Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2007 г. N 06АП-1158/07

г. Хабаровск

29 ноября 2007 г.

Дело N А73-6532/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2007 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 ноября 2007 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Карасева В.Ф.,

Судей: Меркуловой Н.В., Михайловой А.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дроздовой В.Г.

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания": Петров В.Ю., представитель по доверенности от 14.03.2007 N ДЭК-20/467Д, удостоверение N 765;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Костромеев Н.Б., представитель по доверенности от 25.09.2006 N 01/6-1939; Абросимова М.Л., представитель по доверенности от 08.08.2007 N 01/6-3127;

от индивидуального предпринимателя Гончаровой Ларисы Викторовны: не явился;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" на решение от 25.09.2007 по делу N А73-6532/2007-21 Арбитражного суда Хабаровского края дело рассматривал судья Сумин Д.Ю.

по заявлению открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 29.05.2007 N 16 и признании недействительным предписания от 29.05.2007 N 14

третье лицо: индивидуальный предприниматель Гончарова Лариса Викторовна

Решением Арбитражного суда Хабаровского края отказано в удовлетворении требований открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" (далее - ОАО "ДЭК", общество, заявитель) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - антимонопольный орган) от 29.05.2007 N 16 и признании недействительным предписания от 29.05.2007 N 14.

Общество не согласно с решением суда первой инстанции, в апелляционной жалобе просит отменить оспариваемый судебный акт и вынести новый, которым удовлетворить заявленные требования.

В судебном заседании представитель заявителя огласил апелляционную жалобу и настаивает на ее удовлетворении.

Представители антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы отвергли, просили решение суда оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Индивидуальный предприниматель Гончарова Л.В. в судебное заседание не явилась, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом.

Заслушав представителей сторон, исследовав имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд установил следующее.

При заключении договора энергоснабжения электрической энергией потребителей с разрешенной к использованию мощностью до 100 кВ А от 13.12.2006 N 95 между индивидуальным предпринимателем Гончаровой Л.В. (далее - ИП Гончарова Л.В., предприниматель) и заявителем возникли разногласия, в связи с чем договор был подписан ИП Гончаровой Л.В. с протоколом разногласий по пунктам 2.2.4 (подпункты е, ж, и), 2.2.8, 3.1.27, 6.2.1, 6.2.2. Общество оставило указанные пункты в редакции договора, что послужило основанием обращения ИП Гончаровой Л.В. в антимонопольный орган с заявлением, в котором она указала, что общество навязывает ей невыгодные условия договора.

По рассмотрении обращения ИП Гончаровой Л.В., комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю по рассмотрению

дел о нарушении антимонопольного законодательства, установила, что ОАО "ДЭК" занимает доминирующее положение на рынке поставки электрической энергии. Обсудив обстоятельства, послужившие причиной обращения предпринимателя в антимонопольный орган, комиссия приняла решение от 29.05.2007 N 16, которым признала ОАО "ДЭК" в лице филиала Хабаровскэнергосбыт нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, в части навязывания ИП Гончаровой Л.В. невыгодных условий пунктов 2.2.4 (подпункты е, ж, и), 2.2.8, 3.1.27, 6.2.1, 6.2.2 договора энергоснабжения электрической энергией потребителей с разрешенной к использованию мощностью до 100 кВ А от 13.12.2006 N 95. Обществу выдано предписание от 29.05.2007 N 14 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, которым обществу указано изменить условия договора энергоснабжения электрической энергией N 95:

- обеспечить применение пункта 2.2.4 в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, в том числе исключить из указанного договора подпункты "е", "ж", "и";

- исключить пункт 2.2.8;

- не применять положение пункта 3.1.27 до вступления в силу Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии;

- обеспечить применение пунктов 6.2.1, 6.2.2. в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2007 N 530.

ОАО "ДЭК" обжаловало решение и предписание антимонопольного органа в Арбитражный суд Хабаровского края.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции руководствовался нормами статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон), Гражданского кодекса Российской Федерации, Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530.

На основе анализа указанных нормативных актов во взаимосвязи с условиями договора, явившимися основанием вынесения антимонопольным органом спорных решения и предписания, суд первой инстанции пришел к выводу, что общество неправомерно настаивало на оставлении в договоре пунктов 2.2.4 (подпункты е, и), 2.2.8, 3.1.27, 6.2.1, 6.2.2 вопреки воле предпринимателя, и отказал в

удовлетворении заявленных требований. Вместе с тем суд признал, что подпункт "ж" пункта 2.2.4 договора не противоречит пункту 161 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, и признал решение и предписание антимонопольного органа в этой части недействительными.

Возражая против решения суда первой инстанции, ОАО "ДЭК" указало, что не навязывало ИП Гончаровой Л.В. условия договора, невыгодные для нее. По мнению общества, согласно словарю русского языка Ушакова Д.Н. "навязывать" означает заставить кого-нибудь принять что-нибудь, обременить кого-нибудь чем-нибудь против воли, следовательно, действия общества, нельзя толковать, как навязывающие условия договора предпринимателю, при этом заявитель сослался на статью 179 Гражданского кодекса Российской Федерации. По мнению общества, как невыгодные, могут быть расценены лишь те условия договора, которые лишают контрагента имущественных благ. Какие-либо доказательства воспрепятствования получению прибыли ИП Гончаровой Л.В., либо причинения абоненту убытков последними представлены не были, в связи с чем, условия договора энергоснабжения не могут рассматриваться как невыгодные.

Кроме того, заявитель считает, что ИП Гончарова Л.В. могла урегулировать условия договора в судебном порядке, однако она этого не сделала, а ОАО "ДЭК" не уклонялось от урегулирования разногласий, предпринимало меры по заключению договора с покупателем на взаимоприемлемых условиях.

Апелляционный суд доводы апелляционной жалобы отклоняет по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 10 Федерального закона запрещаются действие (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действие (бездействие), выразившееся в навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в

него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В действующем законодательстве термин "навязывать" не определен.

Между тем, Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ) в пункте 4 статьи 421 устанавливает, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Таким образом, заключение договора предполагает ведение переговоров, обсуждение его условий, выработку таких условий, которые были бы приемлемы для обеих сторон, их согласование, за исключением случаев, когда содержание условий договора предписано законом или иными нормативными актами.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что ОАО "ДЭК" предпринимало попытки согласовать возникшие разногласия по условиям договора, напротив, такие меры предпринимала ИП Гончарова Л.В., оформляя протокол разногласий к договору (л.д. 19-20).

Действия общества, не предлагавшего предпринимателю иные, более соответствующие его интересам условия договора и не принимавшего редакцию предпринимателя, свидетельствуют об обоснованности вывода суда первой инстанции о соответствии его действий смыслу слова "навязывать".

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о соотнесении термина "навязывать", используемого в пункте 1 статьи 10 Федерального закона с понятием недействительности сделки, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой или стечения тяжелых обстоятельств, закрепленным в статье 179 ГК РФ. Договор энергоснабжения электрической энергией потребителей с разрешенной к использованию мощностью до 100 кВ А N 95, условия которого не могли согласовать ОАО "ДЭК" и ИП Гончарова Л.В., не был заключен, следовательно, говорить о применении к данному договору последствий недействительности сделки неправомерно. Кроме того, из материалов дела следует, что данное обстоятельство не является предметом спора, поскольку общество оспаривает решение и предписание антимонопольного органа.

Не может служить основанием для изменения или отмены решения суда первой инстанции довод заявителя о том, что предлагаемые ИП Гончаровой Л.В. условия договора в редакции общества являются невыгодными для нее, в связи с чем действия ОАО "ДЭК" не соответствуют пункту 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции". В силу закрепленного статьей 421 ГК РФ принципа

свободы договоров, каждый субъект предпринимательства вправе решать сам, являются ли условия договора для него выгодными или нет.

Таким образом, субъект монополистической деятельности ОАО "ДЭК" выдвинуло для предпринимателя условия договора, которые он, исходя из разумно понимаемого его хозяйственного интереса, не принял бы как обременительные, если бы имел возможность выбора другого контрагента.

Согласно статье 11 ГК РФ нарушенные или оспариваемые гражданские права защищают суд, арбитражный суд, третейский суд, а в случаях предусмотренных законом, защита осуществляется в административном порядке.

Федеральный закон N 135-ФЗ "О защите конкуренции" наделяет антимонопольный орган правом возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства и использовать способы защиты гражданских прав, предусмотренные статьей 12 ГК РФ. Одним из таких способов является пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Право выбора порядка и способа защиты своих прав принадлежит участникам гражданских правоотношений. При этом действующее законодательство не устанавливает каких-либо ограничений либо приоритета в их использовании.

Только после вынесения антимонопольным органом оспариваемых решения и предписания, общество согласовало условия договора энергоснабжения электрической энергией.

Подпунктами "е", "ж", "и" пункта 2.2.4 договора, предлагаемого предпринимателю обществом, установлены основания для введения частичного и (или) полного ограничения режима потребления:

Е) за недопуск уполномоченного представителя гарантирующего поставщика и (или) территориальной сетевой организации к электроустановкам покупателя и системам расчетного учета;

Ж) за присоединение приемников электрической энергии помимо счетчиков, нарушение или изменение схемы учета электрической энергии, повреждение систем расчетного учета по вине покупателя, вмешательство покупателя в работу приборов учета (средств учета), приведшее к искажению данных о фактическом электропотреблении, безучетное потребление электроэнергии, или в случае неоплаты за электроэнергию по установленной мощности электроустановок;

И) за снижение показателей качества электрической энергии по вине покупателя до значений, нарушающих нормальное функционирование электроустановок территориальной сетевой организации или других покупателей.

В соответствии с пунктом 2 статьи 546 ГК РФ перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи электрической энергии допускается по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан.

Согласно пункту статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору электроснабжения, не урегулированным настоящим кодексом, применяются законы и иные нормативные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 утверждены Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (далее - Правила).

Суд первой инстанции, проанализировав пункт 161 Правил в соотношении с указанными подпунктами пункта 2.2.4 договора, сделал правильный вывод о том, что подпункты "е", "и" не согласованы сторонами, в связи с чем, не основаны на действующем законодательстве, а общество неправомерно настаивало на их оставлении в тексте договора. Вместе с тем суд первой инстанции обоснованно установил правомерность включения ОАО "ДЭК" в пункт 2.2.4 договора подпункта "ж", поскольку такое условие соответствует требованиям Правил, и отменил в этой части решение антимонопольного органа от 29.05.2007 N 16 и предписание от 29.05.2007 N 14.

Пункт 2.2.8 договора устанавливает право гарантирующего поставщика требовать от покупателя взыскания индексации присужденных решением суда денежных сумм за период со дня вынесения решения суда о взыскании долга до момента оплаты суммы долга. При этом определен порядок исчисления суммы индексации.

Отказывая заявителю в удовлетворении требования о признании недействительным решения антимонопольного органа об исключении пункта 2.2.8 из текста договора, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что данное условие договора к его предмету не относится.

Пунктом 3.1.27 договора устанавливается обязанность покупателя, в случае несоблюдения договорных величин электропотребления, компенсировать поставщику электрической энергии стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления, а также в случае изменения договорного объема электропотребления - возмещать

поставщику расходы, связанные с изменением договорного объема электропотребления. Данный пункт предусматривает формулу, по которой рассчитывается сумма штрафа, уплачиваемого покупателем при отклонении фактического потребления электрической энергии от договорных величин в сторону увеличения или недобора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 541 ГК РФ договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии в необусловленном договором количестве.

Федеральная служба по тарифам Приказом от 21.08.2007 N 166-э/1 утвердила "Правила определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии" (далее - Правила определения стоимости), которые вступили в силу 23.10.2007.

В пункте 66 Правил установлено, что стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного определяется в соответствии с Правилами определения стоимости. Поскольку в период заключения договора Правила определения стоимости не были утверждены, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что общество не вправе было самостоятельно определять порядок компенсации отклонений фактических объемов потребления от договорных.

Вместе с тем, ныне действующие Правила определения стоимости не содержат норм о взимании штрафов с покупателей электрической энергии при отклонении фактического объема потребления от договорного, а также при изменении договорного объема, в них заложен принцип оплаты фактически полученной электрической энергии, что подтверждает неправомерность действий общества, настаивавшего на оставлении в договоре пункта 3.1.27 в его редакции.

По пунктам 6.2.1, 6.2.2 договора. В соответствии со статьей 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Поскольку пунктом 70 Правил определен срок и объемы электрической энергии, подлежащие оплате, является правомерной позиция суда первой инстанции о том, что общество не вправе было настаивать на оставлении пунктов 6.2.1, 6.2.2 в его

редакции, поскольку покупатель возражал против установления иного порядка, кроме предусмотренного действующим законодательством.

Таким образом, апелляционный суд, проверив законность и обоснованность оспариваемого судебного акта, оснований для его изменения или отмены, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установил.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 25 сентября 2007 года по делу N А73-6532/2007-21 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, но может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.Ф. Карасев

Судьи

Н.В. Меркулова А.И. Михайлова