Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2013 г. N 11АП-2430/13

г. Самара

28 марта 2013 г.

Дело N А65-26869/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 21 марта 2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 марта 2013 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Серовой Е.А.,

судей Радушевой О.Н., Садило Г.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аникиной Е.Н.,

с участием:

от конкурсного управляющего - представитель Галиуллина Л.Р., доверенность от 10.01.2013,

от ОАО "Северо-западные магистральные нефтепроводы" - Козин И.И., доверенность от 19.03.2013, Исламова А.Ш., доверенность от 20.12.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании, в помещении суда, в зале N 7,

апелляционную жалобу конкурсного управляющего ОАО "Волгостальконструкция" Доронина А.П., г. Казань,

на определение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 января 2013 года по заявлению ОАО "Северо-западные магистральные нефтепроводы" о включении требования в реестр требований кредиторов должника, по делу

N А65-26869/2011 (судья Сафиуллин М.И.)

о признании несостоятельным (банкротом) открытого акционерного общества "Волгостальконструкция", г.Казань, (ИНН 1660003708, ОГРН 1021603617738),

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 19 декабря 2011 года в отношении открытого акционерного общества (ОАО) "Волгостальконструкция" введено наблюдение, временным управляющим утвержден Шевелев В.В.

В Арбитражный суд Республики Татарстан 27 января 2012 года поступило требование открытого акционерного общества (ОАО) "Северо-западные магистральные нефтепроводы" о включении в реестр требований кредиторов должника с требованием в размере 24 732 564 руб. 31 коп. долга на основании контракта N 04-03-421/2011 от 29 марта 2011 года.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 18 мая 2012 года должник признан несостоятельным (банкротом) и открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Доронин А.П.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 сентября 2012 года удовлетворено ходатайство конкурсного управляющего должника о назначении судебной экспертизы, производство по рассмотрению требования кредитора о включении в реестр требований кредиторов должника приостановлено до предоставления суду заключения эксперта.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 09 января 2013 года производство по рассмотрению требования возобновлено.

К рассмотрению дела в качестве заинтересованных лиц были привлечены ООО "Компания "Строймастер", как выполнивший работы, содержащиеся в актах выполненных работ, представленных конкурсным управляющим в обоснование возражений о дополнительно выполненных работах не принятых заявителем, а также ОАО ЦТД "Диаскан" и ООО "Стройнефтегаз", как орган строительного контроля подписывавшие эти акты.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 января 2013 года требование кредитора в размере 2 549 809 руб. 07 коп. долга и 22 182 755 руб. 24 коп. неустойки включены в состав третьей очереди реестра требований кредиторов должника.

Конкурсный управляющий ОАО "Волгостальконструкция" Доронин А.П., не согласившись с выводами суда первой инстанции, обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 января 2013 года, в удовлетворении заявления ОАО "Северо-западные магистральные нефтепроводы" отказать.

Представитель конкурсного управляющего (заявитель апелляционной жалобы) в судебном заседании апелляционную жалобу поддержал, полагал, что определение суда первой инстанции является не обоснованным, просил его отменить, мотивируя тем, что суд первой инстанции необоснованно не снизил размер неустойки в соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Представители ОАО "Северо-западные магистральные нефтепроводы" с доводами апелляционной жалобы не согласились, просили определение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 января 2013 года оставить без изменения, по основаниям представленного отзыва.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, не явились, явку своих представителей не обеспечили.

При таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд, руководствуясь ст. 123, пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотрение апелляционной жалобы в отсутствие участников процесса.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев представленные материалы и оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, арбитражный апелляционный суд считает определение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 января 2013 года по заявлению ОАО "Северо-западные магистральные нефтепроводы" о включении требования в реестр требований кредиторов должника, по делу N А65-26869/2011 не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст.223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с пунктом 5 статьи 100 и абзацем 2 пункта 1 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" требования кредиторов, по которым не поступили возражения, при наличии доказательств уведомления кредиторов о получении таких требований рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

На основании ст.71, п.1 ст.142, п.п.1,3 ст.100 Закона о банкротстве требования кредитора направляются в арбитражный суд и конкурсному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований; возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд конкурсным управляющим, кредиторами, предъявившими требования к должнику, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия.

Из материалов дела следует, что между ОАО "Северо-западные магистральные нефтепроводы" (заказчик) и ОАО "Волгостальконструкция" (подрядчик) заключен контракт N 04-03-421/2011 от 29.03.2011 на выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту объектов (контракт).

В соответствии с п. 7.1 контракта подрядчик выполняет все работы и услуги, являющиеся предметом контракта, в соответствии с рабочей документацией (Приложение 4), графиком выполнения работ (Приложение 3), распределением твердой договорной цены и графиком объемов финансирования (Приложение 2), иными условиями контракта.

Согласно статье 4 контракта заказчиком перечислены подрядчику платежными поручениями авансовые платежи на общую сумму 70 259 287 руб. 12 коп. (Приложение 10 к заявлению).

Кроме того, за выполненный подрядчиком объем строительно-монтажных работ заказчик платежными поручениями перечислил подрядчику денежные средства на общую сумму 8 554 015 руб. 71 коп. (Приложение 11 к заявлению).

Согласно пункту 1 статьи 711, пункту 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

По контракту подрядчиком выполнены работы на общую сумму 59 277 938 руб. 96 коп., что подтверждается актами приемки выполненных работ по форме КС - 2, справками о стоимости выполненных работ по форме КС - 3 (Приложение 15 к заявлению).

В соответствии с пунктом 1 ст.708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Подрядчик (должник) нарушил график выполнения работ в мае, июне, июле, августе, сентябре и октябре 2011 года.

Согласно п. 28.1.1 контракта в случае, если подрядчик допустил нарушение графика выполнения работ в текущем месяце, подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в виде штрафа в размере 3 % от месячной стоимости работ, по которым допущено нарушение по объекту (Приложение 2 к контракту).

За нарушение графика выполнения работ в мае - октябре 2011 года заявителем направлены в адрес должника претензии об уплате неустойки на общую сумму 5 648 687 руб. 95 коп., в т.ч.: 2 337 083 руб. 18 коп. - по претензии N 40-01-05-08/3081 от 15.08.2011 с учетом предарбитражного предупреждения N40-01-05-08/4996 от 25.11.2011 (Приложения 4 и 6 к заявлению). Расчеты неустойки за нарушение подрядчиком графика выполнения работ в мае, июне, июле 2011 года содержатся в приложениях NN 2 - 24 к претензии и приложениях N 2-5 к предарбитражному предупреждению; 1 557 609 руб. 12 коп. - по претензии N 40-01-05-08/4276 от 04.10.2011 (Приложение 7 к заявлению). Расчет неустойки за нарушение подрядчиком графика выполнения работ в августе 2011 года содержится в приложениях N 2-8 к претензии; 1 753 995 руб. 65 коп. - по претензии N40-01-01-11/16957 от 29.12.2011 (Приложение 9 к заявлению). Расчеты неустойки за нарушение Подрядчиком Графика выполнения работ в сентябрей - октябре 2011 года содержатся в приложениях NN 1 - 11, 14 к претензии.

Согласно п.5.1. контракта работы, предусмотренные контрактом по объекту, должны быть начаты подрядчиком в сроки согласно графику выполнения работ и полностью завершены:

- по объектам п. 7.1.5.1 Общее укрытие магистральных насосов НПС "Платина-1", п. 7.1.5.2 Общее укрытие магистральных насосов НПС "Лысьва-1", п. 7.1.5.3 Блок - бокс магистральных насосов НПС "Лысьва-2" - не позднее 30.09.2011;

- по объектам п. 7.1.5.11 Внутриплощадочные дороги ЛПДС "Пермь", п. 7.1.5.12 Внутриплощадочные дороги ЛПДС "Платина" - не позднее 30.10.2011 (в редакции дополнительного соглашения N 3/04-03-2123/2011 от 24.10.2011 к Контракту).

По всем перечисленным объектам Подрядчик допустил нарушение срока завершения работ.

Согласно п.28.1.4 контракта, в случае задержки подрядчиком срока завершения работ по объекту в соответствии с графиком выполнения работ, подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в размере 0,3% от твердой договорной цены за каждый день просрочки.

Удовлетворяя заявленное требование и включая его в реестр требований кредиторов должника, арбитражный суд первой инстанции исходил из его обоснованности и доказанности.

В соответствии с пунктом 1 ст.740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 4 ст.753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из материалов дела следует, что заказчик направил в адрес подрядчика претензию N 40-01-01-11/16957 от 29.12.2011 (Приложение 9 к заявлению) об оплате неустойки за задержку срока завершения работ по указанным объектам.

Общий размер неустойки за задержку подрядчиком срока завершения работ на указанных объектах составляет 83 185 332 руб. 13 коп.

Согласно п.п. 32.1, 32.1.1, 32.3 контракта заказчик вправе отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке, уведомив об этом подрядчика в письменном виде за 20 (календарных) дней до даты одностороннего расторжения контракта, в случае, когда подрядчик по своей вине допустил нарушение сроков выполнения работ, установленных графиком выполнения работ, более чем на 15 календарных дней по причинам, не зависящим от заказчика.

Уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта с требованием в течение 10 календарных дней вернуть незачтенный аванс (за невыполненные/непринятые заказчиком объемы работ) заявитель направил должнику 28 октября 2011 года. Указанное уведомление получено должником 28.10.2011 (вход. N 201).

Контракт считается расторгнутым с 18.11.2011., что соответствует положениям п.1 ст.450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 4 контракта заказчиком перечислены подрядчику платежными поручениями авансовые платежи на общую сумму 70 259 287 руб. 12 коп.

Кроме того, за выполненный подрядчиком объем строительно-монтажных работ заказчик платежными поручениями перечислил подрядчику денежные средства на общую сумму 8 554 015 руб. 71 коп.

По Контракту Подрядчиком выполнены работы на общую сумму 59 277 938 руб. 96 коп, что подтверждается актами приемки выполненных работ по форме КС - 2, справками о стоимости выполненных работ по форме КС - 3.

Таким образом, сумма незачтенного аванса составила 19 537 363 руб. 87 коп.

Согласно п.4.1 контракта подрядчик обязан возвратить заказчику незачтенный аванс /за невыполненные/непринятые заказчиком объемы работ в течение 10 календарных дней с даты получения письменного требования заказчика.

С учетом получения 28.10.2011 должником от заявителя уведомления об одностороннем отказе от исполнения контракта, срок возврата незачтенного аванса истек 08.11.2011.

В связи с нарушением должником срока возврата аванса, предусмотренного п.4.1. контракта, заявитель направил в ОАО Банк ВТБ в г. Казани требования о совершении платежей на общую сумму 16 987 554 руб. 80 коп. по банковским гарантиям N IGR11/KABR/0331 от 13 мая 2011 года и N IGR11/KABR/0347 от 31 мая 2011 года.

Платежи по банковским гарантиям в счет возврата аванса поступили заявителю 24.11.2011 и 13.12.2011.

Общая сумма платежей по банковским гарантиям составляет 16 987 554 руб. 80 коп., что является предельной суммой удержания по банковским гарантиям.

Остаток суммы незачтенного аванса составляет 2 549 809 руб. 07 коп., согласно представленного расчета.

В связи с тем, что в установленный п.4.1 контракта срок подрядчик не перечислил заказчику сумму незачтенного аванса в размере 2 549 809 руб. 07 коп., заказчиком начислены на указанную сумму проценты в порядке, установленном ст.395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заявителем направлена в адрес должника претензия N 40-01-01-11/16957 от 29.12.2011, содержащая требования об уплате процентов в размере 114 410 руб. 30 коп. за уклонение от возврата суммы незачтенного аванса за период с 09.11.2011 по 12.12.2011.

Пунктом 28.1.15. контракта общая сумма неустойки, предъявленной к подрядчику, не должна превышать 10% от твердой договорной цены.

Твердая договорная цена согласно п. 3.1. Контракта (в редакции дополнительного соглашения N 3/04-03-2123/2011 от 24.10.2011) составляет 221 827 552 руб. 36 коп. (с НДС).

При этом 10 % от твердой договорной цены составляют 22 182 755 руб. 24 коп. (с НДС).

Заявитель направил в адрес должника три претензии N 40-01-05-08/3081 от 15.08.2011 (с учетом предарбитражного предупреждения N40-01-05-08/4996 от 25.11.2011), N 40-01-05-08/4276 от 04.10.2011 и N 40-01-01-11/16957 от 29.12.2011 на общую сумму 22 182 755 руб. 24 коп. с требованием об уплате неустойки по контракту процентов за уклонение от возврата суммы незачтенного аванса, которые не были удовлетворены.

На основании изложенного, общая сумма задолженности ОАО "Волгостальконструкция" перед кредитором составляет 24 732 564 руб.31 коп. в т.ч.: 2 549 809 руб. 07 коп.- задолженность по возврату незачтенного аванса; 22 182 755 руб. 24 коп.- сумма неустойки по договору и процентов за уклонение от возврата суммы незачтенного аванса, из них: 114 410 руб. 30 коп. - проценты согласно ст.395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По ходатайству конкурсного управляющего должника по делу проведена судебно-строительная экспертиза, по результатам которой не было установлено как изменение проектно-сметной документации в ходе выполнения спорных работ, так и выполнение должником работ, содержащихся в односторонних актах о приемке выполненных работ N 6 от 31.10.2011 г. и N 7 от 31.10.2011.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованные доводы заявителя апелляционной жалобы о неправомерном неприменении судом первой инстанции статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Постановления от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснил, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика, ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Довод ответчика о том, взыскиваемая неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства по договору сам по себе не может служить основанием для снижения неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1 - 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) доказательств (абзац 2 пункта 3).

В соответствии с требованиями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства.

Учитывая, что ответчиком в нарушение статей 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно не снизил размер начисленных процентов за пользование чужими денежными средствами.

Судебная коллегия полагает, что одно лишь заявление ответчика о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, без предоставления соответствующих доказательств, при наличии возражений истца об уменьшении размера неустойки, не может являться основанием для применения ст. статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснений, данных в п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" обязанность доказывания несоразмерности лежит на ответчике.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что контракт N 04-03-421/2011 от 29.03.2011 на выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту объектов заключался сторонами по обоюдному согласию, его условия, в том числе и в части размера ответственности за неисполнение обязательств, определялись добровольным волеизъявлением истца и ответчика, что соответствует ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о нарушении кредитором сроков оформления нарядов - допусков и неисполнении обязанностей, предусмотренных ст. 718 Гражданского кодекса Российской Федерации, об оказании содействия подрядчику в выполнении работы, отклоняются судебной коллегией как несостоятельные.

Данные доводы, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

На основании изложенного, вывод суда первой инстанции об обоснованности требования заявителя к должнику на сумму 2 549 809 руб. 07 коп. задолженности по возврату незачтенного аванса, а также 22 182 755 руб. 24 коп.- суммы неустойки по договору и процентов за уклонение от возврата суммы незачтенного аванса, из них: 114 410 руб. 30 коп. - проценты согласно ст.395 Гражданского кодекса Российской Федерации, является правомерным.

Так как доводы жалобы не опровергают выводов суда, нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основанием к безусловной отмене судебного акта по статье 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено, определение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 января 2013 года по заявлению ОАО "Северо-западные магистральные нефтепроводы" о включении требования в реестр требований кредиторов должника, по делу N А65-26869/2011 является законным и обоснованным. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 января 2013 года по заявлению ОАО "Северо-западные магистральные нефтепроводы" о включении требования в реестр требований кредиторов должника, по делу N А65-26869/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в месячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.А. Серова

Судьи

О.Н. Радушева Г.М. Садило