Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2013 г. N 08АП-7650/12

город Омск

01 апреля 2013 г.

Дело N А70-560/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Солодкевич Ю.М., Литвинцевой Л.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лепёхиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7650/2012) закрытого акционерного общества "Ишимавтодор" (ОГРН 1057200064063, ИНН 7205015071) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 10 июля 2012 года по делу N А70-560/2012 (судья Клат Е.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью ПКФ "Тюменьстройиндустрия" (ОГРН 1067203276920, ИНН 7203176034) к закрытому акционерному обществу "Ишимавтодор" (ОГРН 1057200064063, ИНН 7205015071) третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Тюменьнефтегазспецстрой" (ОГРН 1097232019752, ИНН 7204145751), о взыскании 4 091 664 руб. 82 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Ишимавтодор" - представитель Эльмик А.В. (паспорт, доверенность N 15 от 25.01.2012, сроком действия 3 года);

от общества с ограниченной ответственностью "ПКФ "Тюменьстройиндустрия" - представитель Качева В.С. (паспорт, по доверенности N 5 от 25.01.2013, сроком действия 1 год);

от общества с ограниченной ответственностью "Тюменьнефтегазспецстрой" - представитель Алексеев А.В. (паспорт, по доверенности от 24.01.2013 сроком действия 1 год);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ПКФ "Тюменьстройиндустрия" (далее - ООО "ПКФ "Тюменьстройиндустрия", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к закрытому акционерному обществу "Ишимавтодор" (далее - ЗАО "Ишимавтодор", ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда N 01/06/2010 от 14.07.2010 в размере 4 091 664 руб. 82 коп., при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Тюменьнефтегазспецстрой" (далее - ООО "Тюменьнефтегазспецстрой", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 10.07.2012 по делу N А70-560/2012 исковые требования удовлетворены частично. С ЗАО "Ишимавтодор" в пользу ООО ПКФ "Тюменьстройиндустрия" взыскано 3 373 090 руб. 14 коп. задолженности, а также 35 826 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 370 971 руб. 38 коп. расходов на оплату услуг эксперта. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Возражая против принятого судебного акта, ЗАО "Ишимавтодор" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.07.2012 по делу N А70-560/2012 изменить, принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчика в пользу истца 858 024 руб. 36 коп. задолженности.

Податель апелляционной жалобы в обоснование своей позиции приводит следующие доводы: в процессе рассмотрения иска в суде первой инстанции между истцом и ответчиком возник спор о том, кем были выполнены работы по благоустройству на строительном объекте заказчика, а именно: ЗАО "Ишимавтодор" или ООО "Тюменьнефтегазспецстрой", а не об объемах выполненных работ; выводы эксперта были основаны на доказательствах, исключенных судом первой инстанции из числа доказательств (эксперт исключил стоимость выполненных работ по актам N N 1-4 от 31.10.2010 на общую сумму 2 515 065 руб. 78 коп. из общего объема работ, выполненных ЗАО "Ишимавтодор" по договору подряда N 01/06/2010 от 14.07.2012 (6 741 975 руб. 64 коп., приложение 2) именно на основании пакета документов, подписанных ООО ПКФ "Тюменьстройиндустрия" и ООО "Тюменьнефтегазспецстрой", исключенных судом из числа доказательств с согласия истца после заявления ответчиком об их фальсификации).

По утверждению подателя апелляционной жалобы, доказательствами фактического выполнения предъявленного к приемке объема работ являются: общий журнал работ; акты о приемке выполненных работ формы КС-2, подписанные в одностороннем порядке со стороны ЗАО "Ишимавтодор", с отметкой об отказе от их подписания Заказчиком; действия истца (заказчика) по оплате работ после их выполнения и предъявления актов о приемке выполненных работ ответчиком (подрядчиком), отсутствие длительное время каких-либо претензий со стороны истца по качеству и объемам выполненных работ, отсутствие действий истца по расторжению договора подряда, появление информации о другом подрядчике только в процессе судебного рассмотрения спора.

По мнению подателя апелляционной жалобы, суд первой инстанции, расценивая действия истца, связанные с подачей искового заявления в суд с требованием о взыскании суммы предоплаты, основанном на положениях статей 450, 708, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, как отказ от договора в одностороннем порядке, не учел того, что ЗАО "Ишимавтодор" выполнило работы, ещё в октябре 2010 года, предъявило их к сдаче в ноябре 2010 года (в ноябре 2011 года весь пакет документов был направлен на подписание вторично). В декабре 2010 года истец оплатил выполненные работы, в 2011 году - сдал объект в эксплуатацию.

Таким образом, поскольку работы были выполнены ЗАО "Ишимавтодор" на сумму 6 741 975 руб. 64 коп., а перечислено со стороны ООО ПКФ "Тюменьстройиндустрия" 7 600 000 руб., разница в размере 858 024 руб. 36 коп., по мнению ответчика, подлежит возврату истцу как неосновательное обогащение. Работы, предъявленные к приемке на сумму 2 515 065 руб. 78 коп., были выполнены ЗАО "Ишимавтодор" на основании договора, до подачи иска в суд (до совершения истцом действий, свидетельствующих об отказе от договора) и не могут быть взысканы как неосновательное обогащение.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2012 по делу N А70-560/2012 апелляционная жалоба ЗАО "Ишимавтодор" принята к производству суда и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 24.09.2012.

До начала судебного заседания от ООО ПКФ "Тюменьстройиндустрия" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 24.09.2012, представитель ответчика заявил ходатайство о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы в целях выяснения вопросов, требующих специальных знаний, а именно, с целью установления качества, объема и стоимости выполненных ответчиком по договору N 01/06/2010 от 14.07.2010 работ, по вопросам изложенным в ходатайстве, заявленном ответчиком в суде первой инстанции, которое судом было отклонено.

Представитель ООО ПКФ "Тюменьстройиндустрия" возразил против удовлетворения заявленного ходатайства.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2012 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось до 15.10.2012 для получения информации о возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроках проведения, об экспертах, которым она может быть поручена.

В судебном заседании, состоявшемся, 15.10.2012, представитель ЗАО "Ишимавтодор" представил пояснения, просит поставить на экспертное исследование следующие вопросы:

1) Выполнены ли ЗАО "Ишимавтодор" работы по благоустройству на объекте "Строительство стадиона "Центральный" в р.п. Голышманово Тюменской области в том объеме, в котором они указаны в актах о приемке выполненных работ N 1-4 от 31.10.2010?

2) Соответствуют ли выполненные ЗАО "Ишимавтодор" работы по благоустройству на объекте "строительство стадиона "Центральный" в р.п. Голышманово Тюменской области" условиям договора N 01/06/2010 от 14.07.2010, требованиям строительных норм и правил? Если не соответствуют, то указать выявленные недостатки и номера и даты актов о приемке выполненных работ, в которых указаны работы, выполненные с недостатками?

3) Какова стоимость работ по благоустройству на объекте "Строительство стадиона "Центральный" в р.п. Голышманово Тюменской области", фактически выполненных ЗАО "Ишимавтодор" по договору подряда N 01/06/2010 от 14.07.2010?

Проведение экспертизы просил поручить ООО "Инженерно-экологический центр" эксперту Иванову Алексею Леонидовичу. Представил доказательства наличия у эксперта специальных познаний необходимых для проведения названной экспертизы (свидетельство, выданное Некоммерческим партнерством "Палата судебных экспертов" 13.06.2012, сертификат соответствия N 002842 от 13.06.2012).

Представитель ООО "ПКФ "Тюменьстройиндустрия" и ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" не возражал против удовлетворения ходатайства о назначении повторной строительно-технической экспертизы по настоящему делу с постановкой на экспертное исследование вышеуказанных вопросов; не возражал против поручения проведения экспертизы ООО "Инженерно-экологический центр" (эксперту Иванову Алексею Леонидовичу).

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2012 по делу N А70-560/2012 назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "Инженерно-экологический центр", эксперту Иванову Алексею Леонидовичу, образование высшее, Тюменская государственная архитектурно-строительная академия, квалификация: инженер-строитель по специальности "автомобильные дороги и аэродромы", стаж работы 12 лет, занимаемая должность: главный инженер.

Срок проведения экспертизы установлен до 02.12.2012. В связи с назначением экспертизы производство по делу приостановлено до окончания её проведения.

В материалы дела 04.12.2012 от ООО "Инженерно-экологический центр" поступило заключение эксперта N 111/12 от 28.11.2012.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2012 производство по производство по апелляционной жалобе ЗАО "Ишимавтодор" возобновлено, судебное заседание назначено на 31.01.2013 в 14 час. 30 мин.

От истца до начала судебного заседания, назначенного на 31.01.2013, поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу ответчика.

В заседании суда апелляционной инстанции 31.01.2013 представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель истца высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу и дополнению к отзыву.

Представитель ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" поддержал позицию истца, а также своё заявление о несогласии с мотивировочной частью решения.

Суд апелляционной инстанции, исходя из необходимости полного, объективного и всестороннего рассмотрения дела, посчитал необходимым, с учетом требований статей 8, 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вызвать в суд апелляционной инстанции эксперта Иванова Алексея Леонидовича для дачи пояснений по проведенной в рамках рассмотрения апелляционной жалобы ЗАО "Ишимавтодор" по делу N N А70-560/2012 повторной судебной экспертизе, в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы ЗАО "Ишимавтодор" было отложено на 19.03.2013.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 19.03.2013 представитель ЗАО "Ишимавтодор" поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу и в дополнениях к нему ООО "ПКФ "Тюменьстройиндустрия" указало на несостоятельность доводов ответчика.

В доводах по заключению экспертизы ООО "Инженерно-экологический центр" N 111/12 от 28.11.2012 и устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ПКФ "Тюменьстройиндустрия" указывает на факт делительного сотрудничества ЗАО "Ишимавтодор" ООО "Инженерно-экологический центр", что является основанием для заявления ООО "Инженерно-экологический центр" самоотвода; на отсутствие в названном заключении протокольной части, в связи с чем исследовательская часть не может быть подвергнута проверке и оценке на соответствие критерию достоверности.

Представитель ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" поддержал позицию истца, а также своё заявление о несогласии с мотивировочной частью решения.

Истцом заявлены следующие ходатайства: об исключении экспертизы из числа доказательств по делу в связи с большим количеством нарушений при её проведении, в том числе, использованием прибора с истёкшим сроком поверки; о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: предписания ГАСН от 07-23.09.2010, отчет переработчика от 25.07.2011; разрешения на строительство 18.05.2011.

От третьего лица - ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" поступили ходатайства: о приобщении к материалам дела документов, приложенных к заявлению о несогласии с принятым судебным актом в части исключения из числа доказательств документов, касающихся подрядных отношений истца и третьего лица; о приобщении к материалам дела дополнительного документа, а именно исполнительской съемки и пояснений к ней.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к письменным пояснениям ответчика.

Рассмотрев ходатайство истца об исключении экспертизы из числа доказательств по делу, в обоснование которого истец указал на большое количество нарушений при её проведении, но не сослался на конкретные нарушенные нормы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав заключение эксперта ООО "Инженерно-экологический центр" N 111/12 от 28.11.2012, считает, что заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом, в заключении даны ответы на поставленные вопросы, не допускающие, с учетом доказательств, имеющихся в материалах дела, противоречивых выводов или неоднозначного толкования.

Согласно рекомендациям, изложенным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Как следует из материалов дела, при определении кандидатуры эксперта, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание отсутствие оснований, предусмотренных статьями 21, 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из отсутствия возражений истца и третьего лица о назначении повторной строительно-технической экспертизы по настоящему делу и ее проведении обществом с ограниченной ответственностью "Инженерно-экологический центр" (эксперт Иванов Алексей Леонидович), а также, учитывая, что предложенные в качестве эксперта кандидатура отвечала требованиям, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, поручил проведение экспертизы ООО "Инженерно-экологический центр", эксперту Иванову Алексею Леонидовичу, образование высшее, Тюменская государственная архитектурно-строительная академия, квалификация: инженер-строитель по специальности "автомобильные дороги и аэродромы", стаж работы 12 лет, занимаемая должность: главный инженер; является компетентным и соответствует требованиям системы добровольной сертификации негосударственных судебных экспертов по специальности: "исследование строительных объектов, их отдельных фрагментов, инженерных систем, оборудования и коммуникаций с целью установления объема, качества и стоимости выполненных работ, использования материалов и изделий" (сертификат соответствия от 13.06.2012 N 002842, действителен с 13.06.2012 по 12.06.2015); является действительным членом некоммерческого партнерства "Объединение Судебных Экспертов" (свидетельство N 055 от 27.02.2012). Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что ООО "Инженерно-экологический центр" входило в перечень экспертных организаций, заявленных самим истцом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции (т. 1, л.д. 134).

Таким образом, поскольку судом апелляционной инстанции были установлены как компетенция эксперта в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, так и отсутствие обстоятельств для отвода и самоотвода эксперта по основаниям, указанным в статьях 21-23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая пояснения эксперта и ответы на поставленные вопросы в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключения экспертов требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясности в заключении эксперта и неоднозначности толкования ответов экспертов считает, что заявленное истцом ходатайство удовлетворению не подлежит.

Рассмотрев в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленные истцом, ответчиком, третьим лицом ходатайства о приобщении к материалам дела: предписания ГАСН от 07-23.09.2010, отчет переработчика от 25.07.2011; разрешения на строительство 18.05.2011; документов, приложенных к заявлению ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" о несогласии с принятым судебным актом в части исключения из числа доказательств документов, касающихся подрядных отношений истца и третьего лица; исполнительской съемки третьего лица и пояснения к ней; дополнительных документов, приложенных к письменным пояснениям ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для их удовлетворения, исходя из следующего.

В связи с отсутствием указанных дополнительных документов в материалах дела, представленные доказательства являются дополнительными, которые в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В связи с тем, что стороны в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновали невозможность представления данных документов в суд первой инстанции, обозначенные дополнительные документы судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не принимаются. Указанные документы остаются в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежат.

Не приобщены и возвращены представителям сторон представленные дополнительные документы в судебном заседании, состоявшемся 19.03.2013 по тем же основаниям.

Иные, заявленные в предыдущих судебных заседаниях апелляционной инстанции ходатайства, истец не поддержал (протокол судебного заседания от 19.03.2013).

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, дополнения к отзыву, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

14.07.2010 между ООО "ПКФ "Тюменьстройиндустрия" (далее - заказчик, истец) и ЗАО "Ишимавтодор" (далее - подрядчик, ответчик) был подписан договор подряда N 01/06/2010, в соответствии с которым подрядчик обязался своими силами из материалов заказчика выполнить работу по благоустройству на строительном объекте заказчика "Строительство стадиона "Центральный" в р.п. Голышманово Тюменской области, согласно утвержденному локальному сметному расчету (приложение N 1) (том 1 л.д. 14-18).

Согласно пункту 3.1. договора, стоимость работ по договору указана в локальном сметном расчете и составляет 6 134 448 рублей.

Пунктом 3.2. договора определены обязательства заказчика произвести авансовый платеж в размере 30 % от стоимости работ и оборудования по договору. в течение 5 банковских дней, после подписания договора.

Согласно платежным поручениям N 193 от 16.07.2010 года, N 350 от 30.07.2010 года, N 481 от 11.08.2010 года, N 618 от 31.08.2010 года истец перечислил на расчетный счет ответчика денежные средства в размере 3 000 000 рублей (том 1 л.д. 44-47).

Исходя из пункта 2.2. договора, ответчик обязался завершить работы, указанные в договоре, в срок до 01 августа 2010 года.

В соответствии с пунктом 2.3. договора, после извещения подрядчиком об окончании выполнения работ, заказчик в течение 5 дней производит приемку объекта на основании результатов проведенных им обследований, проверок и представленных подрядчиком документов, подтверждающих соответствие принимаемого объекта утвержденному проекту, нормам и правилам. В результате приемки заказчик подписывает акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-2, КС-3) или письменно сообщает подрядчику о необходимости устранения недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ.

Как следует из материалов дела, 31.07.2010 года, 31.08.2010 года между истцом и ответчиком подписаны акты приемки выполненных работ N 1, 2, 3, 4 и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1, согласно которым стоимость выполненных ответчиком работ составила 4 226 909 руб. 86 коп. (том 1 л.д. 19-43).

С учетом положений пунктов 2.3., 3.2. договора, истец перечислил на расчетный счет ответчика платежными поручениями N 759 от 10.09.2010 года, N 58 от 07.10.2010 года, N 861 от 27.12.2010 года, N 896 от 30.12.2010 года денежные средства в размере 4 600 000 рублей (том 1 л.д. 48-51).

Таким образом, с учетом суммы аванса, истец произвел перечисление на расчетный счет ответчика денежных средства в размере 7 600 000 рублей.

09.12.2011 ЗАО "Ишимавтодор" направило в адрес ООО "ПКФ "Тюменьстройиндустрия" письмо с приложением актов приемки выполненных работ N 1, 2, 3, 4 от 31.10.2010, справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.10.2010, счета-фактуры, согласно которым ответчиком к оплате предъявлены работы на сумму 2 515 065 руб. 78 коп. (том 1 л.д. 58).

Письмом за исх. N 957 от 26.12.2011 заказчик отказался от подписания актов приемки выполненных работ, ссылаясь на то, что предъявленные к приемке работы ответчиком не выполнялись (том 1 л.д. 62).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "ПКФ "Тюменьстройиндустрия" в Арбитражный суд Тюменской области с соответствующим иском.

10.07.2012 Арбитражный суд Тюменской области вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим изменению, исходя из следующего.

В порядке статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 1 статьи 64, статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Таким образом, исходя из буквального толкования указанной нормы права, а также, учитывая положения пункт 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", следует, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты, на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Из материалов дела следует, что истец, возражая против подписания актов приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат, ссылается на то, что работы в объеме указанном в актах ответчиком не выполнены, а выполненные работы имеют недостатки.

Кроме того, истец также ссылается на нарушение ответчиком сроков выполнения работ по договору, которые, как следствие порождают его право на отказ от договора с требованием взыскания суммы переплаты по договору в размере 3 373 090 руб. 14 коп.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что ответчиком в одностороннем порядке подписаны акты приемки выполненных работ N 1, 2, 3, 4 от 31.10.2010, справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.10.2010, счета-фактуры, согласно которым ответчиком к оплате предъявлены работы на сумму 2 515 065 руб. 78 коп.

Имеющиеся материалы дела свидетельствуют о том, что между сторонами возник спор относительно фактического выполнения ответчиком работ, их качества и стоимости только по актам приемки выполненных работ N 1, 2, 3, 4 от 31.10.2010, справкам о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.10.2010, счет-фактурам на общую сумму 2 515 065 руб. 78 коп.

Спор относительно объема фактически выполненных ответчиком работ, их качества и стоимости по двусторонне подписанным без замечаний актам КС-2 N 1-4 от 31.08.2010 года, N 1-3 от 31.07.2010 отсутствует, что было подтверждено в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Поскольку работы выполнены, объект сдан в эксплуатацию (что не опровергнуто ни истцом, ни третьим лицом), при наличии двух претендентов на их выполнение и оплату, недоказанности фактического исполнителя этих работ, спор в этой части подлежит разрешению с позиции права.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Указанные обстоятельства послужили основанием для заявления истцом ходатайства о назначении экспертизы с целью определения фактически выполненных ответчиком объемов работ и определения их качества. Ответчик против проведения экспертизы не возражал.

Для установления обоснованности либо необоснованности заявленных требований и соответствующих возражений, принимая во внимание тот факт, что суд не обладает специальными познаниями в области строительства, а также, учитывая, что для разъяснения вопросов об объеме выполненных работ, их качестве необходимы специальные познания, суд первой инстанции, руководствуясь статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворил ходатайство истца о проведении экспертизы, назначив техническую экспертизу, с целью установления объема, качества выполненных работ, в части соответствия их строительным нормам и правилам.

Согласно экспертному заключению N 11-СЭ/12 от 28.05.2012 (т. 2 л.д. 89-152, т. 3 л.д. 1-98), работы по благоустройству территории на объекте "Строительство стадиона "Центральный" в р.п. Голышманово Тюменской области, указанные в актах о приемки выполненных работ N 1-4 от 31.10.2010 (приложение 8), выполнены ООО "Тюменьнефтегазспецстрой", так как с их стороны были предоставлены подписанные заказчиком акты освидетельствования скрытых работ и акты о приемке выполненных работ, в то время как со стороны ответчика представлены односторонне подписанные акты, акты освидетельствования скрытых работ не представлены. Таким образом, объем фактически выполненных работ не соответствует объемам, указанным в актах КС-2 ЗАО "Ишимавтодор" N 1-4 от 31.10.2010. ЗАО "Ишимавтодор" выполнило работы по благоустройству не в полном объеме.

В силу пункта 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение эксперта по настоящему делу, как и любое другое доказательство, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на внутреннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом судом оценивается относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства, а также достаточность и взаимная связь доказательств в их совокупности.

Следовательно, конечной целью оценки доказательств является определение судом объективной правдивости изученных сведений о фактах, а при использовании косвенных доказательств, также определение наличия или отсутствия взаимосвязей фактов доказательственных с главными.

В ходе производства по делу в суде первой инстанции, представитель ЗАО "Ишимавтодор" обратился с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательств, представленных истцом в суд, в частности договора субподряда от 27.06.2011 N 27/06/11, подписанного между ООО ПКФ "Тюменьстройиндустрия" и ООО "Тюменьнефтегазспецстрой", акта N 1 от 26.07.2011 (форма КС-2) на сумму 411 638 руб. 68 коп., подписанного ООО ПКФ "Тюменьстройиндустрия" и ООО "Тюменьнефтегазспецстрой", акта N 2 от 26.07.2011 (форма КС-2) на сумму 500 412 руб. 28 коп., подписанного ООО ПКФ "Тюменьстройиндустрия" и ООО "Тюменьнефтегазспецстрой", акта N 3 от 26.07.2011 (форма КС-2) на сумму 1 104 581 руб. 55 коп., подписанного ООО ПКФ "Тюменьстройиндустрия", акта N 4 от 26.07.2011 (форма КС-2) на сумму 498 433 руб. 27 коп., подписанного ООО ПКФ "Тюменьстройиндустрия" и ООО "Тюменьнефтегазспецстрой", актов освидетельствования скрытых работ N N 1-31 по объекту: "Строительство стадиона "Центральный" в р.п. Голышманово, Тюменской области", подписанных ООО ПКФ "Тюменьстройиндустрия" и ООО "Тюменьнефтегазспецстрой".

Учитывая, что истец, представивший данные доказательства, не возражал относительно их исключения из числа доказательств по делу, суд первой инстанции, с учетом положений статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также заявления ответчика о фальсификации доказательств, исключил указанные доказательства из доказательств по делу.

Суд апелляционной инстанции, исследовав в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела документы, установил, что в качестве основного доказательства по настоящему делу, определяющего объем и стоимость выполненных ответчиком подрядных работ, использовалось заключение эксперта N 11-СЭ/12 от 28.05.2012, которое было основано на доказательствах, исключенных судом первой инстанции из числа доказательств по делу.

Так, из "Содержания" экспертного заключения (т.2, л.д. 94-95) следует, что экспертом исследовались договоры субподряда от 27.06.2011 N 27/06/11, акты о приемке выполненных работ NN 1-4 от 26.07.2011, акты освидетельствования скрытых работ N N 1-31. На листе 41 означенного заключения (т.2, л.д.129) содержится следующий вывод: "Эксперты приходят к выводу, что работы по благоустройству территории на объекты "Строительство стадиона Центральный в р.п. Голышманово_", указанные в актах выполненных работ N 1-4 от 31.10.2010 г., (приложение 8), выполнены ООО ПКФ "Тюменьнефтегазспецстрой", так как с их стороны были представлены подписанные заказчиком акты освидетельствования скрытых и акты о приемке выполненных работ. Вывод: нет, работы по благоустройству территории на объекты "Строительство стадиона Центральный в р.п. Голышманово" ЗАО "Ишимавтодор" не выполнены_."

Таким образом, ключевой вывод о том, что спорные подрядные работы были выполнены не ответчиком, а иным лицом, сделан экспертом именно на основании документов, исключенных впоследствии из числа доказательств по делу.

При таких обстоятельствах, руководствуясь рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", суд апелляционной инстанции считает акт судебной экспертизы N 11-СЭ/12 от 28.05.2012 ненадлежащим доказательством по делу.

В связи с отклонением судом первой инстанции ходатайства ЗАО "Ишимавтодор" о проведении повторной экспертизы, в соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции по ходатайству ЗАО "Ишимавтодор" судом апелляционной инстанции назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено эксперту ООО "Инженерно-экологический центр" Иванову Алексею Леонидовичу.

Согласно заключению экспертизы ООО "Инженерно-экологический центр" N 111/12 от 28.11.2012 в соответствии поставленными на разрешение эксперту вопросами, установлено следующее:

Вопрос первый: Выполнены ли ЗАО "Ишимавтодор" работы по благоустройству на объекте "Строительство стадиона "Центральный" в р. п. Голышманово Тюменской области" в том объеме, котором они указаны в актах о приемке выполненных работ N 1-4 от 31.10.2010?

Ответ на вопрос: Объем фактически выполненных работ ЗАО "Ишимавтодор" на объекте "Строительство стадиона "Центральный" в р. п. Голышманово Тюменской области" не соответствуют объемам, указанных в актах о приемке выполненных работ N 1 -4 от 31.10.2010 (см. раздел 1).

Вопрос второй: Соответствуют ли выполненные ЗАО "Ишимавтодор" работы по благоустройству на объекте "Строительство стадиона "Центральный" в р. п. Голышманово Тюменской области" условиям договора N 01/06/2010 от 14.07.2010, требованиям строительных норм и правил? Если не соответствуют, то указать выявленные недостатки и номера и даты актов о приемки выполненных работ, в которых указаны работы, выполненные с недостатками?

Ответ на вопрос: Выполненные ЗАО "Ишимавтодор" работы по благоустройству на объекте "Строительство стадиона "Центральный" в р. п. Голышманово Тюменской области" не соответствуют условиям договора N 01/06/2010 от 14.07.2010 в плане объемов (см. раздел 1) и локальному сметному расчету к договору (см. раздел 3).

Выполненные ЗАО "Ишимавтодор" работы соответствуют требованиям строительных норм и правил и нормативно-технической документации.

Вопрос третий: Какова стоимость работ по благоустройству на объекте "Строительство стадиона "Центральный" в р. п. Голышманово Тюменской области", фактически выполненных ЗАО "Ишимавтодор" по договору подряда N 01/06/2010 от 14.07.2010?

Ответ на вопрос: Стоимость работ ЗАО "Ишимавтодор", указанных в актах о приемке выполненных работ N 1-4 от 31.10.2010, составляет 2 515 065 руб. 78 коп.

Стоимость фактически выполненных работ ЗАО "Ишимавтодор" по актам о приемке выполненных работ N 1-4 от 31.10.2010 составляет 1 528 724 руб. 22 коп.

Исходя из содержания раздела 3 заключения эксперта "Определение фактической стоимости выполненных работ" следует, что завышение стоимости работ, указанных в актах N N 1-4 от 31.10.2010, произошло за счет: неверного учета индексов перехода из базовых цен к текущим, невыполнения работ по разработке водоотводных канав, устройства асфальтобетонного покрытия вместо устройства фундаментных плит, допущенной в локальном сметном расчете опечатки на увеличение площади покрытия корта.

Исходя из буквального толкования статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Как установлено судом апелляционной инстанции, заключение эксперта ООО "Инженерно-экологический центр" N 111/12 от 28.11.2012 по форме и содержанию соответствует требованиям действующего законодательства, эксперт в полном объеме ответил на поставленные арбитражным судом вопросы, в выводах эксперта отсутствуют противоречия, сомнений в обоснованности выводов эксперта также не имеется.

Доказательств, свидетельствующих о недостоверности выводов эксперта, изложенных в экспертном заключении, истцом в материалы дела не представлено.

Не могут быть приняты во внимание доводы истца о том, что апелляционный суд не рассмотрел заявление ООО "Инженерно-экологический центр" об отводе эксперта, поскольку ООО "Инженерно-экологический центр" заявление об отводе эксперта в порядке части 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при назначении экспертизы, выборе эксперта, не заявлялось, как не заявлялось такое заявление и самим истцом.

В статье 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при наличии оснований, указанных в статьях 21 - 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судья, арбитражный заседатель, помощник судьи, секретарь судебного заседания, эксперт, переводчик обязаны заявить самоотвод.

В соответствии с частью 1 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктами 5, 6 части 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отвода эксперта являются личная, прямая или косвенная заинтересованность эксперта в исходе дела, а также либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности, а также нахождение (в настоящем или прошлом) в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя.

Самоотвод или отвод должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела по существу (применительно к эксперту - до начала производства экспертного исследования).

Судом апелляционной инстанции не установлено фактов, свидетельствующих о личной прямой или косвенной заинтересованности эксперта в исходе дела.

Кроме того, ООО "ПКФ "Тюменьстройиндустрия" не было ограничено в реализации права предоставить свою кандидатуру экспертного учреждения, и не заявляло отвод в отношении экспертного учреждения, либо сотрудника, которому было поручено проведение экспертного исследования и подготовки заключения по результатам его проведения.

То обстоятельство, что в названном заключении эксперта отсутствует протокольная часть, не свидетельствует о противоречивости заключения.

ООО "ПКФ "Тюменьстройиндустрия", выразив несогласие с исследовательской частью и выводами эксперта, не пояснило, каким конкретно нормам и правилам не соответствуют выводы эксперта.

Что касается ссылки истца на то, что экспертом в заключении использовался прибор с истёкшим сроком поверки, коллегия отмечает, что действительно на стр.5 заключения эксперта ООО "Инженерно-экологический центр" N 111/12 от 28.11.2012 указано: Тахеометр электронный Leica TS11 R400 5" arctic. Свидетельство о поверке N Н000088, действительно до 25.07.2012. Эксперт Иванов Алексей Леонидович в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции 19.03.2013 пояснил, что указание даты 25.07.2012 является технической ошибкой (опечаткой), Свидетельство о поверке N Н000088, действительно до 25.07.2013, что и указано в данном свидетельстве, приложение 3 к заключению.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что доводы ООО "ПКФ "Тюменьстройиндустрия" являются необоснованными, не опровергают выводы эксперта.

Таким образом, представленное в материалы настоящего дела заключение эксперта ООО "Инженерно-экологический центр" N 111/12 от 28.11.2012 отвечает требованиям статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является надлежащим доказательством.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела подтверждается факт выполнения работ ответчиком на объекте в объеме, установленном заключением экспертизы.

Экспертному исследованию ООО "Инженерно-экологический центр" подвергнуты работы по односторонним актам N 1, 2, 3, 4 от 31.10.2010, справкам о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.10.2010, счет-фактурам на общую сумму 2 515 065 руб. 78 коп.

В результате повторной экспертизы, проведенной ООО "Инженерно-экологический центр" установлено, что стоимость фактически выполненных работ ЗАО "Ишимавтодор" по актам о приемке выполненных работ N 1-4 от 31.10.2010 составляет 1 528 724 руб. 22 коп.

Соответственно мотивы отказа истца от приемки и оплаты этого объема работ, определенного экспертным учреждением в сумме 1 528 724 руб. 22 коп., суд апелляционной инстанции находит необоснованными, несмотря на односторонний характер актов ответчика в этой части. Пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации гласит, что односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Бесспорно подтвержден факт предъявления 09.12.2011 ЗАО "Ишимавтодор" истцу актов приемки выполненных работ N 1, 2, 3, 4 от 31.10.2010 (том 1 л.д. 58).

Письмом за исх. N 957 от 26.12.2011 заказчик отказался от подписания актов приемки выполненных работ, ссылаясь на то, что предъявленные к приемке работы ответчиком не выполнялись (том 1 л.д. 62).

Суд апелляционной инстанции, установив указанные выше обстоятельства, исходит из того, что ответчик доказал факт надлежащего выполнения работ в объеме, установленном экспертным заключением ООО "Инженерно-экологический центр" N 111/12 от 28.11.2012.

Оснований для удовлетворения иска в этой части не имеется.

Суд первой инстанции, учитывая действия истца, связанные с подачей искового заявления в суд с требованием о взыскании суммы предоплаты, основанном на положениях статей 450, 708, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, посчитал, что данное исковое заявление следует рассматривать как отказ от договора в одностороннем порядке со стороны заказчика, что корреспондирует праву заказчика, установленному положениями части 3 ст.450 ГК РФ, и счел договор расторгнутым.

Между тем, оценив представленные в материалы дела доказательства и придя к выводу, что работы по договору подряда выполнены ответчиком, спорные акты выполненных работ подлежали частичной оплате соответственно их объему и качеству, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции о расторжении договора подряда N 01/06/2010 от 14.07.2010, изложенный в мотивировочной части решения, ошибочен.

По смыслу статьи 450 Гражданского Кодекса РФ допускается расторжение действующего, неисполненного договора. Учитывая, что на момент подачи искового заявления в январе 2012 года все работы по благоустройству стадиона были завершены, объект в 2011 году введен в эксплуатацию, доводы о завершении работ по строительству стадиона в р.п. Голышманово истцом не опровергаются и доказательств обратного материалы дела не содержат, констатация судом расторжения договора подряда N 01/06/2010 от 14.07.2010 по инициативе заказчика не обоснована, поскольку договор прекращен его исполнением до момента выражения воли (путем подачи иска) истца на его расторжение.

Доводы истца и третьего лица, направленные на отрицание выполнения спорных работ ответчиком и утверждение об их выполнение иным подрядчиком - третьим лицом, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку доказательств, безусловно и неопровержимо подтверждающих указанное, ни истцом, ни третьим лицом в материалы дела не представлено (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В отношении доводов, касающихся выполнения работ новым подрядчиком, коллегия также считает необходимым указать следующее.

Как предусмотрено пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и, при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования, отказаться от договора подряда, либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Указанной статьей предусмотрено право заказчика установить срок для устранения замечаний и, как следствие (при не устранении замечаний), поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика.

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Однако доказательства того, что ООО "ПКФ "Тюменьстройиндустрия" в порядке пунктов 2 и 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предъявляло истцу претензии в связи с ненадлежащим выполнением обязательств по договору подряда N 01/06/2010 от 14.07.2010, устанавливало срок для устранения недостатков и, по его истечении, отказалось от исполнения договора, в материалах дела отсутствуют.

Сведений о том, что рассматриваемый договор на момент привлечения к выполнению работ ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" был расторгнут сторонами или прекратил свое действие по иным основаниям, суду апелляционной инстанции не представлено.

В связи с чем, в рамках действующих обязательств подряда, возникших из договора N 01/06/2010 от 14.07.2010, ООО "ПКФ "Тюменьстройиндустрия" не вправе ссылаться на отсутствие обязанности по оплате выполненных ответчиком работ вследствие заключения каких-либо иных договоров подряда на выполнение работ на том же объекте.

При одновременном продолжении исполнения договора N 01/06/2010 от 14.07.2010, не расторгнутого сторонами в установленном порядке, риски привлечения второго подрядчика (ООО "Тюменьнефтегазспецстрой") к продолжению работ относятся на сторону заказчика.

Уклонение заказчика в сложившейся ситуации от фиксации состояния объекта строительства и объема выполненных работ ЗАО "Ишимавтодор" до момента привлечения нового подрядчика не должно создавать заказчику необоснованных преимуществ по правилам статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела не доказана фактическая хронология выполнения объема работ, на который одновременно претендуют ЗАО "Ишимавтодор" и ООО "Тюменьнефтегазспецстрой". Учитывая неисполнение заказчиком обязанностей, вытекающих из фактически сложившихся правоотношений истца и ответчика и предусмотренных статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд полагает не опровергнутым право ответчика на оплату объема работ, установленного экспертным заключением ООО "Инженерно-экологический центр" N 111/12 от 28.11.2012.

Исследовав и оценив в совокупности представленные в дело доказательства в соответствии с требованиями статей 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции установил, что выполнение работ ответчиком по договору N 01/06/2010 от 14.07.2010 подтверждается, в том числе, двусторонне подписанными в рамках договора документами, исполнительной схемой и журналом производства работ с записями по 30.10.2010 включительно, подписанным представителем истца (исполнительная схема и журнал производства работ в связи с представлением на экспертизу и возвратом находятся в апелляционном материале), отсутствием длительное время претензий истца по выполненным работам по договору и заявления о расторжении договора, фактом оплаты всего договорного объема работ со стороны заказчика в период, сопоставимый с периодом выполнения спорных работ, отсутствием в материалах дела подтверждения оплаты истцом подрядных работ третьему лицу.

Вместе с тем, поддерживая вывод суда первой инстанции, основанный на положениях статей 1102, 1104, 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации, принимая во внимание выводы Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенные в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", коллегия считает, что на стороне ответчика сложилось неосновательное обогащение в сумме полученных от истца денежных средств, превышающей стоимость фактически выполненных по договору подрядных работ.

Исходя из установленных обстоятельств, выводов эксперта и предъявляемых требований, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что стоимость фактически выполненных работ ответчиком в рамках договора работ составила:

4 226 909 руб. 86 коп. (стоимость по актам КС-2 N 1-4 от 31.08.2010 года, N 1-3 от 31.07.2010), + 1 528 724 руб. 22 коп. (стоимость по актам о приемке выполненных работ N 1-4 от 31.10.2010).

Истец произвел перечисление на расчетный счет ответчика денежных средств в размере 7 600 000 руб.

Учитывая приведенные выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает, что требования истца подлежит частичному удовлетворению в размере 1 844 365 руб. 92 коп. (7 600 000 руб. - 4 226 909 руб. 86 коп. - 1 528 724 руб. 22 коп. = 1 844 365 руб. 92 коп.)

Поскольку в апелляционной жалобе ЗАО "Ишимавтодор" не приводит доводов относительно отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании с ответчика стоимости услуг генподряда в размере 718 574 руб. 68 коп., суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции в указанной части.

В силу изложенного, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит изменению, апелляционная жалоба ЗАО "Ишимавтодор" - частичному удовлетворению.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. На основании норм главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по проведению экспертизы относятся к судебным издержкам, которые распределяются судом между лицами, участвующими в деле, в зависимости от результата рассмотрения дела (статья 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом удовлетворения заявленных исковых требований в размере 45,08%, а также с учетом того, какая из сторон несла расходы по оплате первой и повторной судебных экспертиз, апелляционная инстанции относит расходы по уплате госпошлины в размере 19 591 руб. 01 коп. и расходы на оплату услуг экспертов в размере 114 988 руб. на ответчика.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 10 июля 2012 года по делу N А70-560/2012 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Ишимавтодор" в пользу общества с ограниченной ответственностью ПКФ "Тюменьстройиндустрия" 1 844 365 руб. 92 коп., а также расходы по уплате госпошлины в размере 19 591 руб. 01 коп. и расходы на оплату услуг экспертов в размере 114 988 руб.

В остальной части иска отказать.

Перечислить денежные средства в размере 160 000 руб., поступившие на основании чек-ордера N 648 от 11.10.2012 на депозитный счет Арбитражного суда Омской области от закрытого акционерного общества "Ишимавтодор" за производство назначенной экспертизы на расчетный счет общества с ограниченной ответственностью "Инженерно-экологический центр" 40702810163040000087 в филиале ОАО "Уралсиб", кор.сч. 30101810900000000957 БИК 047106957 ИНН 7204030398 КПП 72040101.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Л.Р. Литвинцева Ю.М. Солодкевич