Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2013 г. N 08АП-348/13

город Омск

10 апреля 2013 г.

Дело N А46-28836/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-348/2013) общества с ограниченной ответственностью "Омский лекарь" на решение Арбитражного суда Омской области от 07.12.2012 по делу N А46-28836/2012 (судья Голобородько Н.А.), принятое по заявлению Прокуратуры Ленинского административного округа г. Омска к обществу с ограниченной ответственностью "Омский лекарь" (ОГРН 1025500529207, ИНН 5501064780) о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Омский лекарь" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Прокуратуры Ленинского административного округа г. Омска - Третьяков С.С. личность установлена на основании удостоверения,

установил:

Прокурор Ленинского административного округа г. Омска (далее - Прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Омской области с требованием о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Омский лекарь" (далее - ООО "Омский лекарь", Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на основании постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.09.2012.

В обоснование заявленных требований Прокурор указал, что в результате произведенной контрольной закупки 08.09.2012 в аптеке ООО "Омский лекарь" выявлены нарушения пунктов 1, 2.1, 4 Порядка отпуска лекарственных средств, пункта 76 Правил продажи отдельных видов товаров, а именно: продажа фармацевтом лекарственного средства "Конкор" без рецепта врача.

Решением Арбитражного суда Омской области от 07.12.2012 по делу N А46-28836/2012 заявление прокурора удовлетворено, ООО "Омский лекарь" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного приостановления деятельности в аптеке, расположенной по адресу город Омск, улица Гашека, дом 12, сроком на 3 (трое) суток.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из подтвержденного материалами факта совершения ООО "Омский лекарь" административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и отсутствия существенных процессуальных нарушений при вынесении прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.09.2012.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Омский лекарь" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на отсутствие в действиях юридического лица вины во вменяемом правонарушении, поскольку ООО "Омский лекарь" издало приказ, доведенный до всех фармацевтов, непосредственно осуществляющих реализацию лекарственных препаратов населению, о продаже лекарств, содержащих в своих инструкциях требование о продаже только по рецепту врача, лишь по предъявлению покупателем соответствующего рецепта.

Податель жалобы считает, что нарушение правил реализации лекарственных средств допущено по вине конкретного должностного лица - фармацевта, обслуживающего покупателя.

Таким образом, по мнению Общества, субъектом административного правонарушения является не юридическое лицо, а должностное - заведующий аптекой, осуществляющий контроль за фармацевтами, либо сам фармацевт, который в нарушении должностной инструкции и приказа, с которыми он был ознакомлен, продал лекарство без предъявления покупателем рецепта.

Кроме того, Общество указало на отсутствие возражений относительно факта реализации лекарственного препарата без рецепта, говорит о несогласии с субъектом привлечения к административной ответственности.

Оспаривая доводы подателя жалобы, заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Омский лекарь", надлежащим образом извещённое в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в суд не обеспечило.

В порядке статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие поименованного лица.

В судебном заседании представитель Прокурора возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав явившегося в судебное заседание представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

ООО "Омский лекарь" зарегистрировано в качестве юридического лица 04.12.2002 за основным государственным регистрационным номером 1025500529207.

Прокуратурой Ленинского административного округа города Омска совместно с УБЭП и ПК полиции УМВД России по Омской области в сентябре 2012 года проведена проверка исполнения законодательства о лицензировании в части розничной торговли лекарственными средствами в аптечном пункте ООО "Омский лекарь", осуществляющего данную деятельность на основании лицензии серии N ЛО-55-02-000694 от 06.04.2012.

08.09.2012 в 12 ч. 00 мин. в аптеке ООО "Омский лекарь", расположенной по ул. Гашека, д. 12 в г. Омске, с помощью покупателя Исаева М.В., проживающего по адресу: г. Омск. пр. Маркса, д. 85а, кв. 69, произведена проверочная закупка в аптеке ООО "Омский лекарь". В результате произведенной проверочной закупки Исаеву М.В. фармацевтом Панченко Т.И. продано в нарушение требований пунктов 1, 4, 2.1. Порядка отпуска лекарственных средств, пункта 76 Правил продажи отдельных видов товаров, без рецепта врача одна упаковка лекарственного средства "Конкор" по цене 527,50 руб.

По результатам проверки, прокурором было вынесено постановление от 24.09.2012 о возбуждении в отношении Общества производства об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая подведомственность, закрепленную в статье 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на основании статьи 28.8 Кодекса прокурор обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении ООО "Омский лекарь" к ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении.

07.12.2012 Арбитражный суд Омской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Статьями 7, 8, 9 АПК РФ предусмотрено, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Из материалов дела усматривается, что вменяемое обществу административное правонарушение, предусмотренное частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выявлено Прокурором в ходе проведенной 08.09.2012 проверки на предмет соблюдения требований законодательства о лицензировании в части исполнения аптечными учреждениями лицензионных требований и условий в аптеке ООО "Омский лекарь", расположенной по адресу: г. Омск, ул. Гашека, д. 12.

В соответствии с частью 4 статьи 14.1 Кодекса осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток. Согласно примечанию к части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

В силу статьи 52 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" фармацевтическая деятельность осуществляется, в том числе, организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Подпунктом 47 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлено, что фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности установлен Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081.

В силу подпункта "г" пункта 5 указанного Положения лицензиат для осуществления фармацевтической деятельности должен соответствовать следующим лицензионным требованиям: соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения: аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности.

Согласно пункту 6.1 Отраслевого стандарта "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения", утвержденного приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 N 80 отпуск (реализация) лекарственных препаратов осуществляется по рецепту и без рецепта врача, а также по требованиям учреждений здравоохранения на основании договора.

В соответствии с пунктом 2.1 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 N 785, все лекарственные средства, за исключением включенных в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм.

Пунктом 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, предусмотрено, что продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденный Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005 N 578, признан утратившим силу приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 26.08.2011 N 1000ан "О признании утратившими силу некоторых Приказов Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации".

Вместе с тем, лекарственный препарат "Конкор" не был включен в перечень препаратов, которые могут отпускаться без рецепта врача.

Поскольку перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, на момент проведения проверки и привлечения общества к административной ответственности нормативно не установлен, порядок отпуска лекарственных средств регламентирует Федеральный закон от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", при этом в правилах отпуска лекарственных препаратов изменений нет, следовательно, лекарственные препараты, которые должны отпускаться по рецептам врачей, оформленных в установленном порядке, не могут быть реализованы без рецепта.

В соответствии с пунктом 6 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081, осуществление фармацевтической деятельности с грубым нарушением лицензионных требований влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований, предусмотренных подпунктами "а" - "з" пункта 5 настоящего Положения.

Прокурором в ходе проверки установлено, подтверждается материалами дела, в том числе актом проверочной закупки от 08.09.2012 (л.д. 24), составленным оперуполномоченным УЭБ и ПК полиции УМВД России по Омской области Матюхиным Д.В., протоком личного досмотра от 08.09.2012 (л.д. 19), протоколом осмотра, пометки и выдачи денежных средств от 08.09.2012 (л.д. 20-21), объяснениями Исаева М.В., Король А.Г., Мызникова Г.С. (л.д. 29-34), и не оспаривается по существу Обществом, что в аптеке ООО "Омский лекарь", расположенной по адресу: г. Омск, ул. Гашека, д. 12 фармацевтом Панченко Т.И. произведен отпуск лекарственного средства "Конкор" по цене 527,50 руб. без рецепта врача. Доказательств того, что указанное лекарственное средство подлежит отпуску без рецепта врача, не представлено.

В силу изложенных норм права продажа лекарственных средств без рецепта врача является грубым нарушением лицензионных требований и образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 данной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции считает, что у Общества имелась возможность по соблюдению требований законодательства в сфере осуществления фармацевтической деятельности. Доказательств невозможности исполнения указанной обязанности подателем апелляционной жалобы не представлено.

Судом апелляционной инстанции проверена процедура привлечения к административной ответственности, нарушений не установлено (постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении составлено в присутствии представителя по доверенности от 20.09.2012 Кукушко В.В., судом первой инстанции дело рассмотрено и решение вынесено при участии данного представителя Общества, срок привлечения к ответственности не нарушен).

В апелляционной жалобе Общество не оспаривает факт совершения правонарушения, однако считает, что ответственность должно нести не юридическое лицо, а фармацевт - должностное лицо, которое непосредственно продало лекарственный препарат без рецепта врача, либо заведующий аптекой, осуществляющий контроль за фармацевтами, что не может быть признано судом апелляционной инстанции обоснованным.

Юридическое лицо осуществляет свою деятельность через работников, состоящих в штате данной организации. В данном случае, фармацевт осуществляет соответствующие обязанности от имени ООО "Омский лекарь", то есть, от имени лицензиата, который несет ответственность за неисполнение лицензионных требований и условий.

При этом привлечение юридического лица к административной ответственности является правомерным независимо от того, что нарушение лицензионных требований и условий допущены работником Общества.

Апелляционный суд также отмечает, что выдача лицензии означает возложение на лицензиата повышенных требований государства к определенному виду деятельности, выраженных в виде лицензионных требований и условий, излагаемых в Положениях о лицензировании или в условиях самой лицензии. Получая лицензию, юридическое лицо принимает на себя ответственность за соблюдение этих лицензионных требований.

Обеспечение выполнения лицензионных требований в ООО "Омский лекарь" должно обеспечивать именно юридическое лицо, поскольку лицензиатом является Общество, а не фармацевт, работающий у него.

Таким образом, судебная коллегия считает, что вина Общества в совершении вменяемого административного правонарушения, выразилась в том, что, получив лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, Общество не исполнило должным образом принятые на себя обязательства по соблюдению требований и условий такой деятельности.

Общество, принимая на работу фармацевта или иного работника, должно предпринять необходимые меры для обеспечения таким работникам условий соблюдения Обществом лицензионных требований, обязательных именно для Общества.

По мнению ООО "Омский лекарь" им были приняты все необходимые меры для соблюдения условий лицензии, а именно: Обществом издан приказ, доведенный до всех фармацевтов, непосредственно осуществляющих реализацию лекарственных препаратов населению, о продаже лекарств, содержащих в своих инструкциях требование о продаже только по рецепту врача, лишь по предъявлению покупателем соответствующего рецепта, однако суд апелляционной инстанции считает, что принятие таких мер в отсутствие надлежащего контроля является недостаточным, в связи с чем и было допущено нарушение лицензионных требований.

Согласно правовой позиции, отраженной в пункте 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Таким образом, наличие в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения, в том числе вины в его совершении, подтверждается материалами дела и является установленным.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции законно и обоснованно удовлетворил требования Прокурора о привлечении Общества к ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 07.12.2012 по делу N А46-28836/2012 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер