Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2013 г. N 04АП-6127/12

г. Чита

27 марта 2013 г.

Дело N А78-7149/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 марта 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Рылов Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 19 ноября 2012 года по делу N А78-7149/2012 по заявлению индивидуального предпринимателя Бареевой Лауры Владимировны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Забайкальскому краю о признании недействительным решения N 2.7-31/55 от 28.06.2012,

(суд первой инстанции - Цыцыков Б.В.)

при отсутствии представителей лиц, участвующих в деле,

установил:

индивидуальный предприниматель Бареева Лаура Владимировна (ИНН 750500041172, ОГРН 304750508500047), далее - заявитель, ИП Бареева Л.В., налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Забайкальскому краю (ИНН 7505004063, ОГРН 1047503002568, далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 2.7-31/55, от 25.06.2012 г.

Решением суда первой инстанции от 19 ноября 2012 года по делу N А78-7149/2012 заявленные требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение Забайкальского края от 19 ноября 2012 года по делу N А78-7149/2012 отменить в части удовлетворенных требований налогоплательщика и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на нарушение судом первой инстанции норм процессуального и материального права.

Отзыв на апелляционную жалобу ИП Бареева Л.В. не представила.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 26.01.2012, 05.02.2013.

Определением от 04.02.2013 судебное разбирательство отложено до 09 час. 45 мин. 25.03.2013.

Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123, частью 2 статьи 200 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что налогоплательщик и инспекция не настаивали на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой заявителем апелляционной жалобы части.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв и возражения на апелляционную жалобу, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 11.03.2012 г. N 2.7-31/13 проведена выездная налоговая проверка ИП Бареевой Л.В. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, а также по страховым взносам за период с 01.01.2009 по 30.12.2009.(т. 2 л.д. 3).

Справка N 2.7-31/10 о проведенной налоговой проверке от 04.05.2012 вручена налогоплательщику 04.05.2012 (т.2 л.д.25).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 05.06.2012 г. N 2.7-31/34 дсп (далее - акт проверки, т.2 л.д.26-50), который вручен налогоплательщику 05.06.2012.

Уведомлением от 19.06.2012 N 2.7-31-70 налоговый орган известил налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки, назначенных на 28.06.2012 на 12 час. 00 мин. Уведомление получено предпринимателем 21.06.2012 года (т. 2 л.д. 102).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки начальником инспекции в присутствии лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение N 2.7-31/55 от 28.06.2012 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.2 л.д. 103-130).

Пунктом 1 резолютивной части решения налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога в результате занижения налогооблагаемой базы упрощенной системы налогообложения в виде штрафа в размере 73584 руб.; единого налога на вмененный доход в результате занижения налогооблагаемой базы в виде штрафа в размере 8652 руб., предусмотренной ст. 126 НК РФ за не представление в установленный срок документов в виде штрафа в размере 84000 руб.

Пунктом 2 резолютивной части решения налогоплательщику начислены пени по состоянию на 28.06.2012 в размере 84814,69 руб., в том числе: по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в размере 7390 руб.; единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 74004,55 руб.; налогу на доходы физических лиц в размере 3420,14 руб.

Пунктом 3 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 367918 руб. в том числе: по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2009 год в размере 174151 руб.; за 2010 год в размере 130228 руб.; за 2011 год в размере 63539 руб.; по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2009 год в размере 13016 руб., за 2010 год в размере 14684 руб., за 2011 год в размере 15560 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю N 2.14-20 от 06.08.2012 г. решение МИФНС N 5 по Забайкальскому краю от 28.06.2012 N 2.7-31/55 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения (т.2 л.д. 138-145). Налогоплательщик обратился в Арбитражный суд Забайкальского края.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам предпринимателя о существенных нарушениях проведения проверки, которые обоснованно были отклонены. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

По существу рассматриваемого спора апелляционный суд считает выводы первой инстанции в обжалуемой части обоснованными по следующим мотивам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, предприниматель осуществлял реализацию юридическим лицам тонера, фоторецепторов, картриджей через сервисный центр "Омега", находящийся по адресу: п.Забайкальск, ул.Железнодорожная, д.4.

На стр. 7 акта проверки отражено, что торговля осуществлялась на основе выставленных счетов, товарных накладных, счетов-фактур, где указывался сервисный центр "Омега" и печать данной организации.

В протоколе осмотра от 21.03.2012,г. N 2.7-92/13 отражено, что на территории сервисного центра "Омега" имеется помещение для приема клиентов и совершения расчетов по оказанным услугам, площадью 10 кв.метров, также имеется мастерская для выполнения работ, административный кабинет, отдельный вход.

По данным технического паспорта, представленного на проверку Комитетом экономики и управления муниципального имущества, назначение части помещений, сданных в аренду предпринимателю Бареевой Л.В., - торговое.

По результатам проведенной проверки предпринимателю дополнительно начислен единый налог на вмененный доход за налоговые периоды 2009, 2010, 2011 годов с применением показателя "площадь торгового зала" в размере 10 кв.метров, в общей сумме 43 260 рублей, пени 7 390 рублей, штраф по п.1 ст.122 НК РФ - 8 652 рублей.

Согласно ст.346.27 НК РФ стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

- площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В соответствии со статьей 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Суд первой инстанции давая оценку законности оспариваемых доначислений, обоснованно исходил из того, что при оформлении сделки в форме розничной купли-продажи необходимо также учитывать особенности реально складывающихся отношений между ее сторонами в целях ее квалификации.

С учетом положений статей 492, 506 ГК РФ судом сделан правомерный вывод, что реализация юридическим лицам расходных материалов по безналичному расчету через сервисный центр, на основе счетов, счетов-фактур, товарных накладных в целях использования товара в деятельности хозяйствующих субъектов нельзя квалифицировать как розничную куплю-продажу.

Кроме того, судом принято во внимание, что налоговым органом в ходе судебных заседаний не представлено достаточных доказательств того, что помещение сервисного центра площадью 10 кв.метров, используемое для обслуживания клиентов, является торговым залом.

В силу п.1 ст.38 НК РФ объектами налогообложения могут являться только такие объекты, с наличием которых законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога, то есть эти объекты должны относиться к деятельности самого налогоплательщика. Поэтому при квалификации условий осуществления предпринимателем розничной торговли на основании понятий, используемых в главе 26.3 НК РФ, подлежит оценке место организации торговли самого предпринимателя.

Судом правильно учтено, что то обстоятельство, что предпринимателю для организации сервисного центра была предоставлена в пользование часть нежилого помещения с назначением - торговое, само по себе не свидетельствует о том, что им осуществлялась розничная торговля через объект, имеющий торговый зал, и, как следствие, для определения базовой доходности в спорный период должен был использоваться физический показатель "площадь торгового зала".

При таких обстоятельствах судом сделан обоснованный вывод о том, что предпринимателем использовалась только площадь, указанная в договоре аренды, при этом наличие в инвентаризационно-технической документации указания на назначение помещения как торговое не может достоверно свидетельствовать о том, что вся арендуемая площадь представляет собой торговый зал, без учета площади иных обеспечивающих процесс деятельности сервисного центра помещений и площадей, в том числе площадей прохода для посетителей.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения проверки налоговым органом было установлено, что предпринимателем не учтен доход от сдачи в аренду помещения по адресу п. Забайкальск, район МАПП, д.1 офис N 4.

В результате налоговым органом дополнительно начислен налог по упрощенной системе налогообложения за 2010 год - 3 712 руб. 80 коп. (61880*6%), за 2010 год - 3 712 руб. 80 коп. (61880*6%), за 2011 год - 2 121 руб. 60 коп., всего 9 547 руб. 20 коп., пени 192 руб. 04 коп., штраф по п.1 статьи 122 НК РФ - 1 909 руб. 44 копейки.

В соответствии со ст.346.14 НК РФ объектом налогообложения по единому налогу у предпринимателя являются доходы.

В силу п.1 ст.346.17 НК РФ датой получения доходов признается день поступления средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (кассовый метод).

Налогоплательщики в соответствии со ст.346.15 НК РФ при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со ст.249 настоящего Кодекса; внереализационные доходы, определяемые в соответствии со ст.250 Кодекса.

Согласно ст.249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В качестве доказательства полученного предпринимателем дохода налоговый орган сослался на товарные чеки от 12.05.2010 г., от 17.06.2010 г., от 15.07.2010 г., от 25.09.2010 г., от 17.11.2010 г., от 01.02.2011 г., от 06.04.2011 г.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Характеристика первичных учетных документов приведена в статье 9 Закона N 129-ФЗ.

Пунктом 2.1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) определено следующее. Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками ЕНВД для отдельных видов деятельности, не подпадающие под действие пунктов 2 и 3 названной статьи, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных п.2 ст.346.26 НК РФ, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения ККТ. Однако должно быть соблюдено условие - выдача по требованию покупателя (клиента) документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу). Указанный документ выдается в момент оплаты товара (работы, услуги) и должен содержать определенные реквизиты.

Указанная норма введена Федеральным законом от 17.07.2009 N 162-ФЗ и согласно статье 5 данного Закона вступила в силу со дня официального опубликования этого нормативного документа, а именно с 21.07.2009 г.

Товарный чек является одним из первичных документов, на основании которого покупатель может подтвердить факт оплаты товара, приобретенного по договору розничной купли-продажи. Форма товарного чека не содержится в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. В связи с этим налогоплательщики вправе самостоятельно утверждать форму товарного чека, соблюдая при этом положения Закона N 54-ФЗ и Закона N 129-ФЗ. Об этом, в частности, говорится в письме Минфина России от 30.06.2011 N 03-11-11/107.

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал на то, что, начиная с 21.07.2009 года, документальным подтверждением расходов по приобретению товаров у индивидуального предпринимателя, являющегося налогоплательщиком ЕНВД для отдельных видов деятельности, не подпадающего под действие пунктов 2 и 3 статьи 2 Закона N 54-ФЗ, при осуществлении видов деятельности, установленных п.2 ст.346.26 НК РФ, для целей налогообложения прибыли будет являться товарный чек, имеющий все реквизиты, перечисленные в пункте 2.1 статьи 24 Закона N 54-ФЗ.

Вместе с тем, как правильно установлено судом и следует из материалов дела, предприниматель Бареева Л.В. не была переведена на уплату единого налога на вмененный доход по деятельности, заключающейся в сдаче помещений в аренду, и не осуществляла в данном случае розничную торговлю.

В силу части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

С учетом указанного, а также принимая во внимание то обстоятельство, что налоговый орган встречные проверки контрагента не проводил и не представил достоверные доказательства поступления средств за аренду в кассу предпринимателя, суд первой инстанции обоснованно счел, что для доказательства поступления денежных средств в кассу или на расчетный счет наличие одного только товарного чека явно не достаточно.

Доводы апелляционной жалобы в части штрафа по ст.126 НК РФ в сумме 84 000 рублей апелляционным судом признаются несостоятельными по аналогичным мотивам, указанным судом первой инстанции. Доводов, опровергающих выводы первой инстанции по существу, налоговым органом не приведено.

При этом судом первой инстанции правильно принято во внимание и то обстоятельство, что налоговый орган не квалифицировал правонарушение по конкретному пункту статьи 126 НК РФ, что лишило предпринимателя права знать в совершении какого конкретного налогового правонарушения он обвинялся.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 19 ноября 2012 года по делу N А78-7149/2012 оставить в обжалуемой части без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.О. Никифорюк Д.Н. Рылов