Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2013 г. N 09АП-7203/13

г. Москва

27 марта 2013 г.

Дело N А40-32098/11-14-274

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.

Судей: Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Висловой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 ноября 2012 года, принятое судьей Лихачевой О.В., по делу N А40-32098/11-14-274

по иску ФГУП "Государственный космический научно-производственный центр им. М.В. Хруничева" (ИНН 7730052050, ОГРН 1027739198090, адрес: 121087, г. Москва, ул. Новозаводская, 18)

к Министерству обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261, ОГРН 1037700255284, адрес: 119160, г. Москва, ул. Знаменка, д.19)

о взыскании 49.930.545 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: ФГУП "Государственный космический научно-производственный центр им. М.В. Хруничева" - Левин Е.Н. по доверенности от 20.12.2012г.N 309/199

от ответчика: Министерству обороны Российской Федерации - Бессонов В.В. по доверенности от 22.09.2012г.N 212/3171

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Государственный космический научно-производственный центр им. М.В. Хруничева" обратилось в арбитражный суд к Министерству обороны РФ с иском о взыскании 49.930.545 руб. - суммы долга за выполненные работы по дополнительному соглашению N 40 от 06.08.2010 г. к договору от 01.09.1993 г. N 32/93, в том числе по этапам: 20.6.10 - 3.055.290 руб.; 20.06.11 - 2.093.400 руб.; 20.6.12 - 1.260.600 руб.; 21.4.9. - 24.213.755 руб.; 21.06 - 5582 руб.; 22.5.3 - 2.406.700 руб.; 23.4.15 - 5.951.300 руб.; 24.7 - 2.452.190 руб.; 25.7 - 31.350 руб.; 26.10 - 416.490 руб.; 27.10 - 234.642 руб.; 29.2 - 7.809.246 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 октября 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 16 января 2012 года, иск удовлетворен в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда московского округа от 02 мая 2012 года решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением от 22 ноября 2012 года по делу N А40-32098/11-14-274 Арбитражный суд г. Москвы исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно признал исковые требования обоснованными, поскольку протоколы согласования контрактной цены были согласованы и подписаны сторонами по каждому этапу, в связи с чем, цена является твердой и не может изменяться истцом в одностороннем порядке.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что истцом не соблюден претензионный порядок урегулирования спора.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, в иске отказать.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об удовлетворении исковых требований. Истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 2012 г. по делу N А40-.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 01.09.1993 г. между Войсковой частью 57275-П (заказчик) и Конструкторским бюро "Салют" (исполнитель) был заключен государственный контракт N 32/93, в соответствии с которым исполнитель обязался выполнить и сдать заказчику, а последний обязался принять и оплатить опытно-конструкторскую работу по теме "Разработка и выпуск проектных материалов 1 этапа эскизного проекта на ракетно-космический комплекс "Ангара" (шифр "Ангара").

В соответствии с п. 14 государственного контракта датой исполнения обязательств по договору в целом и по отдельным этапам считается дата подписания (утверждения) акта приема-сдачи работы (этапа).

Согласно п. 18 государственного контракта договорная цена согласовывается с заказчиком после заключения договоров с контрагентами и согласования с заказчиком экономических показателей организации.

Дополнительным соглашением N 29 от 2006 г. к государственному контракту от 01.09.1993 г. N 32/93 выполняемому по ТТЗ N К-0665 и дополнению N 1 к ТТЗ N К-0665 ОКР "Ангара", основанием, для заключения которого послужил - проект государственного оборонного заказа на 2007 г., директивные указания заместителя Министра обороны РФ от 18.09.2006 г. N 331/1/956 дсп и заключенному между Министерством обороны РФ (заказчик) и ФГУП "Государственный космический научно-производственный центр имени М.В. Хруничева" (исполнитель), предусмотрено, что выполненная работа оплачивается по контрактной (договорной) цене, согласованной исполнителем с заказчиком в установленном порядке и оформленной протоколом согласования контрактной цены (п. 17).

06.08.2010 г. между ФГУП "Государственный космический научно-производственный центр имени М.В. Хруничева" (исполнитель) и Министерством обороны РФ (заказчик) было заключено дополнительное соглашение N 40 к договору к государственному контракту от 01.09.1993 г. N 32/93 выполняемому по ТТЗ N К-00665 от 31.07.1996 г. на выполнение опытно-конструкторских работ по созданию космического комплекса "Ангара".

Согласно п. 5 дополнительного соглашения сторонами были согласованы изменения государственного контракта, во всем остальном стороны договорились руководствоваться условиями государственного контракта и дополнительными соглашениями к нему.

Как судом уже указывалось выше в соответствии с п. 14 государственного контракта датой исполнения обязательств по договору в целом и по отдельным этапам считается дата подписания (утверждения) акта приема-сдачи работы (этапа).

Истцом (исполнителем) работы были выполнены, что не оспаривается ответчиком (заказчиком) и подтверждается актами сдачи-приемки от 25.11.2010 г.: 20.6.10; 20.06.11; 20.6.12; 21.4.9.; 21.6; 22.5.3; 23.4.15; 24.7; 25.7; 26.10; 27.10; 29.2, подписанными командиром войсковой части 53145, действовавшим по доверенности от 16.02.2010 г. N 210/1/2/Д-646.

В соответствии с условиями договора государственного контракта договорная цена согласовывается с заказчиком после заключения договоров с контрагентами и согласования с заказчиком экономических показателей организации (п. 18).

Сторонами во исполнение условий договора были согласованы базовые экономические показатели на 2009-2010 гг., в том числе: накладных расходов, что подтверждается протоколами: П-09-122; П-08-140; П-09-123; П-09-130; Н-09-17; БЭП9-021; П-08-189; БЭП9-002 (П-09-2).

Пунктом 17 дополнительного соглашения от 2006 г. N 29 предусмотрено, что выполненная работа оплачивается по контрактной (договорной) цене, согласованной исполнителем с заказчиком в установленном порядке и оформленной протоколом согласования контрактной цены.

Сторонами во исполнение п. 17 дополнительного соглашения от 2006 г. N 29 согласованы ориентировочные цены по спорным этапам, что подтверждается протоколом от 25.10.2010 г., в том числе по этапам: 20.6.10 - 76 000 000 руб.; 20.06.11 - 19 000 000 руб.; 20.6.12 - 26 000 000 руб.; 21.4.9 - 227 325 520 руб.; 21.6 - 222 600 000 руб.; 22.5.3 - 100 600 000 руб.; 23.4.15 - 183 470 840 руб.; 24.7 - 208 210 000 руб.; 25.7 - 8 000 000 руб.; 26.10 - 489 000 000 руб.; 27.10 - 1 124 265 900 руб.; 29.2 - 342 485 000 руб.

В связи с увеличением объема работ, по согласованию сторон, цены по трем этапам были увеличены с установлением твердой цены, в том числе по этапам: 21.4.6 - 250 557 000 руб. (протокол от 12.12.2010 г.); 21.6 - 242 981 840 руб. (протокол от 25.11.2010 г.); 29.2 - 365 848 000 руб. (протокол от 25.11.2010 г.).

При согласовании ориентировочных и твердых цен в основание расчета сторонами положены согласованные ранее базовые экономические показатели, в том числе накладных расходов.

Однако ответчиком была оплачена только часть работ, что подтверждается платежными поручениями от 27.12.2010 г.:N 125 на сумму 42 255 084 руб., N 126 на сумму 104 690 080 руб., N 127 на сумму 1 568 650 руб., N 595 на сумму 23 807 060 руб., N 619 на сумму 65 403 000 руб., N 620 на сумму 5 529 539 руб., N 738 на сумму 11 644 700 руб., и от 28.12.2010 г.: N 952 на сумму 17 713 300 руб., N 953 на сумму 23 923 800 руб., N 955 на сумму 3 939 400 руб., N 973 на сумму 25 320 000 руб., N 977 на сумму 1 706 600 руб., а всего на общую сумму 327 501 213 руб.

Арбитражный апелляционный суд признает обоснованным вывод суда первой о том, что заказчиком в одностороннем порядке была уменьшена цена, в связи со следующим.

Так 1653 Военным представительством Министерства обороны РФ была уменьшена цена в отношении накладных расходов, что подтверждается следующими заключениями:

- в отношении этапа 20.6.10 накладные расходы приняты в размере 7764,94 тыс.руб. (по КБ "Салют" - 62,38% в 2009 г. от ФОТ, рекомендованные Финансовой инспекцией МО РФ на 2009 г., в соответствии с актом проверки от 20.07.2010 г., по НИИ КС 109,6% в 2009 г. от ФОТ);

- в отношении этапа 20.6.11 накладные расходы приняты в размере 4901,65 тыс.руб. (62,38% в 2009 г. от ФОТ, рекомендованные Финансовой инспекцией МО РФ на 2009 г., в соответствии с актом проверки от 20.07.2010 г.);

- в отношении этапа 20.6.12 накладные расходы приняты в размере 9545,62 тыс.руб. (по КБ "Салют" - 62,38% в 2009-2010 гг. от ФОТ, рекомендованные Финансовой инспекцией МО РФ на 2009 г., в соответствии с актом проверки от 20.07.2010 г., по КБ "арматура" (констр.работы) - 135%, изготовление - 282,7% от ФОТ);

- в отношении этапа 21.4.9 накладные расходы приняты в соответствии с рекомендациями Финансовой инспекцией МО РФ на 2009 г., в соответствии с актом проверки от 20.07.2010 г., в размере 262,59% от ФОТ и принимаются в размере - 42 789,38 тыс.руб.;

- в отношении этапа 21.6 накладные расходы приняты в соответствии с рекомендациями Финансовой инспекцией МО РФ на 2009 г., в соответствии с актом проверки от 20.07.2010 г., в размере 262,59% от ФОТ и принимаются в размере - 9,74 тыс.руб.;

- в отношении этапа 22.5.3 накладные расходы приняты в размере 5719,47 тыс.руб. (62,38% в 2009 г., в соответствии с рекомендациями Финансовой инспекцией МО РФ на 2009 г., в соответствии с актом проверки от 20.07.2010 г.);

- в отношении этапа 23.4.15 приняты затраты по работам, выполняемым сторонними организациями и предприятиями;

- в отношении этапа 24.7 накладные расходы приняты в размере 5527,4тыс.руб. (62,38% в 2009 г., в соответствии с рекомендациями Финансовой инспекцией МО РФ на 2009 г., в соответствии с актом проверки от 20.07.2010 г.);

- в отношении этапа 25.7 накладные расходы приняты в размере 90,33 тыс.руб. (62,38% от ФОТ);

- в отношении этапа 26.10 накладные расходы не приняты;

- в отношении этапа 27.10 накладные расходы не приняты;

- в отношении этапа 29.2 - накладные расходы приняты в соответствии с рекомендациями Финансовой инспекцией МО РФ на 2009 г., в соответствии с актом проверки от 20.07.2010 г., в размере 262,59% от ФОТ в размере 9979,39 руб.

Затем заказчик в лице Войсковой части 53145, также в одностороннем порядке уменьшил цену в части накладных расходов и стоимости работ соисполнителя, что подтверждается письмом от 02.02.2011 г. N 235/2/2/199, согласно которому:

1. По этапу 20.6.10 - 72444,70 тыс. руб. (вместо 73506,36 тыс. руб.). Цен; снижена на основании пересчета накладных расходов КБ "Салют", в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 58,3% вместо 80,5% согласованных Заказчиком (Протокол N П-09-122) и принятия обоснованны; затрат сторонних организаций в размере 46258,0 тыс. руб. (вместо 46758,(тыс. руб.);

2. По этапу 20.6.11 - 16906,60 тыс. руб. (вместо 17291,40 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов КБ "Салют", в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 58,3% вместо 80,5% согласованных Заказчиком (Протокол N П-09-122);

3. По этапу 20.6.12 - 24739,40 тыс. руб. (вместо 24971,24 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов КБ "Салют", В соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 58,3% вместо 80,5%. согласованных Заказчиком (Протокол N П-09-122);

4. По этапу 21.4.9 - 224115,50 тыс. руб. (вместо 250557,0 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов РКЗ, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 244,6% вместо 371,4%, согласованных Заказчиком на 2008 г. (Протокол N П-08-140) вместо 370,0%, согласованных Заказчиком на 2009 г. (Протокол N П-09-123);

5. По этапу 21.4.10 - 15743,11 тыс. руб. (вместо 15750,00 тыс. руб.). Цена снижена на основании принятия обоснованных затрат по работам КБ "Арматура" - филиала ГКНПЦ им. М.В. Хруничева;

6. По этапу 21.6 - 203400,0 тыс. руб. (вместо 242961,5 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов РКЗ, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 244,6% вместо 370,0%, согласованных Заказчиком (Протокол N П-09-123);

7. По этапу 22.5.3 - 98193,30 тыс. руб. (вместо 98606,34 тыс. руб.). Цена

снижена за счет уменьшения стоимости работ:

- КБ "Салют" - 20019,78 тыс. руб. (вместо 20420,06 тыс. руб.) на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 58,3% вместо 80,5%, согласованных Заказчиком (Протокол N П-09-122);

- ФГУП "ЦНИИмаш" по этапу 05 - 21083,00 тыс. руб. (вместо 21095,76 тыс. руб.) на основании пересчета стоимости работ ОАО "НПО "Энергомаш" по накладным расходам, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 155,9% вместо 160,8%, согласованных Заказчиком (Протокол N П-09-130);

- НИИСК - филиала ФГУП "ЦЭНКИ" - 2768,10 тыс. руб. (вместо 2775,60 тыс. руб.) на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованных Заказчиком (Протокол N Н09-17);

8. По этапу 23.4.15 - 152305,539 тыс. руб. (вместо 158256,839 тыс. руб.). Цена

снижена за счет уменьшения стоимости работ ОАО "НПО "Энергомаш", в том числе по этапам договора N 64-980-98:

- 1.9.6 - 6869,96 тыс. руб. (вместо 14470,31 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета стоимости, исходя из трудоемкости работ в размере 103,0 чел./мес, согласованной 1653 ВП МО РФ, и накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 155,9% по КБ вместо 160,8%, согласованных Заказчиком (Протокол N П-09-130);

- 8.1 - 86953,76 тыс. руб. (вместо 92600,05 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета стоимости работ исходя из среднего процента накладных расходов по предприятию, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 331,52% вместо 160,8% по КБ, 419,54% по ОЗ, 328,09% по НИК 751, согласованных Заказчиком (Протокол N П-09-130) и уменьшения затрат ООО "Октава +" (затраты приняты в размере 4996,25 тыс. руб.);

- 8.2 - 5436,53 тыс. руб. (вместо 5489,73 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета стоимости работ исходя из среднего процента накладных расходов по предприятию, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 155,9% по КБ и 414,64% по ОЗ вместо 160,8%, по КБ и 419,54% по ОЗ, согласованных Заказчиком (Протокол N П-09-130);

- 18 - 11094,17 тыс. руб. (вместо 11184,44 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 414,64% по ОЗ вместо 419,54%, согласованных Заказчиком (Протокол N П-09-130);

- 5.1 договора N 980-05-53 - 5018,28 тыс. руб. (вместо 5054,69 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета стоимости работ, исходя из среднего процента накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 368,92% вместо 160,8% по КБ, 419,54% по ОЗ, 328,09% по НИК 751, согласованных Заказчиком (Протокол N П-09-130);J

9. По этапу 24.7 - 190491,80 тыс. руб. (вместо 191103,57 тыс. руб.). Цена снижена за счет уменьшения стоимости работ:

- КБ "Салют" - 19064,70 тыс. руб. (вместо 19498,76 тыс. руб.) основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ М( в размере 58,3% вместо 80,5%, согласованных Заказчиком (Протоке N П-09-122);

- ФГУП НПЦ АП по договору N 1671д, на основании пересчет накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размер 213,7%) вместо 216,0%, согласованных Заказчиком (Протокол N БЭП< 021), в том числе по этапам:

- 2.1.1 - 7806,10 тыс. руб. (вместо 7834,292 тыс. руб.).

- 2.2.1 - 39655,50 тыс. руб. (вместо 39795,421 тыс. руб.);

- 2.3.1 - 743,50 тыс. руб. (вместо 746,217 тыс. руб.);

- 3.1.1 - 3312,20 тыс. руб. (вместо 3312,845 тыс. руб.);

- 3.3 - 1788,50 тыс. руб. (вместо 1795,031 тыс. руб.).

10. По этапу 26.10 - 98193,30 тыс. руб. (вместо 98606,34 тыс. руб.). Цена снижена по работам договора НИИСК - филиала ФГУП "ЦЭНКИ" N 1166: 734 от 28.09.99г., д/с N 19, в том числе по этапам:

- 8.5.1 - 2367,51 тыс. руб. (вместо 2368,34 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 131,9% вместо 134,1%, согласованны Заказчиком (Протокол N П-08-189);

- 8.20.3 - 6088,61 тыс. руб. (вместо 6131,71 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, по работам 2009 года: НИИСК - 132,9% вместо 135,0%, согласованных Заказчиком (Протокол N Н09-17) и СКБ "Титан - 85,56% вместо 90%, согласованных Заказчиком (Протокол N БЭП5 017);

- 8.21.3-4181,79 тыс. руб. (вместо 4213,00 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, (2008 г.- 131,9% вместо 134,1%, согласованны: Заказчиком (Протокол N П-08-189), 2009 г. - 132,9% вместо 135,0% согласованных Заказчиком (Протокол N Н09-17);

- 15.1.8 - 2176,33 тыс. руб. (вместо 2194,00 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованны. Заказчиком (Протокол N Н09-17);

- 16.1.1 - 2974,80 тыс. руб. (вместо 2975,69 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 131,9% вместо 134,1%, согласованны: Заказчиком (Протокол N П-08-189);

- 31.48.4.4 - 813,28 тыс. руб. (вместо 814,20 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованны; Заказчиком (Протокол N Н09-17);

- 31.48.4.7 - 1095,13 тыс. руб. (вместо 1095,50 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованных Заказчиком (Протокол N Н09-17);

- 31.48.4.8 - 1092,38 тыс. руб. (вместо 1093,10 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованных Заказчиком (Протокол N Н09-17);

32.13.14 - 4745,75 тыс. руб. (вместо 4761,20 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованных Заказчиком (Протокол N Н09-17);

32.15.3.4 - 1763,75 тыс. руб. (вместо 1773,20 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованных Заказчиком (Протокол N Н09-17);

32.15.3.7 - 1157,08 тыс. руб. (вместо 1158,10 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованных Заказчиком (Протокол N Н09-17);

36.4.3 - 18944,33 тыс. руб. (вместо 19100,23 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, (2008 г.- 131,9% вместо 134,1%, согласованны Заказчиком (Протокол N П-08-189), 2009 г. - 132,9% вместо 135,0% согласованных Заказчиком (Протокол N Н09-17); 45.36 - 10,75 тыс. руб. (вместо 10,84 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованны Заказчиком (Протокол N Н09-17);

45.36 - 10,75 тыс.руб. (вместо 10,84 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованны Заказчиком (Протокол N Н09-17);

45.93 - 57,53 тыс. руб. (вместо 58,00 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованны Заказчиком (Протокол N Н09-17);

45.94 - 41,36 тыс. руб. (вместо 41,70 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованны Заказчиком (Протокол N Н09-17);

45.98 - 30,47 тыс. руб. (вместо 30,72 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованны Заказчиком (Протокол N Н09-17);

45.99- 25,10 тыс. руб. (вместо 25,30 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованны Заказчиком (Протокол N Н09-17);

45.100 - 26,88 тыс. руб. (вместо 27,10 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом: ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованны Заказчиком (Протокол N Н09-17);

45.101 - 25,10 тыс. руб. (вместо 25,30 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9%) вместо 135,0%, согласованны Заказчиком (Протокол N Н09-17);

45.102 - 8,96 тыс. руб. (вместо 9,03 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9%) вместо 135,0%, согласованны: Заказчиком (Протокол N Н09-17);

45.103 - 46,60 тыс. руб. (вместо 46,98 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованны. Заказчиком (Протокол N Н09-17);

45.104 - 23,38 тыс. руб. (вместо 23,57 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом* ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованны: Заказчиком (Протокол N Н09-17);

45.109 - 16,12 тыс. руб. (вместо 16,25 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованны) Заказчиком (Протокол N Н09-17);

45.110 - 80,15 тыс. руб. (вместо 80,80 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованны Заказчиком (Протокол N Н09-17);

45.116 - 39,57 тыс. руб. (вместо 39,89 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованные Заказчиком (Протокол N Н09-17);

46.3.11 - 2820,82 тыс. руб. (вместо 2821,80 тыс. руб.). Цена снижена НА основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9%) вместо 135,0%, согласованных Заказчиком (Протокол N Н09-17);

46.4.1 - 872,30 тыс. руб. (вместо 872,95 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 131,9% вместо 134,1%), согласованных Заказчиком (Протокол N П-08-189);

46.4.4.1 - 943,36 тыс. руб. (вместо 943,93 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 131,9% вместо 134,1%, согласованных Заказчиком (Протокол N П-08-189);

47.5.5.1 - 4814,81 тыс. руб. (вместо 4815,01 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованных Заказчиком (Протокол N Н09-17);

47.5.6.1 - 1841,56 тыс. руб. (вместо 1841,71 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованных Заказчиком (Протокол N Н09-17);

47.5.9.1 - 7626,90 тыс. руб. (вместо 7629,53 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованных Заказчиком (Протокол N Н09-17);

47.5.10.1 - 2607,06 тыс. руб. (вместо 2607,45 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованных Заказчиком (Протокол N Н09-17);

47.5.11.1 - 13311,85 тыс. руб. (вместо 13314,56 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованных Заказчиком (Протокол N Н09-17);

47.5.12.1 - 3864,74 тыс. руб. (вместо 3865,54 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованных Заказчиком (Протокол N Н09-17);

56.64 - 4619,15 тыс. руб. (вместо 4706,60 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов в соответствии с актом ревизии ФИ МО, по работам 2009 НИИСК - 132,9% вместо 135,0%, согласованных Заказчиком (Протокол N Н09-17) и СКВ "Титан" -85,56% вместо 90%, согласованных Заказчиком (Протокол N БЭП9-017);

56.85 - 2598,86 тыс. руб. (вместо 2598,91 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованных Заказчиком (Протокол N Н09-17);

56.89 - 1534,15 тыс. руб. (вместо 1546,60 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованных Заказчиком (Протокол N Н09-17);

56.92 - 363,35 тыс. руб. (вместо 363,54 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованных Заказчиком (Протокол N Н09-17);

56.106 - 739,20 тыс. руб. (вместо 745,20 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованных Заказчиком (Протокол N Н09-17);

62.2 - 5985,14 тыс. руб. (вместо 5987,80 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 131,9% вместо 134,1%, согласованно с Заказчиком (Протокол N П-08-189);

66.1 - 2059,61 тыс. руб. (вместо 2077,19 тыс. руб.) Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 131,9% вместо 134,1%), согласованны Заказчиком (Протокол N П-08-189);

11. По этапу 27.10- 1004102,80 тыс. руб. (вместо 1005985,97 тыс. руб.) Цена снижена за счет уменьшения стоимости работ:

ЗЭРКТ - на основании принятия обоснованных затрат по стать "Прочие прямые расходы" - 40,70 тыс. руб. (вместо 580,81 тыс. руб.);

ОАО "Криогенмаш" по договору N МВ/406-01.2005-003, в том числе по этапам:

- 1.5.1 - 4284,0 тыс. руб. (вместо 4401,522 тыс. руб.) за счет снижение рентабельности до 15% от полной себестоимости, т.к. удельный вес привнесенных затрат составляет более 70%;

- 4 - 5158,20 тыс. руб., (вместо 5276,053 тыс. руб.) за счет снижения рентабельности до 15% от полной себестоимости, т.к. удельный вес привнесенных затрат составляет более 70%;

ЗАО "Промышленные технологии" N КЗБ АНГ/ПТ/0206-242, в ТОМ числе по этапу 7.3 - в части работ НИИСК - филиала ФГУП "ЦЭНКИ" - 5892,80 тыс. руб. (вместо 5898,70 тыс. руб.) Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%, согласованных Заказчиком (Протокол NН09-17);

НИИСК - филиала ФГУП "ЦЭНКИ" по договору N 118-07-1-1, в том числе по этапу 2 - 718,7 тыс. руб. (вместо 723,58 тыс. руб.) Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 132,9% вместо 135,0%), согласованных Заказчиком (Протокол NН09-17);

ФГУП НПЦ АП по договору N 929Д, в том числе по этапу 9.02 - 31194,788 тыс. руб. (вместо 31375,393 тыс. руб.) Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 213,7% вместо 216,0%, согласованных Заказчиком (Протокол NБЭП9-021);

ФГУП НПЦ АП по договору N 1280Д, в том числе по этапу 7.02.2 -13534,111 тыс. руб. (вместо 13577,366 тыс. руб.) Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 213,7% вместо 216,0%, согласованных Заказчиком (Протокол NБЭП9-021);

КБ "Арматура" - филиала ГКНПЦ им. М.В. Хруничева по заказу-поручению N 1008603-1256/05, в том числе по этапу 1.2 - 49796,660 тыс. руб. (вместо 50669,61 тыс. руб.) Цена снижена на основании уточнения уровня рентабельности, 20% с учетом приказа N 394 ФСТ.

12.По этапу 29.2 - 339391,0 тыс. руб. (вместо 365848,0 тыс. руб.). Цена снижена за счет уменьшения стоимости работ РКЗ на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 244,6% вместо 370%, согласованных Заказчиком (Протокол N П-09-123) уменьшения затрат по статье "ПКИ", в том числе:

ОАО НПО "Энергомаш" - 155368,2 тыс. руб. (вместо 155943,0 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, соответствии с актом ревизии ФИ МО, в размере 155,9% по К 323,19% по 03 и 414,64% по НИК 751 вместо 160,8% по КБ, 419,54 по 03, 328,09% по НИК 751, согласованных Заказчиком (Проток N П-09-130);

ОАО КБХА - 81686,62 тыс. руб. (вместо 83495,84 тыс. руб.). Цена снижена на основании пересчета накладных расходов, в соответствии с актом ревизии Ф МО, в размере 142,3% по НТК, 393,6% по ЗРД и 427,2% по ИК вместо 156,7% г НТК, 408,0% по ЗРД и 441,6% по ИК, согласованных Заказчиком (Протокол БЭП 002 и N П-09-2).

В результате чего, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ранее согласованная цена была уменьшена в части накладных расходов на 44.926.835 руб., в части стоимости работ соисполнителя на 5.003.710 руб.

Не согласившиеся с действиями ответчика истцом в его адрес были направлены акты выполненных работ на недополученную часть договорной цены по спорным этапам, что подтверждается письмом истца от 25.11.2010 г. N ЗЭ/1004, а письмом от 16.03.2011 г. N ЗЭ/143 счета на перечисление недополученных средств по этапам.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В соответствии со ст. 424 ГК РФ Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Как следует из ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Поскольку в силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьями 711, 746 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, и доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что требование истца о взыскании 49.930.545 руб. задолженности по выполненным работам законно, доказано и подлежит удовлетворению.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Доводы, изложенные ответчиком в апелляционной жалобе, арбитражным апелляционным судом отклоняются виду их не подтверждения материалами дела.

Так довод ответчика том, что протоколы согласования цены были согласованы и подписаны по каждому из этапов не находит своего подтверждения, поскольку как видно из представленных протоколов, в графе "предложено заказчиком" сумма отсутствует, а в графе "согласовано" стоит сумма уже уменьшенная ответчиком.

Касательно довода ответчика, как одного из оснований для возражений по заявленному спору, о том, что истцом не соблюден претензионный порядок урегулирования спора, он также судом не принимается, поскольку в материалах дела присутствуют письма истца, адресованные ответчику, в которых он, в том числе возражает против уменьшения цены договора.

Более того, из условий госконтракта и дополнительным соглашениям к нему (п. 24 допсоглашения N 29/76007) не следует, что сторонами согласован досудебный порядок урегулирования спора.

Доводы ответчика со ссылками на согласованную по договору подрядную цену работ и связанной с этим, по мнению ответчика, отсутствии обязанности по оплате выполненных работ сверх этой цены отклоняются по следующим основаниям.

Так, в соответствии с п. 18 договора договорная цена согласовывается с заказчиком после заключения договоров с контрагентами и согласования с Заказчиком экономических показателей.

При этом из материалов дела видно, что во исполнение условий договора сторонами были согласованы базовые экономические показатели на 2009-2010 годы, в том числе в части накладных расходов, что подтверждается материалами дела (т. 1, л.д. 58-69).

При таких обстоятельствах истец предъявил к оплате счета в ценах, исчисленных на основании согласованных экономических показателей.

Между тем, ответчиком оплачена только часть цены за счет уменьшения экономических показателей (нормативов накладных расходов), что и привело к образованию у него задолженности перед истцом.

Относительно содержащейся в протоколах (т. 2, л. д. 86-105) согласованной по мнению ответчика цены договора, суд указывает, из материалов дела и пояснения сторон следует, что на момент представления заказчику исполнителем протокола цены, последним была заполнена единственная графа: цена "Заявлено Исполнителем", исчисленная на основании согласованных экономических нормативов.

Графы: цена "Предложено Заказчиком" и цена "Согласовано" по смыслу формы протокола исполнителем заполняться не могли (и не заполнялись). Следовательно, исполнителем в протоколе подписано исключительно предложенная им цена работ. Заказчик, при получении названного протокола, вопреки его форме и установленному порядку, не заполнил графы: цена "Предложено Заказчиком" и в одностороннем порядке заполнил графу: цена "Согласовано", уменьшив при этом цену, исчисленную исполнителем на основании согласованных нормативов, а указанную в одностороннем порядке свою цену, объявил согласованной, в то время как истец эту цену не согласовывал, и не был о ней уведомлен, что следует из заключений 1653 ВП МО РФ (т. 1, л.д. 92-119).

Факт того, что исполнитель не согласен с ценой, указанной заказчиком в одностороннем порядке в графе "Согласовано" подтверждается перепиской сторон, имеющейся в материалах дела т. 1 л.д. 26-33, 34, т. 2, л. д. 42, 59, 134).

В отношении актов приемки работ (т. 1 л. д. 45-56, т. 2 л. д. 21-32) и счетов выставленных истцом (т. 2, л. д. 43-54) с указанием цен, произвольно указанных заказчиком в протоколе цены в графе: "Согласовано" суд указывает, что разница вызвана тем, что истец представил заказчику по два акта на каждый спорный этап и соответственно выставил по два с счета на оплату с указанием бесспорной и спорной части цены.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 22 ноября 2012 года по делу N А40-32098/11-14-274.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 ноября 2012 года по делу N А40-32098/11-14-274 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.И.Тетюк