Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2012 г. N 07АП-252/12

г. Томск

08 февраля 2012 г.

ДелоN  А27-13185/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 31.01.2012.

Полный текст постановления изготовлен 08.02.2012.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Терехиной И.И.,

судей: Кресса В.В., Нагишевой О.Б.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Киреевой О.Ю.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Белоусова А.В. по дов. то 01.10.2011,

от ответчиков: Абдрафиковой Ю.С. по дов. от 28.12.2011, Галимова Р.Р. по дов. от 17.01.2012,

от третьих лиц:

КУМИ района - Абдрафиковой Ю.С. по дов. от 25.04.2011,

от других - без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Кемеровского муниципального района на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 31.10.2011 по делу N А27-13185/2010 (судья Кормилина Ю.Ю.) по иску ООО "Благовест" (ИНН 4229004690, ОГРН 1024201980769) к муниципальному учреждению "Служба единого заказчика Кемеровского муниципального района" (ИНН 4205153118, ОГРН 1084205006291), муниципальному образованию Кемеровский муниципальный район в лице Администрации Кемеровского муниципального района (ИНН 5434002138, ОГРН 1024202052049), при участии третьих лиц: государственного предприятия Кемеровской области "ЖИЛИЩНО-КОММУНАЛЬНОЕ ХОЗЯЙСТВО", ООО "Восточная межрегиональная газовая компания", Комитета по управлению муниципальным имуществом Кемеровского муниципального района, Финансового управления по Кемеровскому району, Администрации Кемеровской области, Главного финансового управления Кемеровской области взыскании 28 795 036,02 руб.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Благовест" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, о взыскании с муниципального учреждения "Служба единого заказчика Кемеровского муниципального района" (далее МУ "СЕЗ") 28 795 036,02 руб. стоимости выполненных работ.

Определениями от 10.09.2010, от 11.11.2010 (л.д.1-3, т.1, 19-23, т.5) судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены - государственное предприятие Кемеровской области "ЖИЛИЩНО-КОММУНАЛЬНОЕ ХОЗЯЙСТВО" (далее ГП КО "ЖКХ"), ООО "Восточная межрегиональная газовая компания" (далее ООО "ВМГК"), Комитет по управлению муниципальным имуществом Кемеровского муниципального района (далее КУМИ Кемеровского района), Финансовое управление по Кемеровскому району (далее Финансовое управление), Администрация Кемеровской области, Главное финансовое управление Кемеровской области (далее Главное финансовое управление).

Суд, в порядке ст.46 АПК РФ (л.д.35-44, т.31) привлек в качестве соответчика муниципальное образование Кемеровский муниципальный район в лице Администрации Кемеровского муниципального района (далее Администрация).

Кроме того, ООО "Благовест" в заявлении о привлечении соответчика к рассмотрению дела (л.д.21, т.31) уточнило, что стоимость выполненных работ в общей сумме 28 795 036,02 руб., подлежит взыскать с Администрации субсидиарно.

Решением арбитражного суда от 31.10.2011 (резолютивная часть объявлена 25.10.2011) исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, Администрация подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, в удовлетворении исковых требований отказать, ссылаясь, в том числе на то, что:

- истец обратился в суд с требованием о взыскании стоимости выполненных работ, а требование о признании государственного контракта незаключенного не выдвигалось, таким образом, суд вышел за пределы заявленных требований;

- при заключении государственного контракта сторонами были согласованы все существенные условия, необходимые для заключения данного вида договора; у сторон не возникло разногласий по предмету договора и они сочли возможным приступить к его исполнению;

- истец не извещал ответчика о завершении работ и не вызывал его для участия в приемке результата предъявляемых работ; акты выполненных работ были переданы ответчику без исполнительно-технической документации, подтверждающей фактическое выполнение работ, в связи с чем ссылаться на отказ ответчика по приемке работ и требовать их оплаты на основании односторонних актов, недопустимо;

- не соответствуют обстоятельствам дела выводы суда первой инстанции о том, что подводящий к жилым домам газопровод входит в общий объем работ, первоначально согласованных государственным контрактом и строительство подводящих к жилым домам газопровода, должно оплачиваться заказчиком;

- стоимость дополнительных работ, указанных в актах выполненных работ на общую сумму 30 186 941 руб., не входила в цену государственного контракта, необходимость их выполнения не была согласована с ответчиком в порядке, установленном ст.743 ГК РФ;

- в ходе судебного разбирательства судом была назначена судебная экспертиза в целях определения объема, качества и стоимости работ по строительству внутрипоселковых сетей, тем временем, распоряжением Администрации была создана комиссия на предмет определения объема и качества, фактически выполненных работ; поскольку между выводами членов комиссии и экспертным заключением возникли противоречия, ответчиком было заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы; доводы ответчика о необоснованности выводов экспертов, отклонены судом первой инстанции необоснованно.

В судебном заседании представитель Администрации поддержала доводы апелляционной жалобы и настаивала на ее удовлетворении.

ООО "Благовест" в отзыве на апелляционную жалобу, его представитель в судебном заседании просят отказать в удовлетворении жалобы, указывая на правильность вывода суда о незаключенности государственного контракта, поскольку в нем не конкретизировано где и как, по каким конкретно улицам, в каком конкретно месте должен прокладываться наземный и подземный газопровод; при строительстве технически сложного опасного объекта, которым является газопровод, невозможно обойтись без проектной документации, т.к. непонятно, что именно нужно заказчику строительства. Акты выполненных работ по Кс-2 первоначально передавались вместе с исполнительно-технической документацией ГП КО ЖКХ, осуществлявшему технический надзор, которое передало МУ "СЕЗ". Выполнение работ по строительству газопровода низкого давления к жилым домам предусматривалось локальной сметой в составе конкурсной документации РП4112-4 (раздел 4), кроме того указанное обстоятельство подтверждается копией протокола совещания у заместителя губернатора Кемеровской области от 19.08.2008. Доказательств выполнения строительства подводящих газопроводов иными лицами, не представлено. Акт обследования газопровода комиссией Администрации от 11.10.2011 не содержит какие строительные нормы и правила нарушены, в чем заключается нарушение и чем оно подтверждается. Между тем, эксплуатирующая организация обязана производить обход действующих наружных газопроводов не реже 1 раза в 3 месяца, выявленные неисправности должны своевременно устраняться, за все время эксплуатации к истцу не поступало никаких требований или заявок, связанных с неисправностью газопровода.

Представитель МУ "СЕЗ" в судебном заседании считают доводы апелляционной жалобы обоснованными, по основаниям, указанным в отзыве на нее, в том числе: вывод суда о незаключенности государственного контракта ввиду несогласованности его предмета несостоятелен; истец в нарушение условий контракта, а также положений ст.753 ГК РФ не извещал ответчика о завершении работ и не вызывал его для участия в приемке результата предъявляемых работ. В связи с тем, что сторонами дополнительное соглашение об увеличении цены государственного контракта не было заключено, стоимость работ осталась неизменной. В реестре муниципальной собственности Кемеровского муниципального района сети газопровода, подводящие к жилым домам, расположенные в с. Андреевка, не указаны. Суд необоснованно отклонил ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Третьи лица, отзывов на апелляционную жалобу не представили.

Апелляционная жалоба рассмотрена на основании ч.3 ст.156 АПК РФ без участия представителей третьих лиц (ГП КО "ЖКХ", ООО "ВМГК", Финансового управления, Администрации Кемеровской области, Главного финансового управления), извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Заслушав представителей сторон, третьего лица (КУМИ Кемеровского района), исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, проверив в порядке ст.268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 31.10.2011, апелляционный суд не находит оснований для его отмены.

Материалами дела установлено, что 15.10.2007 между ГП КО "ЖКХ" (заказчик) от имени Администрации Кемеровской области и ООО "Благовест" (генподрядчик) был подписан государственный контракт N 41-065-98 (л.д.22-28, т.1), по условиям которого:

- генподрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы по строительству объекта: "Строительство внутрипоселковых сетей газопровода в с. Андреевка Кемеровского района", по результатам открытого аукциона N Г14-41-065-07-К (протокол N 2 от 24.09.2007) (п.1.1);

- генподрядчик обязуется выполнить работы в установленный контрактом срок и на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами в соответствии с условиями контракта, заданием заказчика и проектно-технической документацией, а заказчик обязуется принять выполненные работы, создать необходимые условия для выполнения работ и оплатить их в установленном контракте порядке (п.п.1.2, 1.3);

- стоимость работ выполняемых на объекте, составляет 47 974 397 руб. (п.2.1);

- превышения генподрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные соглашением сторон к настоящему контракту, оплачиваются генподрядчиком за свой счет при условии, что они не вызваны невыполнением заказчиком своих обязательств (п.2.3);

- календарный срок начала выполнения этапа (вида) работ определяется графиком производства работ. Генподрядчик обязуется сдать выполненные работы. предусмотренные контрактом, заказчику в срок до 30.08.2012 (п.3.2).

По актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) "Газопровод низкого давления, ул. Островского" N 1 от 19.12.2007 и N 2 от 20.12.2007 ООО "Благовест" сдало, а ГП КО "ЖКХ" приняло работы на общую сумму 5 045 894, руб. (л.д.1-8, т.3).

29.04.2008 между ГП КО "ЖКХ", МУ "СЕЗ" и ООО "Благовест" был заключен договор уступки прав и перевода долга N 75 (л.д.29-31, т.1), согласно которому ГП КО "ЖКХ" уступает, а МУ "СЕЗ" принимает все права и обязанности в полном объеме по государственному контракту N 41 -065-98 от 15.10.2007. На момент подписания настоящего договора сумма, уплаченная ГП КО "ЖКХ", составляет 5 045 894 руб. С момента подписания договора обязанность по оплате работ на сумму 42 928 503 руб. переходит к МУ "СЕЗ ", которое обязано производить платежи в сроки, указанные в государственном контракте (п.1.3). После подписания договора ГП КО "ЖКХ" обязуется передать МУ "СЕЗ" незавершенный строительством объект, балансовая стоимость которого составляет 11 901 586,50 руб. (п.2.4).

В 2008 г. по актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 15.08.2008 "I очередь. Подземный газопровод, ул. Сиреневая. ГНБ", N 1а от 15.08.2008 "I очередь. Подземный газопровод, ул. Сиреневая. ГНБ", N 2 от 15.08.2008 "I очередь. Подземный газопровод, ул. Островского. ГНБ", N 2а от 15.08.2008 "I очередь. Подземный газопровод, ул. Островского. ГНБ доп.", N 3 от 15.08.2008 "II очередь. Подземный газопровод, ул. Советская. ГНБ", N 4 от 15.08.2008 "II очередь. Подземный газопровод (от ШРП на Островского 2 до перекрестка на Трудовую, с Советской на Новую), N 4а от 15.08.2008 "II очередь. Подземный газопровод (от ШРП на Островского 2 до перекрестка на Трудовую, с Советской на Новую), N 5 от 03.10.2008 "Смета N 6-3, II очередь (общестроительные работы)", N 6 от 03.10.2008 "Смета N 6-3, II очередь (общестроительные работы)", N 7 от 03.10.2008 "Смета N 6-3, II очередь (общестроительные работы)" ООО "Благовест" сдало МУ "СЕЗ" работы на общую сумму 33 817 305,98 руб. (л.д.9-51, т.3).

Оплата произведена на общую сумму 38 863 199,98 руб., из которых: 5 045 894 руб. ГП КО "ЖКХ" по платежным поручениям N 432 от 14.11.2007, N 449 от 15.11.2007; 33 817 305,98 руб. МУ "СЕЗ" по платежным поручениям N 363 от 25.07.2008, N 800 от 11.09.2008, N 270 от 24.11.2008, N 426 от 15.12.2008, N 428 от 15.12.2008, N 443 от 16.12.2008, N 514 от 25.12.2008, N 513 от 25.12.2008, N N 567,568 от 29.12.2008, N N 552,554 от 30.12.2008 (л.д.52-65, т.3).

ООО "Благовест" также были предъявлены МУ "СЕЗ" для приемки и оплаты работы на общую сумму 30 186 941 руб., отраженные в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2): N 1 от 03.10.2008 "II очередь. Надземный газопровод (смета 6-1)"; N 2 от 03.10.2008 "II очередь. Надземный газопровод (смета 6-3)"; N 3 от 30.10.2008 "Смета N 6-1 (ул. Сиреневая подземный, смета N 6-1)"; N 3а от 30.10.2008 "Смета N 6-1 (ул. Сиреневая подземный, смета N 6-1)"; N 3б от 30.10.2008 "Смета N 6-1, I очередь (ул. Сиреневая)"; N 4 от 30.10.2008 "Смета N 6-1, (ул. Островского I очередь, подземный)"; N 4а от 30.10.2008 "Смета N 6-1-1, (ул. Островского, подземный)"; N 4б от 30.10.2008 "Смета N 6-1, (ул. Островского, I очередь)"; N 5 от 30.10.2008 "Смета N 6-1; N 5а от 30.10.2008 "Смета N 6-1-1, (ул. Советская, II очередь)"; N 5б от 30.10.2008 "Смета N 6-1, (ул. Советская, II очередь)"; N 6 от 30.10.2008 "Газопровод на территории дворов"; N 7а от 30.10.2008 "Смета N 6-1, (II очередь, надземный)" (л.д.73-146, т.3, 1-76, т.4).

В письме N 492 от 04.08.2010 (л.д.67, т.3), направленном в адрес ООО "Благовест", МУ "СЕЗ" указало на то, что стоимость работ по государственному контракту, составила 47 974 397 руб., работы приняты и оплачены на сумму 33 817 305,98 руб., подписание актов на общую сумму 30 186 941 руб. не представляется возможным.

Ввиду отсутствия со стороны МУ "СЕЗ" действий по принятию и оплате выполненных ООО "Благовест" работ, последнее обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что государственный контракт является незаключенным, однако доказательства выполнения работ истцом и неоплата их ответчиком в полном объеме подтверждены материалами дела.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о незаключенности государственного контракта, поскольку сторонами не согласован его предмет и считает принятое решение соответствующим ст.ст.702, 740, 743, 766 ГК РФ.

В силу ст.766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон. В случае, если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы.

Согласно ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Следуя разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ изложенным в п.5 Информационного письма N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным.

Между тем, в п.1.2 государственного контракта N 41-065-98 от 15.10.2007 предусмотрено, что генподрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с условиями контракта, заданием заказчика и проектно-технической документацией. Из содержания контракта не следует, что в нем имеются условия, позволяющие определить виды работ, их объем, место и способ выполнения, этапы производства и сдачи.

К конкурсной документации (л.д.39-139, т.1) прилагались локальные сметы, однако проектно-техническая документация, на дату подписания контракта отсутствовала.

В соответствии с техническим заданием на строительство внутрипоселкового газопровода по селу Андреевка Кемеровского района (приложения N 2-2 к конкурсной документации - л.д.4, т.31) протяженность сетей газопровода предусматривалась - 12 км, в том числе газопровод высокого и низкого давления на опорах и подземно.

После заключения государственного контракта N 41-065-98 от 15.10.2007, ООО "СИБГИПРОНИИГАЗ" были разработаны: рабочий проект "Внутрипоселковые сети газопровода в с. Андреевка Кемеровского района 1 очередь. Газопроводы высокого и низкого давления" N 41 -070-100-ОПЗ, 2007 год; рабочий проект "Внутрипоселковые сети газопровода в с. Андреевка Кемеровского района 2 очередь. Газопроводы высокого и низкого давления" N 41-070-100-ОПЗ, 2007 год (л.д.1-131, т.2).

На проектную документацию по объекту капитального строительства "Внутрипоселковые сети газопровода в с. Андреевка Кемеровского района Кемеровской области (2 очередь), в мае 2009 г. МУ "СЕЗ" получило положительное заключение государственной экспертизы N 42-1-5-0148-09 (132-138, т.2).

Сметная стоимость работ, определенная в ценах 2000 года по проекту ООО "СИБГИПРОНИИГАЗ", в пересчете цены на ноябрь 2007 г. составила 93 304,8 тыс. руб.

Сопоставление содержания смет в составе конкурсной документации и рабочих проектов, разработанных ООО "СИБГИПРОНИИГАЗ", подтверждает, как правильно указал суд первой инстанции, наличие расхождений.

Так, согласно сметному расчету в составе конкурсной документации протяженность надземной части газопровода составляла 16849-м., подземной - 341-м (локальные сметы N N РП4112-4, РП4112-2), в то время как по сводному сметному расчету ООО "СИБГИПРОНИИГАЗ" суммарная длина надземной части газопровода составила - 14229-м, подземной -3482-м (общие пояснительные записки к проекту 1 очереди и 2 очереди); разработка грунта экскаватором соответственно составила 1,9 куб.м. (сумма позиций по п.п.17, 70,108,157 сметы РП4112-2, п. 134 сметы РП4112-4 х 3) и 9,7куб.м. (сумма позиций по п.п.1,20 сметы 6-1 I очереди, п.1 сметы 6-1 II очереди, п. 1 сметы 6-1 II очереди); разработка грунта экскаватором с погрузкой: 0,5 тыс. куб.м. (п.п.21, 74, 112 сметы РП4112-2 х3 ) и 2,7 тыс. куб.м. (п.п.4,9 сметы 6-1 I очереди) и т.д.

Сметой в составе конкурсной документации не предусматривались объемы работ по креплению стенок траншеи, водоливу, уплотнению грунта, его погрузке и перевозке, соответствующие видам работ, необходимым при прокладке подземного трубопровода.

Рабочая документация передана ООО "Благовест" ГП КО "ЖКХ" только в объеме: "Строительство внутрипоселкового газопровода "Газораспределительные сети п. Андреевка ул. Островского и Сиреневая (наружные распределительные газопроводы высокого и низкого давления). 1-я очередь. План, выбор трассы. Лист 1-4 1074-ГСН", что подтверждается сопроводительным письмом N 1-05-1346 от 09.10.2007 (л.д.95, т.4).

Комплект проектной документации по строительству внутрипоселкового газопровода высокого и низкого давления в с. Андреевка (1 очередь), включающий общую пояснительную записку, объектные и локальные сметы, теоретическую часть, спецификацию, конструкции строительные, молниезащиту и т.д. направлен ООО "Благовест" 27.02.2008 (письмо ГП КО ЖКХ N 1-05-1950). Сопроводительным письмом от 25.03.2008 N 1-05-2073 ГП КО ЖКХ передан комплект проектной документации по строительству внутрипоселкового газопровода высокого и низкого давления в с. Андреевка (2 очередь) в составе пояснительной записки, объектных и локальных смет, проектов, технологической части (л.д.96, т.4).

Таким образом, при подписании государственного контракта N 41-065-98 от 15.10.2007 ни ООО "Благовест", ни ГП КО "ЖКХ" не располагали информацией об общих объемах, видах и стоимости работ с учетом инфраструктуры местности, особенностей подключения к магистральному газопроводу.

Вышеизложенное опровергает довод подателя жалобы о том, что при заключении государственного контракта сторонами были согласованы все его существенные условия, необходимые для заключения данного вида договора.

Однако признание контракта незаключенным не освобождает заказчика от оплаты принятого результата работ.

В силу п.1 ст.8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.ст.309, 310 ГК РФ).

Положениями статьи 753 ГК РФ (п.п.1,4) предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из материалов дела, акты о приемке выполненных работ, составленные по унифицированной форме КС-2, N N ,1, 2 от 03.10.2008, N N 3, 3а, 3б, 4, 4а, 4б, 5, 5б, 6, N 7а от 30.10.2008 на общую сумму 30 186 941 руб., подписаны генподрядчиком - ООО "Благовест" в одностороннем порядке.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на то, что истец не извещал ответчика о завершении работ и не вызывал его для участия в приемке результата предъявляемых работ, акты выполненных работ были переданы ответчику без исполнительно-технической документации, признается несостоятельной.

Так, в отзыве N 1/08-812 от 01.11.2010 ГП КО "ЖКХ" (первоначальный заказчик), выполняющее функции технического надзора, подтвердило, что работы выполнены ООО "Благовест" по объему и стоимости в соответствии с проектной документацией ООО "СИБГИПРОНИИГАЗ". Исполнительная документация подготовлена на все виды работ, содержащиеся в проектной документации N 41-070-100 2008 г. и передана заказчику по реестрам актов по объекту с. Андреевка (подземка) 01.02.2010 (л.д.147-149, т.11).

Копия реестра актов по объекту с. Андреевка (подземка) приобщена ГП КО "ЖКХ" к материалам дела (л.д.12, т.12).

В письме N 1-05-4270 от 13.11.2009 (л.д.24, т.11) на имя заместителя губернатора Кемеровской области ГП КО "ЖКХ" сообщило о том, что общая стоимость выполненных работ составляет ориентировочно 78 000 000 руб., в результате по строительно-монтажным работам и ведению технического надзора сложился дефицит финансирования в объеме 31 600 000 руб. (30 530 000 руб. - СМР и 1 070 000 руб. - технический надзор), на сегодняшний день не обеспеченный лимитом финансирования. Данные работы выполнены, однако они не принимались и акты выполненных работ не подписывались.

20.11.2009 ООО "Благовест" представило ГП КО "ЖКХ" вместе с сопроводительном письмом N 1295 от 19.11.2009 акты КС-2 и копии счетов-фактур на общую сумму 30 237 381 руб., а с письмом N 227 (исх.) от 30.07.2010, спорные акты были также представлены МУ "СЕЗ" (л.д.66, т.3, 100, т.4).

Кроме того, по итогам приемки работ были подписаны акты приемки законченного строительством объекта: от 16.09.2008 - на подземный газопровод высокого давления I очереди от точки врезки в существующий газопровод (ПК0+00) до ГРПШ N 2(ПК14-85,0), от ГРПШ N 1 (ПК15+28,0) до выхода из земли ПК26,+03,0, длиной 2549,6-м комиссией в составе ГП КО "ЖКХ", ООО "ВГМК", ООО "Благовест", Управления Ростехнадзора по Кемеровской области, ООО "СИБГИПРОНИИГАЗ"; от 09.10.2008 - на подземный газопровод низкого давления I очереди, комиссией в составе ООО "Благовест", МУ "СЕЗ", ООО "ВГМК" Управления Ростехнадзора по Кемеровской области, ООО "СИБГИПРОНИИГАЗ"; от 09.10.2008 - на внутрипоселковые сети газопровода низкого давления надземного в с. Андреевка, протяженностью 2450,80 м комиссией в составе ООО "Благовест", МУ "СЕЗ", ООО "ВГМК" Управления Ростехнадзора по Кемеровской области, ООО "СИБГИПРОНИИГАЗ"; от 09.10.2008 - на внутрипоселковые сети газопровода низкого давления надземного в с. Андреевка, протяженностью 5012,29 м комиссией в составе ООО "Благовест", МУ "СЕЗ", ООО "ВГМК", Управления Ростехнадзора по Кемеровской области, ООО "СИБГИПРОНИИГАЗ" (л.д.32-35, т.1).

На внутрипоселковые сети газопровода 1 очереди (высокого давления), протяженностью 2 550 м, инв. N 2-020427/02, лит.I и внутрипоселковые сети газопровода 1 очереди (низкого давления), протяженностью 5 749 м, инв. N 2-020427/02, лит.II, зарегистрировано право собственности Кемеровского муниципального района, что подтверждается свидетельствами серии 42 АГ339812 от 21.06.2010, серии 42 АГ339704 от 18.06.2010 (л.д.116-117, т.10).

Выполнение истцом работ подтверждено и заключением экспертов N 1026/05-3-22/10 от 22.07.2011 (л.д.2-148, т.9, 1-15, т.10), согласно которому стоимость фактически выполненных работ подземного и надземного газопровода по адресу: Кемеровский район с. Андреевка (без учета объема работ по строительству сетей газопровода, подводящих к жилым домам), составила 64 396 284 руб. Стоимость фактически выполненных работ по строительству газопроводов надземных, подводящих к жилым домам, расположенным в п. Андреевка от разводящего, составляет 3 261 972 руб. Фактически выполненные работы по строительству надземного газопровода, расположенного в п. Андреевка, а также работы по строительству газопроводов надземных, подводящих к жилым домам, расположенным в п. Андреевка от разводящего, соответствуют требованиям строительных норм и правил. Определить соответствие фактически выполненных работ по строительству внутрипоселкового газопровода требованиям проекта не представляется возможным, ввиду наличия в проектной документации ошибок и несоответствий нормативным требованиям.

На основании п.1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Поскольку ООО "Благовест" фактически выполнило работы по строительству внутрипоселкового газопровода и сдало их результат заказчику в лице ГП КО "ЖКХ", МУ "СЕЗ", который не оплатил их в полном объеме, суд первой инстанции обоснованно взыскал с МУ "СЕЗ" 28 795 036,02 руб. неосновательного обогащения в виде стоимости выполненных работ, а также указал на то, что при недостаточности денежных средств МУ "СЕЗ" произвести взыскание в пользу ООО "Благовест", в субсидиарном порядке с муниципального образования Кемеровский муниципальный район в лице Администрации Кемеровского муниципального района за счет казны муниципального образования Кемеровский муниципальный район.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что рассматривая вопрос о признании государственного контракта незаключенным, суд первой инстанции вышел за пределы исковых требований, нельзя признать обоснованным, т.к. требование о признании данной сделки незаключенной в рамках настоящего дела истцом не заявлялось.

Как разъяснено в п.6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда РФ N 127 от 25.11.2008 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса РФ" в случае незаключенности договора подряда, по которому произведено исполнение с заказчика подлежит взысканию неосновательное обогащение. При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению (п.1 ст.168 АПК РФ).

Следовательно, вне зависимости от заявленных требований арбитражный суд обязан проверить соответствие сделки, связанной с предметом спора, закону.

В соответствии с п.2 ст.120 ГК РФ в редакции, действующей в спорный период, частное или бюджетное учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами. При недостаточности указанных денежных средств субсидиарную ответственность по обязательствам такого учреждения несет собственник его имущества.

Ссылка подателя жалобы о не соответствии обстоятельствам дела вывода суда первой инстанции о том, что подводящий к жилым домам газопровод входит в общий объем работ и его строительство должно оплачиваться заказчиком, апелляционным судом не принимается исходя из следующего.

Постановлением Коллегии Кемеровской области N 161 от 25.06.2007 утверждена среднесрочная региональная целевая программа "Модернизация объектов коммунальной инфраструктуры и обеспечение энергетической эффективности и энергосбережения на территории Кемеровской области" на 2008-2010 годы", в рамках которой предусматривалась подпрограмма "Модернизация объектов коммунальной инфраструктуры Кемеровской области".

Согласно п. 10.1 подпрограммы "Газификация" (в первоначальной редакции постановления) в качестве одного из мероприятий устанавливалось финансирование получателя бюджетных средств -муниципального образования "Кемеровский муниципальный район" проектирование и строительство внутрипоселковых сетей с. Андреевка в 2008-2010 гг., в том числе: из фонда софинансирования областного бюджета - 34,286 млн. руб., из местного бюджета - 10,286 млн. руб. В качестве основного исполнителя программы указана Администрация Кемеровской области.

Постановлением Коллегии Администрации Кемеровской области N 378 от 28.12.2007 в качестве второго исполнителя программы наряду с Администрацией Кемеровской области утверждено ГУ "Кузбасский центр энергосбережения". Приложением к постановлению Коллегии Администрации Кемеровской области N 183 от 12.05.2008 изменены объемы финансирования программных мероприятий, которые составили в отношении муниципального образования "Кемеровский муниципальный район" по объекту: строительство внутрипоселковых сетей с. Андреевка в 2008-2010 гг. - 32,304 млн. руб. (включая технический надзор строительства -1,131 млн. руб.), в том числе из фонда софинансирования областного бюджета - 29,304 млн. руб., из местного бюджета - 3 млн.руб.

На основании распоряжения Главы Кемеровского района N 1692-р от 17.12.2007 "О разработке проекта Муниципальной целевой программы "Сфера жизнедеятельности, коммунальной инфраструктуры, благоустройство по Кемеровскому району" на 2008-2010 гг., решением Кемеровского районного Совета народных депутатов N 152 от 28.02.2008 была утверждена "Муниципальная целевая программа "Сфера жизнедеятельности, коммунальной инфраструктуры, благоустройство по Кемеровскому району на 2008-2010", которой предусматривалось финансирование мероприятия "Окончание строительства внутрипоселкового газопровода п. Андреевка" в сумме 9500 тыс. руб. с указанием возможного дополнительного источника финансирования - областной бюджет.

Постановлением Коллегии Администрации Кемеровской области от 10.09.2008 N 382 внесены изменения в постановление Коллегии Администрации Кемеровской области N 161 от 25.06.2007, в соответствии с которым из перечня мероприятий исключено финансирование объекта: "Строительство внутрипоселковых сетей с. Андреевка".

Распоряжением главы Кемеровского муниципального района от 03.06.2008 N 372-р в связи с выделением внебюджетных целевых средств по Региональной целевой программе "Модернизация объектов коммунальной инфраструктуры и обеспечение энергетической эффективности и энергоснабжения на территории Кемеровской области" на 2008-2010 гг. в размере 35 млн. руб. заказчиком программы утверждено МУ "СЕЗ", финансовому управлению по Кемеровскому району предписано предусмотреть в доходной и расходной части бюджета на 2008 год денежные средств в сумме 35 млн. руб. на выполнение мероприятий по названной программе за счет средств энергосбережения.

08.07.2008 между Администрацией Кемеровского муниципального района и ГУ "Кузбасский центр энергосбережения" был заключен договор о целевом финансировании N 1-08/44-дф, в соответствии с которым последний обязался передать на безвозмездной и безвозвратной основе целевые средства в сумме 35 млн.руб. для выполнения в соответствии с постановлением Коллегии Администрации Кемеровской области N 161 от 25.06.2007 энергосберегающего мероприятия "Газификация с. Андреевка Кемеровского района".

Решением Кемеровского Районного Совета народных депутатов N 224 от 26.08.2008, внесены изменения в решение Кемеровского Районного Совета народных депутатов от 28.02.2008 N 152, утверждена краткосрочная муниципальная целевая программа "Сфера жизнедеятельности, коммунальной инфраструктуры, благоустройство по Кемеровскому району" на 2008 год. Пунктами 3.8, 3.9 раздела 2 программы предусматривалось окончание строительства внутрипоселкового газопровода с. Анреевка, экспертиза на строительство газопровода с финансированием в 2008 году из местного бюджета через МУ "СЕЗ" в суммах 35000 тыс. руб. и 1600 тыс. руб. Инициатором программы указана Администрация Кемеровского района. В качестве разработчика программы указано МУ "СЕЗ".

Таким образом, из указанных актов органов местного самоуправления не следует, что газификация с. Анреевка, ограничивается только "заводкой" газотранспортной системы в населенный пункт и непосредственная подводка в жилые дома газопровода, будет осуществляться за собственные средства жителей (либо иные средства).

К тому же, выполнение работ по строительству газопровода низкого давления к жилым домам предусматривалось локальной сметой РП4112-4 в составе конкурсной документации.

Из протокола совещания от 19.08.2008, утвержденным заместителем губернатора Кемеровской области, проведенного с участием ГП КО "ЖКХ", ООО "Благовест", следует, что по вопросу: "работы по газификации населенных пунктов" принято решение о том, что при условии привлечения дополнительных бригад необходимо определить план по количеству 126 домовладений в п. Андреевка в которые будет подан к 01.09.2008 газ (л.д.14, т.11).

Учитывая, что государственный контракт N 41-065-98 от 15.10.2007 признан незаключенным и оплате подлежат фактически выполненные работы, в отношении которых представлены надлежащие доказательства, подлежит отклонению довод подателя апелляционной жалобы о том, что стоимость дополнительных работ, указанных в актах выполненных работ на общую сумму 30 186 941 руб., не входила в цену государственного контракта и необходимость их выполнения не была согласована с ответчиком в порядке.

Ссылка подателя жалобы на необоснованное отклонение судом первой инстанции доводов ответчика относительно выводов экспертов и проведения повторной экспертизы, несостоятельна.

В порядке п.1 ст.82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (ст.87 АПК РФ).

Отказывая в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы (л.д.57-59, т.35), суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком необходимость ее проведения не обоснована.

Акт обследования газопровода в с. Андреевка Кемеровского муниципального района от 11.10.2011 (л.д.107-117, т.34), составленный комиссией на основании распоряжения Администрации Кемеровского муниципального района N 556-р от 21.09.2011, на который ссылается Администрация, не может быть принят в качестве надлежащего доказательства.

ООО "Благовест" как лицо непосредственно заинтересованное, о проведении осмотра не уведомлялось, в состав комиссии не включалось. В акте отсутствует расчетное и нормативное обоснование выводов о том, что просадка грунта находится в причинно-следственной связи с выполнением работ траншейным способом, а не методом ГНБ. Прилагаемые к акту фотографии не содержат сведений о масштабе их выполнения, не позволяют сделать вывод об их относимости к конкретному участку газопровода, на фотографии N 7 отсутствует снимок начала измерения сантиметровой ленты. Ссылки на требования строительных норм и правил, иных нормативных актов, нарушения которых допущены ООО "Благовест" при строительстве газопровода, в акте отсутствуют.

В тоже время в судебном заседании 11.08.2011 экспертами были даны исчерпывающие пояснения по поставленным вопросам и в том числе указано на то, что в части ссылки на акт от 09.10.2008, не содержащего сведения о длине трубопровода, в заключении допущена опечатка, что не привело к неверному выводу; определение выполнения работ методом ГНБ произведено не только посредством экспериментальных измерений, но и посредством исследования в совокупности исполнительной документацией на объект; показатель по позиции N 34 приложения N 3 - 2773,4 м (длина протаскиваемого трубопровода) соответствует суммарной величине общей протяженности трубопроводов, выполненных методом ГНБ (таблица N 1).

Принимая во внимание изложенное, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.110, п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 31.10.2011 по делу N А27-13185/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

И.И. Терехина

Судьи

В.В. Кресс О.Б. Нагишева