Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2013 г. N 08АП-1059/13

город Омск

25 марта 2013 г.

Дело N А46-28407/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 марта 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Зинченко Ю.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1059/2013) общества с ограниченной ответственностью "Строй-Гарант" на решение Арбитражного суда Омской области от 22 января 2013 года по делу N А46-28407/2012 (судья Е.А.Погосткина), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Строй-Гарант" (ОГРН 1065504051744; ИНН 5504115521) к обществу с ограниченной ответственностью "АДЦ-Офис" (ОГРН 1075543001775; ИНН 5501200842), при участии в деле в качестве третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Каменщик" (ОГРН 1025500993957; ИНН 5504056386), о взыскании 6 055 829 руб. 49 коп.,

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Строй-Гарант" - представителя Назарова С.К. по доверенности от 01.02.2013 сроком до 31.12.2014,

от общества с ограниченной ответственностью "АДЦ-Офис" - представителя Гвоздиковой Н.В. по доверенности от 01.03.2013 сроком на один год,

от общества с ограниченной ответственностью "Каменщик" - представитель не явился,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строй-Гарант" (далее - ООО "Строй-Гарант", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АДЦ-Офис" (далее - ООО "АДЦ-Офис", ответчик) о взыскании 6 055 829 руб. 49 коп. задолженности по договору от 18.12.2009 N 23.

Определением от 01.11.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Каменщик" (далее - ООО "Каменщик").

Решением Арбитражного суда Омской области от 22.01.2013 по делу N А46-28407/2012 в удовлетворении исковых требований отказано. Этим же решением с истца в доход федерального бюджета взыскано 53 279 руб. 14 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, конкурсный управляющий ООО "Строй-Гарант" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что из содержания условий договора от 18.12.2009 N 23 следует, что между ООО "Строй-Гарант", ООО "Каменщик" и ООО "АДЦ-Офис" заключен договор перевода долга, а не договор уступки прав требования, как посчитал суд первой инстанции. Ссылается на то, что стороны согласовали обязательство, в котором производится замена должника, кредитор одобрил перевод долга. Податель жалобы указывает, что копия акта-соглашения от 23.12.2009 о признании договора от 18.12.2009 N 23 незаключенным, является ненадлежащим доказательством в отсутствие представленного на обозрение суда оригинала данного документа.

ООО "АДЦ-Офис" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Каменщик", надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. На основании статей 156, 266 АПК РФ суд счёл возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель конкурсного управляющего ООО "Строй-Гарант" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заявил ходатайство о вызове в качестве свидетелей лиц, подписавших договор от 18.12.2009 N 23: Николенко Максима Александровича и Цуприка Георгия Борисовича, об истребовании из Департамента строительства администрации г. Омска договора подряда, заключенного между ООО "Строй-Гарант" и ООО "Каменщик"; а также о назначении строительно-технической экспертизы для определения объема и стоимости фактически выполненных ООО "Строй-Гарант" подрядных работ на объекте - "Многоуровневая автостоянка по ул. Пушкина, 67".

Представитель ООО "АДЦ-Офис" высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, пояснил, что первичных документов в материалы настоящего дела не представлено, возражал против удовлетворения заявленного ходатайства, поскольку предмет доказывания по настоящему делу иной.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 АПК РФ).

В силу статьи 54 АПК РФ в арбитражном процессе наряду с лицами, участвующими в деле, могут участвовать их представители и содействующие осуществлению правосудия лица - эксперты, специалисты, свидетели, переводчики, помощник судьи и секретарь судебного заседания.

Частью 2 статьи 64 АПК РФ предусмотрено, что в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела (часть 1 статьи 56 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

По смыслу части 1 статьи 88 АПК РФ удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда. Суд удовлетворяет ходатайство в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по настоящему делу.

Из указанных норм следует, что вызов свидетеля на основании ходатайства стороны, участвующей в деле, является правом, а не обязанностью суда. Кроме того наличие у суда такого права предполагает оценку необходимости вызова лица для дачи показаний.

Между тем показаниями свидетелей, исходя из заявленных истцом оснований и предмета иска, не могут быть установлены обстоятельства имеющие значение для дела.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном процессе иными доказательствами.

Свидетельские показания не будут являться допустимыми доказательствами факта заключения договора от 18.12.2009 N 23.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства ООО "Строй-Гарант" о вызове свидетелей Николенко М.А. и Цуприка Г.Б.

На основании части 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Подателем жалобы заявлено ходатайство об истребовании договора подряда, заключенного между ООО "Строй-Гарант" и ООО "Каменщик".

Между тем, ООО "Строй-Гарант" не указано причин, по которым данное лицо не имеет возможности самостоятельно получить истребуемое доказательство. Суд апелляционной инстанции считает необоснованным истребование договора, стороной которого является сам заявитель ходатайства, так как последний не лишен возможности представить договор самостоятельно.

На основании изложенного ходатайство истца об истребовании дополнительных доказательств оставлено без удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств.

В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем Постановлении (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009) судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость или возможность проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, учитывая, что вопросы определения объема и стоимости фактически выполненных ООО "Строй-Гарант" подрядных работ на объекте - "Многоуровневая автостоянка по ул. Пушкина, 67" не касаются обстоятельств дела, имеющих значение для его правильного рассмотрения и разрешения, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для назначения судебной экспертизы.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как указывает истец, между ООО "Строй-гарант" (подрядчик, исполнитель) и ООО "Каменщик" (заказчик) заключены договоры подряда от 10.12.2008 N N 4, 4н, по условиям которых подрядчик выполнил работы по строительству объекта "Многоуровневая автостоянка по ул. Пушкина, 67", а также выполнил проектные работы по указанному объекту.

Из искового заявления следует, что 18.12.2009 ООО "Каменщик", ООО "Строй-Гарант" и ООО "АДЦ-Офис" заключен договор N 23, по условиям которого ООО "Каменщик" переуступило ООО "АДЦ-Офис" частично свою обязанность по оплате выполненных работ ООО "Строй-Гарант" по вышеуказанным договорам подряда в сумме 6 055 829 руб. 49 коп. (л.д. 12-13).

В соответствии с пунктом 1.4 договора N 23 от 18.12.2009 ООО "АДЦ-Офис" обязалось оплатить ООО "Строй-Гарант" сумму, принятую к взаимозачету.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ООО "АДЦ-Офис" обязательств по договору N 23 от 18.12.2009, ООО "Строй-Гарант" обратилось в суд с настоящим иском.

Отказ в удовлетворении исковых требований явился причиной подачи истцом апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Согласно частям 1, 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (статьи 8, 307 ГК РФ).

К форме перевода долга соответственно применяются правила, содержащиеся в частях 1 и 2 статьи 389 ГК РФ.

Частями 1 и 2 статьи 389 ГК РФ предусмотрено, что уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме. Уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом.

Согласно статье 391 ГК РФ перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора.

В соответствии со статьей 392 ГК РФ, новый должник вправе выдвигать против требований кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником.

Договор, как соглашение двух или нескольких лиц, в соответствии с частью 1 статьи 420 ГК РФ направлен на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Согласно параграфу 2 главы 24 ГК РФ институт перевода долга предусматривает перемену лица в конкретном обязательстве, когда должником становится новое лицо. Из смысла договора о переводе долга следует, что его предметом является конкретная юридическая обязанность, которая входит в содержание обязательственных правоотношений.

В силу положений статьи 391 ГК РФ перевод долга означает перемену лица в обязательстве. Предметом договора перевода долга является задолженность первоначального должника в установленном размере по обязательству.

Доводы подателя жалобы о том, что стороны договора N 23 от 18.12.2009 согласовали обязательство, в котором производится замена должника, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Предмет договора перевода долга считается определенным, когда из содержания договора можно установить конкретное обязательство, из которого возник указанный долг.

Как указано выше, в договоре N 23 указано на перевод долга с ООО "Каменщик" на ответчика, возникшего из договоров подряда NN 4, 4н от 10.12.2008.

Отсутствие в соглашении об уступке части права (требования), возникшего из длящегося обязательства, указания на основание возникновения уступаемого права (требования), а также на конкретный период, за который оно уступается, может свидетельствовать о незаключенности этого договора (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что договор от 18.12.2009 N 23 является незаключенным, поскольку сторонами указанного договора не указано конкретное обязательство, из которого возник долг первоначального должника. Текст договора не содержит ссылок на период возникновения задолженности, номера счетов-фактур или иных первичных документов, позволяющих определить момент возникновения у первоначального должника обязательства по оплате перед истцом, и индивидуализировать переданное новому должнику обязательство. Кроме того, сами договоры подряда NN 4, 4н от 10.12.2008 в материалы дела не представлены. Не вносит определенность в предмет договора от 18.12.2009 N 23 и подписанный сторонами акт сверки взаимных расчетов, поскольку он не содержит сведений об основаниях и периоде возникновения задолженности, не подтвержден первичными документами бухгалтерского учета.

В нарушение статьи 65 АПК РФ истец не представил допустимых и достаточных доказательств, позволяющих индивидуализировать обязательство ООО "Каменщик" перед ООО "Строй-Гарант", переведенное на ООО "АДЦ-Офис" по договору N 23 от 18.12.2009, в связи с чем суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о незаключенности названного договора.

Поскольку договор от 18.12.2009 N 23 является незаключенным, между сторонами отсутствуют обязательственные отношения, вытекающие из указанного договора.

В материалы настоящего дела представлена копия нотариально заверенного акта-соглашения от 23.12.2009 о признании договора от 18.12.2009 N 23 незаключенным, подписанного и скрепленного печатями ООО "СтройГарант" и ООО " АДЦ-Офис" (л.д. 85).

Как указывает податель апелляционной жалобы, копия акта-соглашения от 23.12.2009 о признании договора от 18.12.2009 N 23 незаключенным, является ненадлежащим доказательством в отсутствие представленного на обозрение суда оригинала данного документа.

В заседании суда апелляционной инстанции, представитель истца также указал на то, что представленная в материалы дела копия акта-соглашения от 23.12.2009 о признании договора от 18.12.2009 N 23 незаключенным, заверена нотариусом 29.11.2012, то есть только после предъявления настоящего иска.

На основании части 8 статьи 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него.

Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда (часть 9 статьи 75 АПК РФ).

Частью 6 статьи 71 АПК РФ определено, что арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Таким образом, процессуальное законодательство допускает использование копий документов в качестве доказательства, обосновывающего требования и возражения стороны по делу.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что оригинал договора от 18.12.2009 N 23, как и оригинал акта-соглашения от 23.12.2009, в материалах дела отсутствуют. При этом, представленная ООО "Строй-Гарант" копия договора от 18.12.2009 N 23, на которой истец основывает свои требования, подписанная со стороны ответчика директором Николенко М.А., заверена нотариусом 08.04.2010 (л.д. 12 обратная сторона). Между тем, согласно сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц, на 08.04.2010 Николенко М.А. директором ООО "АДЦ-Офис" не являлся.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции критически оценивает представленную истцом копию договора от 18.12.2009 N 23 и представленную ответчиком копию акта-соглашения от 23.12.2009, как надлежащие доказательства по настоящему делу.

При таких обстоятельствах, отказав в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции на основании изложенного выше.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 22 января 2013 года по делу N А46-28407/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

А. Н. Глухих Т. А. Зиновьева