Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2013 г. N 09АП-5502/13

г. Москва

27 марта 2013 г.

Дело N А40-43936/11-30-378

Резолютивная часть постановления объявлена 20.03.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.03.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Гончарова

судей:	Сабировой М.Ф., Гармаева Б.П.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.В. Висловой,

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Энетон", ЗАО"Хайтех-Раэск Сеть" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.12.2012 по делу N А40-43936/11-30-378, судьи Лариной Г.М.

по иску ЗАО "Хайтех-Раэск Сеть" (ОГРН 1027700566277, 355007, Ставропольский край, Ставрополь г, Огородная ул, 2В)

к ООО "Энетон" (ОГРН 1037717004973, 129278, Москва, ул.Константинова, д. 16)

о взыскании 240 837 028, 24 руб.,

при участии:

от истца:	Филиппов В.Е. по доверенности от 06.12.2012 г.
от ответчика:	Щеглов Д.В. по доверенности от 14.03.2011г.N 30

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Хайтех-Раэск Сеть" (далее - истец, заказчик) обратилось с исковым заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) в Арбитражный суд города Москвы о взыскании с ООО "Энетон" (далее - подрядчик, ответчик) 240.837.028,24 рубля из которых 136.084.419,61 рубля основной долг по договору N 251-пр от 16.07.2008 (далее - договор), пеню на основании п.11.1 договора - 52.773.603,40 рубля, штраф на основании п.11.2 договора -26.386.801,70 рубля, штраф на основании п.11.3 договора - 13.193.400,85 рубля; 30.967.710,74 рубля - проценты за пользование чужими денежными средствами, 12.566.530,35 рубля - стоимость оказываемых заказчиком услуг (п.3.5 договора).

Подрядчик обратился с встречным исковым заявлением к заказчику о взыскании задолженности в размере 37.852.814,89 рубля, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 746.685,54 рубля, которое принятое к производству суда, однако оставлено без рассмотрения, поскольку решением Арбитражного суда Ставропольского края от 22.07.2011 подрядчик признан несостоятельным (банкротом), следовательно, указанные требования могут быть предъявлены к нему только в рамках дела о банкротстве.

Решением суда от 28.12.2012 иск заказчика удовлетворен частично: с ответчика взыскана неустойка в сумме 17.240.480,33 рубля, судебные расходы в сумме 14.285,10 рубля. В остальной части исковых требований на сумму 224.136.547,88 рубля отказано. Встречное исковое заявление подрядчика оставлено без рассмотрения.

При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия надлежащих доказательств наличия неотработанного ответчиком аванса в размере 136.084.419,61 рубля, объем недовыполненных работ составляет 89.930.782,50 рубля, в связи с чем частично удовлетворил требования о взыскании пени, отказывая в удовлетворении требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами указал, что действующим законодательством применение двойной меры ответственности не предусмотрено, а также отметил, что требования о взыскании стоимости оказываемых заказчиком услуг основанные на п.3.5 договора - необоснованны, поскольку данный пункт исключен из договора (дополнительное соглашение N 1 от 16.07.2008).

Не согласившись с принятым решением, заказчик и подрядчик обратились с апелляционными жалобами.

Заказчик в своей жалобе просит изменить решение суда в части отказа в удовлетворении его исковых требований в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием вывод суда изложенный в решении обстоятельствам дела и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. В частности, указал, что он перечислил ответчику денежные средства в размере 136.084.419,61 рубля, при этом признает выполнение работ на сумму 49.181.604,89 рубля, а акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 0000.037 на сумму 124.755.629,61 рубля подписаны им ошибочно. При таких обстоятельствах полагает, что подрядчик должен вернуть ему сумму неотработанного аванса в размере 136.084.419,61 рубля.

Подрядчик в своей жалобе просит изменить решение суда в части размера взысканной неустойки в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм материального права, несоответствием вывод суда изложенный в решении обстоятельствам дел. При этом привел в жалобе свой расчет неустойки на сумму 3.845.679,33 рубля.

Отзывы на апелляционные жалобы в порядке ст.262 АПК РФ от сторон не поступили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч.5 ст.268 АПК РФ и разъяснениями, данными в п.25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при отсутствии возражений сторон, проверил законность и обоснованность судебного решения в обжалованной части.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционных жалоб.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в обжалованной части в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, отношения сторон регулируются договором, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить собственными и/или привлеченными силами следующие работы: разработка рабочего проекта на прокладку питающих кабельных линий, распределительных кабельных линий распределительной трансформаторной подстанции по адресу г. Москва, Багратионовский проезд, владение 7, на основании технических условий и задания на проектирование; строительно-монтажные и пусконаладочные работы по строительству и монтажу РТП, прокладке ПКЛ, РКЛ на основании рабочих проектов, упомянутых в п.2.1.1 в том числе открытие ордера на производство работ, обеспечение строительства оборудованием, материалами, строительно-монтажные работы согласно утвержденной проектной документации, переданной в производство работ, пусконаладочные работы, подготовка исполнительной документации и сдача ее в район ОАО "МГЭсК", получение акта-допуска Ростехнадзора на смонтированные электроустановки, благоустройство территории, прочие работы, связанные с обеспечением ввода объекта в эксплуатацию и сдать результаты работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить обусловленную договором цену.

В соответствии с п.3.1 договора предельная стоимость работ, выполняемых подрядчиком по договору не может превышать 291 566 870 руб. Окончательная стоимость работ определяется на основании смет, разработанных подрядчиком согласно проектов, упомянутых в п.2.1.1 договора.

В соответствии с дополнительном соглашением N 1 к договору от 16.07.2008 г. и Приложение N 1 к нему стороны снизили общую стоимость работ до 263 868 017 руб.

В соответствии с п.3.2 договора авансовые платежи производятся путем перечисления денежных средств 30 % от стоимости ПИР, в размере 5 149 929 руб. на расчетный счет подрядчика в течение 60 дней после подписания договора и представления счета на оплату. После согласования и утверждения ПСД авансового перечисления 30 % от стоимости СМР, ПНР и оборудования.

Согласно п.3.4 договора окончательная стоимость работ по каждому объекту определяется на основании смет, разработанных подрядчиком и утвержденных заказчиком, рассчитанным по сборникам цен ТСН-2001 с применением индекса пересчета на момент составления смет и усредненного коэффициента инфляции, рассчитанного на срок выполнения строительно-монтажных и пуско-наладочных работ согласно графику выполнения работ.

В соответствии с п.4.1 договора сроки выполнения работ по объекту (п.2.1.1) определяются на основании задания на проектирование, календарным планом (Приложение N 3) к договору. Сроки выполнения работ (п.2.1.2) определяются проектом и календарным планом к договору и исчисляются с даты поступления аванса на расчетный счет подрядчика.

В соответствии с п.5.3 договора оплата стоимости выполненных работ производится заказчиком денежными средствами, с удержанием авансового платежа пропорционально стоимости каждого этапа работ: в течение 60 банковских дней, следующих за датой предоставления подрядчиком следующих документов: акта приемки выполненных работ по форме КС-2, подписанного без замечаний заказчика и подрядчика, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета на оплату, счета-фактуры.

Истец при наличии подписанных сторонами актов выполненных работ по форме КС-2 N 00058 от 31.10.2008 г. на сумму 49 181 604,89 руб., КС-2 N 0000.037 на сумму 124 755 629,61 руб., указывая на ошибочное подписание последнего, обратился в суд с настоящими требованиями, отметив, что направил ответчику претензию от 24.03.2011 N127/ХРС о расторжении договора в одностороннем порядке.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции, всесторонне, полно и объективно исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ представленные доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2011 удовлетворено ходатайство истца о проведении судебном экспертизы, проведение которой поручено ООО "Новая Судебная Экспертиза".

Как усматривается из материалов дела в суд 23.11.2011 поступило заключение эксперта в соответствии с которым установлено, что учитывая факт того, что подрядчик не передал заказчику на момент судебного разбирательства ни одной единицы исполнительной документации и на момент проведения экспертом натурного обследования объекта судебной экспертизы 13.10.2011 работы по всем элементам распределительной сети электроснабжения не были завершены, можно считать, что стоимость работ по договору при отсутствии переданной исполнительной документации может оцениваться как нулевая.

В соответствии со ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или неполноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертизы, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2012 удовлетворено ходатайство ответчика о проведении по делу дополнительной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено ООО "Оценка центр-Союз".

В соответствии с экспертизой от 20.08.2012 фактический объем выполненных работ по договору от 16.07.2008 объему, указанных в актах выполненных работ N 000.058 от 31.10.2008, акта N 0000.037 от 25.08.08 соответствует не полностью, фактический объем согласно исполнительной документации составляет 81%; стоимость выполненных работ по договору подряда N 251-пр от 16.07.2008 согласно сметной документации составляет 187 386 000, 50 руб., возможность проводить строительные работы по договору подряда N 251 -пр от 16.07.2008 до 31.08.2008 исходя из готовности проектной документации у ООО Энетон не имелась.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заключение ООО "Оценка Центр-Союз" не является надлежащим доказательством по делу, поскольку расчеты эксперты производили на основании смет, не согласованных сторонами, доказательств обратного в материалы дела не представлены, с учетом пояснений эксперта, вызванного в суд 31.10.2012.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Вместе с тем, согласно ст.86 АПК РФ, экспертное заключение является доказательством по делу, подлежащим оценке наряду с остальными доказательствами.

Статьей 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно статье 307 ГК РФ, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В соответствии со ст.ст.309,310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 ГК РФ).

Согласно п.1 ст.720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 1 статьи 740 ГК РФ предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п.1 ст.746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно п.1 ст.711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача по акту результата работ заказчику и принятие его последним (ст. 702, 711, 720, п. 4 ст. 753 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.01.2000 N 51 наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Бремя доказывания расхождения фактически выполненных работ с теми объемами, которые приняты истцом по актам приемки выполненных работ, представленных в материалы дела, лежит в соответствии со ст. 65 АПК РФ на заказчике.

Суд первой инстанции, с учетом проведенных по делу экспертиз пришел к правильному выводу о том, что требования истца о взыскании неотработанного ответчиком аванса в размере 136.084.419,61 рубля не подлежат удовлетворению, поскольку не соответствует фактическим обстоятельствам дела, а надлежащих доказательств обратного заказчик суду первой инстанции не представил.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

В соответствии с ч.1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над размером возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие.

Признание неустойки несоразмерной последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность уменьшения размера неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Суд правильно установил сумму неустойки и основания возникновения и обоснованно взыскал ее в сумме 17.240.480,33 рублей (с учетом разъяснений, данных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ").

Доводы ответчика о том, что у него не возникло обязанности приступить к выполнению сроительно-монтажных работ и пуско-наладочных работ, подлежат отклонению, поскольку доказательств приостановления работ, невыполнения встречных обязательств заказчиком не представлено, в связи с чем не может быть принято во внимание утверждение о том, что стоимость недовыполненных работ составляет 4.135.139,45 рубля (противоречит фактически установленным материалами дела обстоятельствам), в связи с чем коллегия судей полагает ошибочным приведенный в жалобе ответчика расчет неустойки в сумме 3.845.679,33 рубля.

Между тем, заказчик, также заявил требование о взыскании с подрядчика процентов за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ, которые правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку применение двойной меры ответственности не предусмотрено действующим законодательством.

Требование о взыскании стоимости оказываемых заказчиком услуг на основании п.3.5 договора, обоснованно отклонено судом первой инстанции, поскольку дополнительным соглашением N 1 от 16.07.2008 п.п.3.5, 3.6 договора исключены.

Доводы апелляционных жалоб, с учетом конкретных обстоятельств дела, не ставят под сомнение правильное по существу решение суда и не могут являться основанием для его отмены или изменения в обжалованной части.

Иное толкование апеллянтами норм права и отличная от данной судом оценка имеющих значение для дела обстоятельств не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционных жалоб распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2012 по делу N А40-43936/11-30-378 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с ЗАО "Хайтех-Раэск Сеть" (ОГРН 1027700566277) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев М.Ф. Сабирова