК РФ).

Общая сумма компенсации за осуществленное ответчиком бездоговорное использование способом публичного исполнения произведений авторов (правообладателей), имущественными правами которых РАО управляет на коллективной основе, по расчету истца, составила 120 000 руб.

Согласно ст. 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Критерии, из которых должен исходить суд при принятии решения о размере компенсации за нарушение исключительного права на произведение, законом не определены.

Правовая позиция Пленумов ВАС РФ и ВС РФ относительно взыскания компенсации за нарушение исключительного права изложена в пунктах 43.2-43.3 Постановления от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Согласно указанной позиции компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков. Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абз. 2 ст. 1301 ГК РФ. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Таким образом, определение окончательного размера компенсации, подлежащей выплате в пользу истца, является прерогативой суда, который при этом исходит из обстоятельств дела и представленных доказательств, оцениваемых судом по своему внутреннему убеждению.

Постановлением Авторского Совета РАО N 13 от 24.02.2011 установлен размер компенсации за нарушение исключительного права на произведение, в частности: заявленный размер компенсации при использовании произведения, в том числе музыкального произведения без текста, имеющего одного автора, составляет 15 000 руб., при использовании произведения, имеющего двух авторов, составляет 30 000 руб., при использовании произведения, имеющего более двух авторов - по 15 000 руб. для каждого автора данного произведения, при использовании музыкального произведения с текстом, когда музыка и текст данного произведения созданы одним автором - 30 000 руб.

Основываясь на имеющихся в материалах дела доказательствах, учитывая, что имело место однократное нарушение авторских прав, но в отношении 3-х произведений, у которых авторами и правообладателями являются от одного до трех лиц, в соответствии с принципами разумности и соразмерности, характером нарушения исключительных прав истца, опираясь на разъяснения, содержащиеся в пункте 21 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29, суд первой инстанции обоснованно признал подлежащими удовлетворению требования о взыскании с ответчика в пользу истца компенсации в сумме 120 000 руб. Указанная компенсация заявлена в пределах, установленных действующим законодательством. Доказательств несоразмерности суммы удовлетворенного иска ответчик не представил.

С учетом изложенного, требования РАО правомерно удовлетворены судом в заявленном размере.

С учетом положений ст. 110, 101, 106 АПК РФ, судом обоснованно взысканы с ответчика в пользу истца судебные расходы (в подтверждение представлены: акт выполненных работ от 30.06.2011, платежное поручение N 2308 от 01.07.2011 сумму 500 руб.), поскольку они понесены истцом в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде, следовательно, относятся к судебным издержкам.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено, апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относится на заявителя в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 декабря 2012 года по делу N А60-33008/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Ю.Назарова

Судьи

Д.И.Крымджанова Л.В.Рубцова