Как застраховаться от недобросовестности партнера при заключении договора (Е.А. Помаз, "Финансовые и бухгалтерские консультации", N 2, февраль 2008 г.)

Как застраховаться от недобросовестности партнера
при заключении договора

В структуре текущих активов большинства российских компаний дебиторская задолженность составляет внушительную часть. Это происходит отчасти потому, что существенная доля продукции отпускается в кредит. Ведь для увеличения объемов продаж и расширения рынка сбыта не все компании могут позволить себе работать по предоплате. Им приходится заключать договоры с отсрочкой платежа и делать это с новыми, непроверенными партнерами. Такая политика неизбежно ведет к образованию долгов. Чтобы обезопасить себя от риска неплатежей, необходимо сделать все возможное еще на стадии заключения договора.

Мероприятия по снижению рисков неплатежей следует начать с оценки платежеспособности покупателей при подготовке проекта договора. Показателями платежеспособности являются:

готовность клиента произвести оплату услуг организации в указанный в счете срок или предоплату;

наличие у клиента собственного офиса и штата сотрудников;

репутация клиента на рынке;

наличие у клиента ликвидного имущества, за счет которого можно будет погасить возникшую задолженность;

поручители (гаранты).

Платежеспособность клиента может оценивать менеджер, ответственный за исполнение договора, на основании данных "черных списков" и другой общедоступной информации о клиенте, в том числе опубликованной в Интернете. В компаниях, основной вид деятельности которых - оказание услуг, подобного рода оценку менеджер должен проводить в рамках срока, установленного для подтверждения заявки на услугу. Необходимость ограничения срока проверки объясняется тем, что клиент не должен потерять интерес к услугам компании за то время, пока менеджер выясняет ее благонадежность.

Каждому предприятию в зависимости от финансового положения, количества активов и других показателей экономической эффективности целесообразно обозначить для себя лимит денежных средств, которые обычно поступают по типовому договору. Если по договору ожидается поступление денежных средств в большем объеме, чем это обычно происходит, рекомендуется задействовать сотрудников службы безопасности для определения состоятельности будущего партнера.

К процессу оценки платежеспособности клиента могут быть привлечены сотрудники юридического отдела для проведения анализа по системе Legal due diligence, т.е. анализа, позволяющего хозяйствующим субъектам исключить или в значительной степени минимизировать возможные негативные последствия заключаемой сделки. В рамках исследуемого вопроса работа по данной системе может быть ограничена, на наш взгляд, проверкой юридического статуса потенциального контрагента. Для этого будущему партнеру можно предложить представить копии учредительных документов, свидетельств о внесении в ЕГРЮЛ записи о создании юридического лица и постановке его на налоговый учет. Документами, дающими некоторое представление о финансовом положении клиента, могут быть копии баланса и отчета о прибылях и убытках на последнюю отчетную дату, декларация по налогу на добавленную стоимость.

Следует, однако, заметить, что некоторые юристы ставят под сомнение эффективность такой меры, как проверка статуса клиента по его учредительным и финансовым документам. Например, существует точка зрения, что факт представления документов по существу не скажет ничего. Так, в бухгалтерских документах может не быть отметки налогового органа о получении документации или же в них будет содержаться недостоверная информация.

Чтобы не позволить ввести себя в заблуждение, необходимо помимо бумажной работы проверить наличие офиса у контрагента, а также удостовериться в опыте исполнения подобных сделок: к примеру, запросить список ранее проведенных операций и, возможно, связаться с бывшими клиентами контрагента.

Наконец, для получения максимально полного представления о потенциальном партнере, его финансовом состоянии и деловой репутации можно обратиться в специализированную компанию, предоставляющую коммерческие справки, содержащие достоверные и актуальные на момент запроса сведения о проверяемой фирме. Коммерческая справка включает в себя полную бизнес-информацию о партнере, начиная с регистрационных данных, сведений об учредителях и заканчивая финансовыми данными. Стоимость таких услуг зависит от объема запрошенной информации, но если компания готова покупать собственное спокойствие, проверка контрагента с помощью специализированной компании является оптимальным решением.

Обеспечительные меры

Даже если мероприятия по оценке партнера проведены тщательно и в полном объеме, никто не застрахован от неплатежей по договору в будущем. Причины могут быть разные: умысел партнера, ухудшение его финансового состояния. Следовательно, нельзя останавливать работу по защите компании на данной стадии. Еще нужно уметь применять результаты оценки в договорных отношениях. Это возможно путем включения в проект контракта условия об обеспечительных мерах.

Виды обеспечения перечислены в главе 23 Гражданского кодекса РФ. Ими являются:

неустойка (п. 1 ст. 330);

поручительство (ст. 361-367);

банковская гарантия (ст. 376);

залог (ст. 334);

задаток (ст. 380);

удержание имущества должника (ст. 359 и 360);

другие методы.

Названные способы обеспечения общеизвестны, поэтому остановимся только на некоторых их особенностях. Рассмотрим возможность применения этих способов таким образом, чтобы, с одной стороны, гарантировать платеж по договору, а с другой - не потерять интерес потенциального клиента.

Неустойка

Главным достоинством неустойки можно назвать то, что кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (см., например, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28 ноября 2006 г. по делу N А43-899/2006-27-15-2/4-18). Перед обращением в суд достаточно сделать попытку урегулировать спор мирным путем. Для этого юрист должен написать партнеру претензионное письмо с требованием погасить задолженность и указанием на возможность начислить неустойку. К данному способу обеспечения обязательств часто прибегают, когда возникают споры в отношении договоров поставки и оказания услуг. Однако следует помнить: нет смысла требовать слишком большой договорной неустойки, поскольку суд наверняка снизит ее размер. Так, суд кассационной инстанции отклонил жалобу общества с требованием отменить постановление апелляционного суда в части взыскания пеней. Кассационный суд пояснил, что ст. 333 ГК РФ предусмотрено право суда уменьшить неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства (Постановление ФАС Московского округа от 22 февраля 2006 г. по делу N КГ-А41/720-06).

Основной же недостаток неустойки заключается в том, что она может применяться только к тому партнеру, которому есть что терять. Если же у должника нет имущества, за счет которого можно взыскать долг, условие о неустойке реальной пользы не принесет.

Такого недостатка лишены поручительство и банковская гарантия. Если сам клиент не внушает доверия, к ответу всегда можно привлечь поручившихся за него лиц. Естественно, при выборе гаранта и поручителя необходимо учитывать их имущественное положение.

Поручительство или банковская гарантия

При избрании поручительства как способа обеспечения исполнения обязательств нужно знать, что договор поручительства тесно связан с основным договором. Значит, любое изменение в основном договоре, ухудшающее положение клиента (а значит, и поручителя), должно быть одобрено поручителем. В противном случае договор поручительства будет считаться прекратившим свое действие с момента внесения изменений в основное обязательство. Например, в случае увеличения процентной ставки за пользование кредитом без согласия поручителя договор поручительства, обеспечивающий кредитный договор, прекращается - п. 6 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. N 28).

Определенные факторы следует учитывать и при выборе банковской гарантии как обеспечительной меры. Так, неоспоримый плюс банковской гарантии - отсутствие необходимости требовать от будущего партнера заключения с гарантом самостоятельного соглашения о предоставлении гарантии. Для признания гарантии действующей такое соглашение не требуется. Гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром также на основании одностороннего письменного обязательства гаранта (п. 3 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии, содержащегося в информационном письме Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27).

Существенным преимуществом банковской гарантии перед поручительством является то обстоятельство, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного договора. Например, бенефициар обратился к коммерческому банку, выдавшему банковскую гарантию, с иском о выплате денежной суммы по данному обязательству. Гарант, отказывая в удовлетворении данного требования, ссылался на то, что невозврат в срок кредита заемщиком-принципалом не является основанием для предъявления требований к гаранту, поскольку заемщик не отказывался от возврата кредита и подтверждал возможность исполнения основного обязательства через некоторое время. Арбитражный суд удовлетворил исковые требования, так как в соответствии со ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром в отношениях между ними не зависит от обеспечиваемого гарантией обязательства, а оснований, по которым гарант вправе отказать в удовлетворении требования бенефициара, не имелось (п. 5 упомянутого Обзора арбитражной практики).

Перечисленные преимущества банковской гарантии, однако, не могут устранить один довольно существенный ее недостаток, которого не лишено и поручительство: далеко не каждый клиент, заказывающий работу или услугу, готов обеспечить свою платежеспособность таким способом. Напротив, рост конкуренции на рынке предоставляет клиенту возможность выбора между несколькими поставщиками и соответственно избавляет его от необходимости доказывать свою благонадежность.

Залог

В данном случае неудобство заключается в том, что залоговые отношения требуют оформления отдельным договором, а это лишает основной договор гибкости и не дает компании-поставщику шансов выиграть в конкурентной борьбе. Кроме того, не все кредиторы готовы нести расходы на хранение предмета залога, а также отвечать за его утрату или повреждение. Наконец, реализовать предмет залога не так-то просто: общеизвестна сложная процедура продажи заложенного имущества с публичных торгов и не исключены множественные ошибки, допускаемые при их проведении. Например, распространенной ошибкой является самостоятельное установление залогодержателем начальной продажной цены предмета залога. Согласно же п. 3 ст. 350 ГК РФ в случаях обращения взыскания на заложенное имущество в судебном порядке его начальная продажная цена, с которой начинаются торги, определяется решением суда.

Также при выборе залога как меры обеспечения следует помнить, что договор о залоге не имеет самостоятельного действия. Данный вывод подтверждается Постановлением Президиума ВАС РФ от 2 октября 2001 г. N 3978/01. При удовлетворении протеста ВАС РФ пояснил: в соответствии со ст. 334 ГК РФ договор о залоге является обеспечительным, что лишает его самостоятельной функции, поэтому взыскание на заложенное имущество может быть обращено только при удовлетворении основного требования к должнику.

Учитывая это, компания при выборе подобного способа обеспечения должна понимать, что при обращении взыскания на предмет залога основания для удовлетворения основного требования должны быть бесспорными и подтверждены решением суда (п. 1 ст. 349 ГК РФ).

Задаток

Задаток сложно назвать идеальным способом обеспечения исполнения обязательств для компании, которая, с одной стороны, не желает роста дебиторской задолженности, а с другой - расширяет рынок сбыта. Трудно представить себе покупателя, готового рискнуть суммой задатка, чтобы доказать свои намерения исполнить договор, особенно если речь идет о долгосрочных контрактах. Ведь ситуацию на рынке и свое финансовое положение в будущем предусмотреть довольно сложно.

Следует отметить, что гражданское законодательство допускает применение и других способов обеспечения исполнения обязательств. Обеспечительные функции может иметь, например, условие о возможности для кредитора направить в банк клиента инкассовое поручение для безакцептного списания суммы долга.

Однако последний способ не пользуется большой популярностью в гражданском обороте, поскольку сопряжен с рядом "технических" проблем. Дело в том, что списание денежных средств в бесспорном порядке в случаях, предусмотренных основным договором, производится банком при наличии в договоре банковского счета условия о списании денежных средств в бесспорном порядке либо на основании дополнительного соглашения к договору банковского счета, содержащего соответствующее условие.

Кроме этого владелец счета обязан представить в обслуживающий банк сведения о кредиторе, имеющем право выставлять инкассовые поручения на списание денежных средств в бесспорном порядке, об обязательстве, по которому будут производиться платежи, а также основном договоре (дата, номер и определенный пункт, предусматривающий право бесспорного списания). Невыполнение данных условий является основанием для отказа банков оплатить инкассовое поручение (п. 12.8 Положения Банка России от 3 октября 2002 г. N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации").

Страхование риска неисполнения договора контрагентом

Данный способ минимизации риска возникновения долгов широко используется в последнее время. К преимуществам страхования от риска дебиторской задолженности можно отнести повышение финансовой независимости компании. В российской и мировой практике нередки случаи, когда банкротство крупного покупателя влекло за собой банкротство его поставщиков, работающих на условиях отсрочки платежа. Получение поставщиком подобного полиса сводит риск неблагоприятных финансовых последствий к минимуму. Кроме того, застрахованная дебиторская задолженность может служить предметом залога для банка.

Однако такой метод защиты, по нашему мнению, имеет и ряд недостатков. Основной из них - сложность взаимодействия страхователя и страховщика при наступлении страхового случая. Размер страхового возмещения, как правило, определяется на основе отчетных документов страхователя и специальных расчетов. Для этого определяется средний размер прибыли за некоторый период (как правило, 12 месяцев), предшествующий заключению договора страхования. Часто страховщики включают в правила страхования следующее условие: если по результатам проверки выяснится, что в контрольный (стандартный) период страхователь не получал никакой прибыли, страховщик вправе отказать в выплате страхового возмещения, так как потери прибыли как таковой не было.

Более того, страхование рисков неплатежа зачастую сопровождается анализом системы кредитного менеджмента на предприятии, т.е. процедур предоставления коммерческих кредитов и управления ими. Если кредитный менеджмент компании соответствует требованиям страховщика, предприятию предоставляется право самостоятельно контролировать соблюдение установленных кредитных лимитов по покупателям. В противном случае страховая компания возьмет эту функцию на себя, что повлечет для предприятия необходимость предоставлять большее количество отчетов и ухудшит условия страхования за счет роста страховой премии. Далеко не все организации соглашаются на такие условия.

Наконец, поставщику продукта при принятии решения о страховании необходимо ответить на вопрос, за чей счет будет производиться страхование. Страхование за счет контрагента - прием в условиях конкуренции неэффективный. Приобретение полиса за свой счет ставит компанию-поставщика перед выбором: повышать стоимость своих услуг или работать в убыток. Ведь услуга по страхованию дебиторской задолженности в России имеет достаточно высокую стоимость по сравнению с аналогичными предложениями на зарубежных рынках. Страховая премия по данному виду страхования может составлять от 0,9 до 9% застрахованного объема продаж. Немногие российские организации, особенно малый бизнес, могут позволить себе выплату таких премий. Таким образом, страхование от риска возникновения дебиторской задолженности не самый действенный способ защиты своих интересов на начальной стадии договорных отношений.

Удержание имущества или документов должника

Удержание как вид обеспечения исполнения обязательства - еще один рычаг, позволяющий кредитору не допускать образования долга. Оно обладает качествами, которых лишены многие из рассмотренных ранее видов обеспечения. Данный способ гибкий, так как позволяет кредитору самому решать, стоит ли им пользоваться и в каком объеме. Этот способ эффективный, ведь должник, как правило, заинтересован в получении не только удержанного имущества, но и документов, а поэтому сделает все возможное, чтобы вернуть долг. Например, транспортно-экспедиционная компания может не передавать грузоотправителю его экземпляр товарно-транспортной накладной, свидетельствующей об отгрузке. Между тем для грузоотправителя получение этого документа имеет большое значение, поскольку подтверждает выполнение им своих обязательств перед покупателем по своевременной поставке товара. Следовательно, добросовестный грузоотправитель сделает все, чтобы накладная появилась у него вовремя, и без опозданий произведет платеж экспедитору.

При выборе такого способа обеспечения необходимо учитывать, что право на удержание вещи должника возникнет у кредитора лишь после того, как спорная вещь окажется в его владении на законном основании. В частности, допускается удержание арендодателем оборудования арендатора, находящегося в арендуемом помещении (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 "О практике разрешения споров, связанных с арендой"). Возможность удержания не может быть следствием захвата вещи должника или получения его имущества помимо его воли.

К сожалению, и удержание не всегда является оптимальным способом обеспечения исполнения обязательств. Во-первых, оно может применяться, только когда у кредитора во владении находится какое-либо имущество должника. Если такого имущества нет, данная мера, конечно, применяться не будет. Во-вторых, требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК РФ). А это, в свою очередь, сопряжено со множеством условий и требований.

Кредитные рейтинги

Итак, каждый из рассмотренных способов обеспечения имеет положительные и отрицательные стороны. На вопрос, какой же способ обеспечения выбрать, помогут ответить данные кредитных рейтингов - специально разработанных систем ранжирования, по которым на основе произведенной оценки определяется объем "кредита доверия" к будущему партнеру.

Система присвоения рейтинга довольно проста. Контрагенты, получившие самые высокие баллы в системе ранжирования, могут рассчитывать на предоставление отсрочки платежа без использования санкций или обеспечительных мер со стороны компании. С клиентами, получившими низкие баллы, заключаются договоры на более жестких условиях, в том числе предусматривающих жесткие условия обеспечения. Подобное ранжирование удобно в повседневной деятельности и ведет к стабилизации финансового положения любого предприятия.

Однако разработка кредитных рейтингов, внедрение мероприятий по оценке платежеспособности потенциального контрагента, обеспечение - все это лишь незначительная часть управленческой системы компании, направленная на снижение финансовых рисков от сотрудничества с недобросовестными клиентами. Только комплексный подход к проблеме борьбы с ними, по нашему убеждению, разорвет цепь неплатежей в компании и остановит рост дебиторской задолженности.

Решить проблему можно, на наш взгляд, путем разработки единой кредитной политики компании - свода правил, регламентирующих комплекс мероприятий по предоставлению коммерческого кредита и порядок взыскания уже образовавшейся задолженности. Ведь общепризнано, что результатами грамотного исполнения эффективной кредитной политики являются не только увеличение объемов реализации продукции и уменьшение роста дебиторской задолженности, но и практическое исключение контактов с неблагонадежными контрагентами. Кроме этого эффективная кредитная политика может обеспечивать до 99% ликвидной дебиторской задолженности, поскольку предусматривает фильтр оценки входной кредитоспособности и фильтр анализа экономической ценности дебитора.

Таким образом, кредитная политика - тот эффективный рычаг, который позволит минимизировать риски неплатежей еще на стадии заключения сделки и избавит организацию от необходимости не только привлекать кредиты, но и тратить административно-материальные ресурсы на проверку каждого партнера.

Е.А. Помаз,

начальник юридического отдела

ООО "Эй Джи Эс Лоджистикс"

"Финансовые и бухгалтерские консультации", N 2, февраль 2008 г.